Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1613
Verdachte heeft als leidinggevende gefunctioneerd van een professioneel opererend bedrijf dat zich op grote schaal schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Daarnaast is artikel 6 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en artikel 3 Wet toezicht effectenverkeer 1995 overtreden.
Verdachte heeft veelvuldig en op geraffineerde wijze misbruik gemaakt van het vertrouwen van niets vermoedende particulieren. Er zijn miljoenen euro’s van particuliere investeerders aangetrokken zonder dat er sprake was van zekerheden en garanties zoals de Wet toezicht kredietwezen 1992 die beoogt te bewerkstelligen. Slechts een klein deel van de ingelegde gelden is overeenkomstig de bestemming daarvan daadwerkelijk geïnvesteerd in plantages en onroerend goed.
Verdachte heeft zich slechts laten leiden door motieven van persoonlijk financieel gewin en heeft zich niet bekommerd om de gevolgen voor de investeerders. Zij hebben hun inleggelden in rook zien opgaan. Extra schrijnend is dat de investeerders niet alleen de door hen ingelegde gelden zijn verloren, ook worden zij in veel gevallen nog maandelijks geconfronteerd met hoge vaste lasten, die het gevolg zijn van een hypotheekverhoging teneinde de inleg te kunnen bekostigen. Weliswaar is niet komen vast te staan dat die hypotheekverhogingen door verdachte zijn geadviseerd, maar zij waren (zeker in die tijd) een voorzienbaar gevolg van het aanbieden van de onderhavige producten.
Verdenking
- Onder 1 primair wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan de door rechtspersoon4 begane oplichting in de periode 1 januari 2003 tot en met 31 mei 2005.
- Onder 1 primair onderdeel A wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid in het vooruitzicht stellen van lagere maandelijkse hypotheeklasten indien zij investeren/beleggen in één van de producten die door rechtspersoon4 werden aangeboden, te weten het InvestPlan, het InvestPlan Plus A, het InvestPlan Plus B en/of het GarantiePlusPlan.
- Onder B, D en E wordt verdachte - kort gezegd - verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid beleggers (voorschot)rendementen in het vooruitzicht stellen van 8% of 10% die maandelijks en/of jaarlijks werden uitgekeerd dan wel werden geherinvesteerd, en het (op verschillende manieren) bieden van een 100% (terugbetaal)garantie op de ingelegde gelden.
- Onder 1 primair onderdeel C wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid aan beleggers (maandelijks) één of meer geldbedragen uitbetaald/uitgekeerd als opbrengsten/rendementen van hun beleggingen/ingelegde gelden.
- Onder 3 primair wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon 1, 2, 3 en/of 4 gepleegde strafbare feit, inhoudende het opzettelijk uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling, zonder dat daarvoor een vergunning is verkregen.
- Onder 4 wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen feitelijk leiding heeft gegeven aan het door de besloten vennootschappen rechtspersoon 1, 2, 3 en/of 4 gepleegde opzettelijk aanbieden van een effect waarvoor geen prospectus algemeen verkrijgbaar was dat is goedgekeurd door Onze Minister of door een toezichthoudende autoriteit in een andere lidstaat.
Feiten
In de periode 2002 tot en met 2004 zijn door of namens verdachte meerdere rechtspersonen opgericht, te weten rechtspersoon1, rechtspersoon2, rechtspersoon4 en rechtspersoon3. Geen van deze rechtspersonen is thans nog actief.
Het bedrijf rechtspersoon1 werd op 28 juni 2002 opgericht. Blijkens de bedrijfsomschrijving in het register van de Kamer van Koophandel richtten de bedrijfsactiviteiten van rechtspersoon1 zich op het werven, trainen en begeleiden van intermediairs op het gebied van financiële planning. Daarnaast richtte het bedrijf zich op het verkrijgen, vervreemden, exploiteren en beheren van vermogenswaarden, het ontwikkelen van nieuwe vormen van financiële planning en vermogensplanning. In de praktijk werden de inleggelden van investeerders op rekening van rechtspersoon1 ontvangen en werden vanuit deze B.V. de rendementsvoorschotten betaald. Het bestuur van rechtspersoon1 werd gevormd door rechtspersoon12 (enig aandeelhouder). Deze besloten vennootschap, waarvan verdachte bestuurder en enig aandeelhouder was, werd op 7 juni 2002 opgericht en betreft een beheers B.V..
Rechtspersoon12 vormde ook het bestuur van rechtspersoon2, (hierna: rechtspersoon2) opgericht op 5 juli 2002, en was daarvan enig aandeelhouder. Blijkens de bedrijfsomschrijving in het register van de Kamer van Koophandel richtte rechtspersoon2 zich op het geven van advies op het gebied van financiële planning, het ontwikkelen van nieuwe vormen van financiële planning en vermogensplanning. Uit het dossier blijkt dat rechtspersoon2 juridisch eigenaar werd van de aangekochte gronden in het buitenland.
Op 3 maart 2003 werd de rechtspersoon4 door verdachte en betrokkene opgericht. De Stichting had tot doel het stimuleren van bosbouwprojecten. Dit doel trachtte de stichting onder meer te realiseren door het opzetten van een onderhoudsfonds, het beheren van onderhoudsgelden en het houden van toezicht op alsmede het toetsen van het te plegen onderhoud, zo blijkt uit de akte van oprichting.
Zowel rechtspersoon1, rechtspersoon2 als derechtspersoon4 zijn op latere datum failliet verklaard.
Ten slotte werd op 2 juli 2004 het bedrijf rechtspersoon3 opgericht. Blijkens de bedrijfsomschrijving had rechtspersoon3 ten doel het verzorgen van de administratie en de organisatie van (met name) vennootschappen waarmee zij in een groep was verbonden alsmede het ontwikkelen en exploiteren van producten, met name op het gebied van bosbouw en ecologische landbouw. Anders dan deze omschrijving doet vermoeden heeft verdachte verklaard dat rechtspersoon3 is opgericht in het kader van een investeringsproject met betrekking tot vastgoed in Polen. Tot 15 maart 2005 werd het bestuur van rechtspersoon3 gevormd door rechtspersoon7 en rechtspersoon8 Van rechtspersoon7 was de enig aandeelhouder en bestuurder ex-partner verdachte, zijnde de (ex-)partner van verdachte. Van rechtspersoon8 was de enig aandeelhouder en bestuurder H.J. echtgenote medeverdachte1, zijnde de echtgenote van medeverdachte medeverdachte1. Feitelijk werden beide besloten vennootschappen echter door verdachte bestuurd, zo heeft hij tegenover de FIOD verklaard. Vanaf 15 maart 2005 is het bestuur gewijzigd en zijn medeverdachten medeverdachte1 en medeverdachte2 als bestuurders van rechtspersoon3 geregistreerd. Uit het register van de Kamer van Koophandel blijkt dat de naam van de rechtspersoon per 20 juni 2005 is gewijzigd in “rechtspersoon9. Met ingang van 19 juli 2006 is de naam opnieuw gewijzigd en is vanaf dat moment komen te luiden: “rechtspersoon10”. De besloten vennootschap is inmiddels ontbonden.
Verwevenheid
Uit het dossier blijkt dat de rechtspersonen rechtspersoon1, rechtspersoon2, de rechtspersoon4 en rechtspersoon3 in de ten laste gelegde periode op organisatorisch en financieel gebied zeer nauw met elkaar verbonden waren. Deze onderlinge verbondenheid openbaarde zich ook naar de buitenwereld door de informatie die in de brochures over de rechtspersonen werd gegeven en de correspondentie die met betrokkenen werd gevoerd.
Vanwege deze verwevenheid zal het hof voornoemde rechtspersonen overeenkomstig de rechtbank in het vervolg aanduiden met de overkoepelende naam “rechtspersoon”, kortweg “rechtspersoon4”.
Interne organisatie
Verdachte was feitelijk oprichter en algemeen directeur van alle rechtspersoon bedrijven. Ook is verdachte de persoon die de producten en werkwijze van de rechtspersoon bedrijven heeft bedacht en ontwikkeld, zo heeft hij verklaard.
Verdachte heeft voorts verklaard dat medeverdachte medeverdachte1 vanaf de oprichting in 2002 de ‘commerciële man’ was binnen rechtspersoon4. medeverdachte1 werd vanaf die tijd ingezet om contacten met intermediairs te leggen en te beheren. medeverdachte1 had geen officiële dienstbetrekking en verrichtte deze werkzaamheden op parttime basis. Naast het verzorgen van de contacten met de intermediairs, fungeerde medeverdachte1 als chauffeur, adviseur en begeleider op commercieel gebied.
Op 1 september 2004 trad medeverdachte rechtspersoon6 in dienst als financieel directeur van rechtspersoon1. rechtspersoon6 heeft deze functie tot 30 april 2005 verricht.
Naast een secretaresse, was er geen personeel in dienst bij rechtspersoon4.
Investeringsproducten rechtspersoon4
Door rechtspersoon4 werden meerdere investeringsproducten aangeboden, waaronder het rechtspersoon Investplan, het rechtspersoon Investplan Plus A, rechtspersoon Investplan Plus B en het Garantie Plusplan. Het aanbieden van de investeringsproducten aan particulieren gebeurde veelal niet rechtstreeks maar via intermediairs. In sommige gevallen betroffen dit personen die reeds lange tijd als financieel adviseur van de betreffende particulieren optraden. De productinformatie die door de intermediairs aan de particulieren werd gegeven was afkomstig uit presentaties die door verdachte en/of medeverdachte(n) uit naam van rechtspersoon4 werden gegeven en/of uit brochures die van de producten waren opgemaakt. Deze brochures werden ook vaak aan de investeerders uitgedeeld. Daarnaast was er een DVD met productinformatie gemaakt die aan de potentiële investeerders kon worden getoond. In een aantal gevallen zijn verdachte en/of één of meer van zijn medeverdachten zelf bij potentiële investeerders thuis geweest om uitleg te geven over de producten van rechtspersoon4.
Zowel ten aanzien van de Investplanproducten als het GarantiePlusPlan werd door rechtspersoon4 een terugbetaalgarantie gegeven met betrekking tot de ingelegde gelden.
Investeerders
In totaal zijn er 169 personen die een investeringsproduct bij rechtspersoon4 hebben afgenomen. Zij hebben gezamenlijk een bedrag van ruim 7,9 miljoen ingelegd. Van deze 169 investeerders hebben er 30 aangifte gedaan, waarvan er 26 expliciet in de tenlastelegging zijn genoemd. Het dossier bevat de klantendossiers van de 30 personen die aangifte hebben gedaan zoals die in de administratie van rechtspersoon4 zijn aangetroffen. De klantendossiers van de overige investeerders zijn niet in het dossier opgenomen, maar de inhoud van alle klantendossiers is geanalyseerd en door de FIOD in het onderzoek verwerkt (AH-13), ook die van de investeerders die geen aangifte hebben gedaan. Het onderzoek van de FIOD heeft zich derhalve tot het gehele klantenbestand van rechtspersoon4 uitgestrekt. Waar hierna wordt gesproken over ‘investeerders’ worden alle personen bedoeld die geld hebben ingelegd bij rechtspersoon4 en niet alleen degenen die daarvan aangifte hebben gedaan. Laatstgenoemden zullen in voorkomende gevallen als ‘aangevers’ worden aangeduid.
Investeringsprojecten rechtspersoon4
In de brochures van de Investplanproducten en het GarantiePlusPlan wordt beschreven dat rechtspersoon voor haar projecten wereldwijd grond aankoopt voor cultivering, bebouwing of verhuur. Daarbij zijn de volgende sectoren geselecteerd voor investeringen: landbouw, visserij, veeteelt, toerisme, industrie, logistiek, dienstverlening, houtbouw en onroerend goed.
Uit het dossier blijkt dat er door rechtspersoon4 grond in Panama en Costa Rica is aangekocht. Met betrekking tot de aankoopbedragen van gronden zijn verschillen geconstateerd tussen de verklaringen van verdachte, de bevindingen van de FIOD en het verslag van de curator. Tegen de achtergrond van hetgeen in totaal is ingelegd zijn deze verschillen niet relevant voor de aan de besteding van de inleggelden te verbinden conclusies. Daarnaast is voor een bedrag van € 760.000,- geïnvesteerd in vastgoed in Polen.
Naast voornoemde buitenlandse projecten, heeft rechtspersoon4 geïnvesteerd in een pand aan de straat te gemeente2, welk pand deels bestemd was voor het kantoor van rechtspersoon4 en deels voor bewoning door medeverdachte medeverdachte1 en zijn echtgenote.
Medeverdachte medeverdachte1 en zijn echtgenote medeverdachte1 hebben het pand straat te gemeente2 in eigendom verworven. De koopsom ad € 670.000,- is door rechtspersoon4 voldaan. Vervolgens hebben de heer en mevrouw medeverdachte1 een lening ontvangen van € 360.000,- waarvoor zekerheid is verleend middels een eerste hypothecaire inschrijving op de straat te gemeente2. Van het ter leen ontvangen bedrag ad € 360.000,- is een bedrag ad € 300.000,- aan rechtspersoon4 terugbetaald. Vervolgens is het pand volledig gerenoveerd waarvan de kosten ad € 429.799,54 zijn voldaan door rechtspersoon4. In totaal is door rechtspersoon4 met betrekking tot het pand aan de straat te gemeente2 derhalve een bedrag betaald van € 799.799,54.
Feit 1 primair
Onder 1 primair wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan de door rechtspersoon4 begane oplichting in de periode 1 januari 2003 tot en met 31 mei 2005.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. In dit kader heeft de advocaat-generaal er ten eerste op gewezen dat de uitgegeven brochures van de in de tenlastelegging genoemde producten diverse onwaarheden bevatten. In de brochures wordt ten onrechte de indruk gewekt dat rechtspersoon een groot bedrijf is met jarenlange ervaring op de markt en dat rechtspersoon4 reeds vanaf 1998 een FSC keurmerk heeft. Daarnaast is bijvoorbeeld ten onrechte voorgewend dat er sprake was van een intensieve samenwerking met universiteiten.
Voorts heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat de investeringen die zijn gedaan nimmer in voldoende mate hadden kunnen bijdragen tot het in de brochures aan de beleggers voorgespiegelde rendement. Om de beloofde rendementen te kunnen behalen had rechtspersoon4 veel meer gronden aan moeten kopen dan in werkelijkheid is gebeurd. Gelet op de zeer beperkte investeringen die zijn gedaan was het voorzienbaar dat de voorschotrendementen betaald zouden moeten worden uit de inleg van nieuwe investeerders, temeer nu rechtspersoon4 er een luxueuze bedrijfsvoering op nahield. De advocaat-generaal acht al met al bewezen dat er geen sprake is van falend ondernemerschap, maar van oplichting. De oplichtingshandelingen kunnen aan de rechtsperso(o)n(en) van rechtspersoon4 worden toegerekend en verdachte kan als feitelijk leidinggever worden aangemerkt.
Standpunt verdediging
Door en namens verdachte is bepleit dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het onder 1 primair ten laste gelegde feit. Verdachte en zijn medeverdachte(n) meenden goede financiële producten op de markt te kunnen brengen met de kennis en ervaring die zij eerder hadden opgedaan. Niet alleen hebben zij hier veel tijd en energie in gestoken, ook zijn er daadwerkelijk diverse investeringen gedaan in Panama, Costa Rica, Polen en Nederland. Voordat de diverse investeringen echter de kans kregen goed te renderen, werd er een bewindvoerder benoemd waardoor de bedrijfsvoering werd stil gelegd. Tot aan de bewindvoering heeft rechtspersoon4 voldaan aan zijn verplichting om voorschotrendementen aan de investeerders uit te betalen. Er was derhalve geen sprake van een oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling.
Ten aanzien van de brochures heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de brochures geen onjuiste informatie bevatten. Weliswaar is het zo dat het product van rechtspersoon in de folder op een zeer positieve wijze onder de aandacht wordt gebracht, doch dit is in het algemeen ook het doel van een productfolder.
Ten aanzien van de in de tenlastelegging onder A tot en met E opgenomen feitelijke gedragingen, heeft de raadsman aangevoerd dat de onder A genoemde gedraging is verricht door de intermediairs en dat verdachte en zijn medeverdachten hierop geen enkele invloed hebben gehad. De onder C verweten gedraging kan voorts niet redengevend zijn voor het bewijs, nu deze gedraging telkens pas heeft plaatsgevonden nadat de betreffende klant had deelgenomen aan een product. Het uitbetalen van de rendementen heeft derhalve geen enkele invloed gehad op de beweegredenen van de klanten om over te gaan tot de inschrijving op het product en het overmaken van het inschrijfbedrag, aldus de raadsman.
Oordeel hof
Het hof overweegt met betrekking tot het onder 1 primair ten laste gelegde feit het volgende.
Onderdeel A
Onder 1 primair onderdeel A wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid in het vooruitzicht stellen van lagere maandelijkse hypotheeklasten indien zij investeren/beleggen in één van de producten die door rechtspersoon4 werden aangeboden, te weten het InvestPlan, het InvestPlan Plus A, het InvestPlan Plus B en/of het GarantiePlusPlan.
Zoals hiervoor uiteen is gezet werden de investeringsproducten van rechtspersoon4 doorgaans door intermediairs aangeboden aan particulieren. Daarbij geldt dat veel investeerders de inleg hebben gefinancierd door het te gelde maken van de overwaarde op hun woning middels het afsluiten van een tweede hypotheek. Deze constructie zou volgens de intermediairs financieel voordelig zijn, omdat het door rechtspersoon4 gegarandeerde rendement op de investering hoger was dan de kosten van de (hogere) hypotheek, zo blijkt uit verklaringen van aangevers.
Het hof is met de rechtbank en de raadsman van oordeel dat het in het vooruitzicht stellen van de lagere maandelijkse hypotheeklasten niet aan rechtspersoon4 kan worden toegerekend. Dit leidt er toe dat er geen bewezenverklaring kan volgen voor het onder 1 primair onder A ten laste gelegde onderdeel. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.
Onderdeel B, D en E
Onder B, D en E wordt verdachte - kort gezegd - verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid beleggers (voorschot)rendementen in het vooruitzicht stellen van 8% of 10% die maandelijks en/of jaarlijks werden uitgekeerd dan wel werden geherinvesteerd, en het (op verschillende manieren) bieden van een 100% (terugbetaal)garantie op de ingelegde gelden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het in het vooruitzicht stellen van rendementen en het bieden van de terugbetaalgarantie aan potentiële investeerders zoals hiervoor genoemd gebeurde door middel van persoonlijke gesprekken met intermediairs of, in sommige gevallen, met verdachte en/of zijn medeverdachten zelf, door informatie die in folders/brochures werd gegeven en/of door (dvd-)presentaties.
Productontwikkeling
Om te kunnen beoordelen of de voorgespiegelde rendementen en terugbetaalgaranties realistisch/haalbaar waren of dat zij valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid aan investeerders zijn verstrekt, acht het hof ten eerste van belang hoe de door rechtspersoon4 aangeboden producten zijn ontwikkeld en tot stand gebracht.
Verdachte heeft verklaard dat hij in 1998 is begonnen met voorbereidende werkzaamheden voor de producten die hij op de markt wilde brengen. In dat kader heeft hij verklaard dat hij informatie heeft ingewonnen bij diverse instanties, dat hij contact heeft gelegd met plantagehouders in Costa Rica en Panama en dat hij plantages heeft bezocht. Daarnaast heeft verdachte cijfers en statistieken opgevraagd van de verschillende branches waarin hij wilde investeren en heeft hij contracten van andere aanbieders door advocaten laten beoordelen. Na dit onderzoek is verdachte overgegaan tot het ontwikkelen van zijn eigen producten en heeft hij uiteindelijk samen met medeverdachte1 brochures opgesteld, zo heeft hij verklaard.
Het hof stelt vast dat van het voorbereidende onderzoek zoals dat volgens verdachte heeft plaatsgevonden, in het dossier geen stukken zijn terug te vinden. Ook bevat het dossier geen enkel stuk waaruit blijkt hoe de te verwachten opbrengsten zijn berekend en de wijze waarop en de termijn waarbinnen die opbrengsten gerealiseerd zullen worden. Een berekening van te verwachten kosten en een inventarisatie van risico’s en eventuele afdekking daarvan ontbreekt eveneens.
Ter terechtzitting van het hof heeft verdachte verklaard dat er wel degelijk businessplannen en (cijfermatige) onderbouwingen van de gestelde rendementen en garanties bestaan. Volgens verdachte maakten deze stukken deel uit van de administratie van rechtspersoon4 en is de gehele administratie van rechtspersoon4 in handen gekomen van bewindvoerder (later curator) de heer benadeelde1.
Het hof acht deze stelling van verdachte niet aannemelijk. In een aanvullend proces-verbaal d.d. 22 oktober 2010 dat naar aanleiding van de regiezitting in eerste aanleg door verbalisanten van de FIOD is opgemaakt blijkt dat de heer benadeelde1 de gehele aan hem ter beschikking gestelde administratie van rechtspersoon4 aan de FIOD ter beschikking heeft gesteld. Deze administratie is door verbalisanten doorgenomen. Door de verbalisanten is vervolgens gerelateerd dat in de administratie zoals die is aangetroffen bij de bewindvoerder, alsmede in de administratie die later bij diverse doorzoekingen in beslag is genomen, geen document is aangetroffen waarin voornoemde onderdelen waren opgenomen. Er zijn wel businessplannen aangetroffen maar deze hadden geen betrekking op rechtspersoon4.
Uit voornoemd proces-verbaal blijkt voorts dat de administratie van rechtspersoon4 gebrekkig was. De informatie in de diverse klantendossiers bleek vaak niet volledig en niet conform de werkelijkheid. Daarnaast was de administratie met betrekking tot de diverse projecten niet juist, niet volledig, dan wel ontbrak in het geheel.
Het hof acht het gezien het voorgaande niet aannemelijk geworden dat aan de door rechtspersoon4 uitgegeven investeringsproducten een gedegen onderzoek en onderbouwing ten grondslag liggen zoals verdachte dat heeft voorgewend.
Investeringen rechtspersoon4
Voor de vraag of er sprake is van oplichting acht het hof voorts van belang hoe rechtspersoon4 de ingelegde gelden heeft besteed. De verdediging heeft aangevoerd dat er daadwerkelijk gelden zijn geïnvesteerd en dat er geen sprake was van het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het dossier blijkt dat rechtspersoon4 meteen na de oprichting is begonnen met het aantrekken van gelden van investeerders. Zoals gezegd kregen de investeerders vaste (voorschot)rendementen in het vooruitzicht gesteld van 8 tot 10% en werd het ingelegde geld gegarandeerd terugbetaald aan het einde van de looptijd. Voor het kunnen voldoen aan dergelijke toezeggingen is het noodzakelijk dat een substantieel deel van de ingelegde gelden daadwerkelijk worden geïnvesteerd en renderen. Het hof stelt echter overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal vast dat van de totale ingelegde gelden slechts een klein deel (ongeveer 27%) daadwerkelijk is geïnvesteerd in gronden in Panama, Costa Rica en Polen. Daarbij geldt bovendien dat van die investeringen op korte termijn nagenoeg geen rendement te verwachten viel, onder meer omdat de plantages niet of nog maar kort geleden beplant waren. Voordat de investeringen zouden gaan renderen was rechtspersoon4 derhalve voor het uitbetalen van de voorschotrendementen aangewezen op de inleg van nieuwe investeerders, met het immer bestaande risico dat de verwachte aanwas van investeerders zou uitblijven.
Uit het dossier blijkt dat geen van de investeringen in het buitenland inkomsten voor rechtspersoon4 hebben opgeleverd. Van de totale ontvangsten van rechtspersoon1 betreft 93,9 % inleggelden van investeerders. Alle (voorschot)rendementen die aan investeerders zijn uitbetaald, zijn betaald uit de inleg van investeerders.
Meer specifiek overweegt het hof over een aantal van de gedane investeringen als volgt.
Ten aanzien van het eiland Isla Maje in Panama dat op zichzelf reeds € 538.462,- gekost had, heeft verdachte verklaard dat er voor nog eens € 250.000,- tot € 300.000,- geïnvesteerd diende te worden voordat er überhaupt rendement behaald kon worden. Het dossier bevat evenwel geen plan voor de ontwikkeling van het nog onontgonnen eiland, de uitvoering en een tijdspad. Verdachte heeft hierin evenmin inzicht gegeven. Ondanks dat het om een aanzienlijk aankoopbedrag ging, lijkt de aankoop van het eiland derhalve een ondoordachte en daarmee onverantwoorde aankoop te zijn geweest. Daar komt nog bij dat de eigendom van het eiland nooit is overgedragen.
Ook ten aanzien van de plantage die van een andere aanbieder van beleggingsproducten is overgenomen geldt dat de eigendom nimmer is overgedragen, terwijl rechtspersoon4 van haar zijde wel vanaf januari 2004 in totaal voor € 841.256,31 aan voorschotrendementen aan de overgenomen investeerders heeft voldaan.
Voorts plaatst het hof vraagtekens bij de aankoop van een plantage van in totaal 10 hectare door verdachte en medeverdachte medeverdachte1 op 19 augustus 2003 voor $ 83.969,73, met de verkoop van welke plantage door verdachte en medeverdachte aan rechtspersoon4 voor ongeveer $ 315.000,- nog dezelfde dag werd begonnen. Nog los van de werkelijke waarde van de grond, ziet het hof in deze gang van zaken een bevestiging dat het verdachte veeleer ging om eigen voordeel dan dat hij serieus de gelden van beleggers investeerde.
Ten slotte is uit het dossier af te leiden dat een groot deel van de ingelegde gelden zijn besteed aan zaken waarvoor zij niet bedoeld waren en/of direct of indirect ten goede zijn gekomen aan verdachte en/of medeverdachte medeverdachte1. Dit geldt onder meer voor een aantal van de uitgegeven geldleningen, de aankoop en verbouwing van het pand aan de straat te gemeente2 en de investeringen in de eenmanszaak van verdachte op het gebied van Koi karpers.
Het hof concludeert dat aan de gedane investeringen geen doordachte plannen ten grondslag lagen en dat er op lichtzinnige en onverantwoorde wijze investeringen zijn gedaan/gronden zijn aangekocht. Een gedegen onderzoek en onderbouwing ontbrak derhalve niet alleen ten aanzien van de uitgegeven investeringsproducten, maar ook ten aanzien van de gedane investeringen in het buitenland.
Ondanks voornoemde beperkte investeringen die (op korte termijn) geen enkel rendement opleverden, hield rechtspersoon4 er een weinig spaarzame bedrijfsvoering op na met hoge niet-renderende uitgaven. Nu aanzienlijke delen van de geïnvesteerde gelden niet ingezet konden worden ten behoeve van te behalen rendementen dienden de feitelijk te behalen rendementen derhalve nog hoger te liggen dan die de investeerders waren voorgespiegeld.
Meerwaarde
Verdachte heeft hier tegenin gebracht dat er een meerwaarde was ontstaan op de gedane investeringen omdat de gronden door rechtspersoon4 waren aangekocht voor een bedrag ver beneden de werkelijke waarde. Zo heeft verdachte verklaard dat de Finca Costa Rica in werkelijkheid $ 433.000,- waard was. Uit het faillissementsverslag van rechtspersoon1 d.d. 17 november 2014 blijkt echter dat de plantage - die in slechte staat verkeerde - blijkens een taxatierapport van 13 juni 2007 is gewaardeerd op $ 3.000,- per hectare. Uiteindelijk is het gelukt de plantage te verkopen voor $ 5.000,- per hectare. De opbrengst bedraagt € 33.425,99 zo blijkt het uit het faillissementsverslag. Het hof realiseert zich dat de waarde bij verkoop in geval van faillissement aanzienlijk lager kan uitvallen dan een verkoop ‘going concern’. Gelet op het door verdachte en medeverdachte medeverdachte1 betaalde aankoopbedrag ($ 83.969,73) en de genoemde taxatiewaarde acht het hof de stelling dat de gronden meer waard waren echter onaannemelijk.
Ook ten aanzien van de overige gronden is in het geheel geen steun te vinden voor verdachtes stelling dat deze (veel) meer waard waren dan het bedrag waarvoor rechtspersoon4 ze heeft aangekocht. Het hof acht dan ook niet aannemelijk geworden dat tegenover de gedane investeringen een meerwaarde stond, op basis waarvan de gestelde rendementen gegarandeerd konden worden.
Conclusie
Uit het feit dat aan de investeerders een vast rendement van 8 tot 10% en een terugbetaalgarantie is geboden, zonder dat daaraan een gedegen onderzoek en financiële onderbouwing ten grondslag lag, hetgeen ook geldt voor de investeringsprojecten in het buitenland die het gestelde rendement zouden moeten opleveren zoals hiervoor uiteen is gezet, leidt het hof af dat het nooit de bedoeling is geweest dat rechtspersoon4 de aan de investeerders in het vooruitzicht gestelde rendementen en terugbetaalgaranties gestand zou doen. De gehele bedrijfsvoering van rechtspersoon4 is vanaf het moment van oprichting gericht geweest op wederrechtelijke bevoordeling en de rendementen en garanties zijn (al dan niet door tussenkomst van intermediairs) valselijk en/of listiglijk en/of in strijd met de waarheid aan de investeerders voorgewend, hetgeen hen heeft bewogen tot afgifte van de door hen ingelegde gelden zoals in de tenlastelegging vermeld.
Dat er sprake was van het oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling en dat investeerders bewust zijn misleid, wordt bevestigd door de inhoud van de uitgegeven brochures. Hoewel de raadsman terecht heeft gesteld dat het aanbieden van een bepaald product in een folder/brochure logischerwijs gepaard gaat met verlokkende woorden en een positieve voorstelling van zaken, ging de informatie in de brochures van rechtspersoon4 verder dan dat. De advocaat-generaal heeft er terecht op gewezen dat in de brochure van de Investplanproducten ten onrechte de indruk wordt gewekt dat rechtspersoon4 al sinds 1998 actief is, hetgeen in werkelijkheid sinds 2002 was. Voorts profileerde rechtspersoon4 zich als een bedrijf met “diverse gespecialiseerde afdelingen” en “financiële en/of juridische afdelingen”, terwijl er in totaal slechts vier personen werkzaam waren bij rechtspersoon4. Voorts wordt er in de brochures vermeld dat rechtspersoon4 “inmiddels nauw samenwerkt met meer dan 50 gerenommeerde intermediairs”. Uit de administratie is slechts een samenwerking met 9 intermediairs af te leiden. Ook de “landelijke dekking van meer dan 100 verkoopkantoren” waarvan melding wordt gemaakt, vindt geen bevestiging in het dossier.
Concluderend kan gesteld worden dat participanten werden aangetrokken op basis van een valse voorstelling van zaken. Het gegeven dat de beschikbaar gestelde gelden op onverantwoorde en lichtzinnige wijze zijn besteed, bevestigt dat van bonafide beleggingen geen sprake is geweest.
Nu het hof heeft vastgesteld dat de gehele bedrijfsvoering van rechtspersoon4 vanaf het moment van oprichting gericht was op wederrechtelijke bevoordeling, heeft de oplichting zich om die reden in beginsel tot alle klanten van rechtspersoon4 uitgestrekt. Dat niet alle investeerders een brochure van rechtspersoon4 hebben ontvangen en dat er investeerders zijn die op eigen initiatief contact met rechtspersoon4 hebben gelegd en vervolgens hebben geïnvesteerd, zoals de raadsman heeft aangevoerd, doet niet ter zake, nu ook voor die investeerders geldt dat zij in ieder geval bewogen zijn tot de inleg van geld door het geboden rendement en/of de geboden terugbetalingsgarantie. Dit betrof immers de kern van de investeringsproducten van rechtspersoon4. Het hof acht derhalve bewezen dat onder meer de in ten laste gelegde personen zijn opgelicht, een en ander voor zover hieronder niet anders is vermeld.
Zoals reeds is vermeld zijn de klantendossiers van de personen die niet bij naam in de tenlastelegging zijn genoemd, niet in het dossier opgenomen en beschikt het hof derhalve niet over de inschrijfformulieren van die investeerders en betalingsbewijzen. Voor die gegevens baseert het hof zich daarom met name op het door de FIOD opgemaakte document D-167, in samenhang met het proces-verbaal van ambtshandeling analyse klantendossiers d.d. 26 maart 2008. In laatstgenoemd proces-verbaal is beschreven dat de inhoud van alle klantendossiers is geanalyseerd en in het document D-167 is verwerkt. Om de validiteit van dit document te checken is ten aanzien van de investeerders die in de tenlastelegging zijn genoemd en van wie de brondocumenten (klantendossiers) wel beschikbaar zijn een vergelijking gemaakt met de gegevens in het document D-167. De informatie in D-167 bleek op de van belang zijnde punten (soort investeringproduct, investeringsbedrag, datum betaling ontvangen door rechtspersoon4) vrijwel geheel overeen te komen met de informatie zoals die uit de brondocumenten bleek. De enige afwijkingen die zijn aangetroffen betreffen zowel ten aanzien van aangever benadeelde15 als ten aanzien van benadeelde5 de data waarop het geld door rechtspersoon4 is ontvangen (respectievelijk 23 september 2003 i.p.v. 15 augustus 2003 en 5 mei 2005 i.p.v. 3 mei 2005). Het hof acht deze afwijkingen niet zodanig dat niet meer kan worden vertrouwd op de vermelding dat de in D-167 genoemde personen een investeringsproduct bij rechtspersoon4 hebben afgenomen, welk investeringsproduct dat betreft en voor welk bedrag en dat het in te leggen bedrag door rechtspersoon4 is ontvangen. Het hof zal die informatie dan ook voor het bewijs gebruiken.
Onderdeel C
Onder 1 primair onderdeel C wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met medeverdachte(n) feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid aan beleggers (maandelijks) één of meer geldbedragen uitbetaald/uitgekeerd als opbrengsten/rendementen van hun beleggingen/ingelegde gelden.
Het hof is van oordeel dat de raadsman in beginsel terecht heeft aangevoerd dat het betalen van de geldbedragen pas plaatsvond nadat de betreffende klant had deelgenomen aan het investeringsproduct en dat de handeling in die zin derhalve geen invloed heeft gehad op de beweegredenen van de klant om over te gaan tot deelname aan het product en tot het overmaken van het inschrijfbedrag.
Voor aangever benadeelde21 geldt echter dat hij tweemaal geld heeft ingelegd in een investeringsproduct van rechtspersoon4. De eerste inschrijving voor het Investplan dateert van 21 januari 2004 (inleg € 75.000,-) en de tweede inleg dateert van 15 oktober 2004 (inleg
€ 24.000,-). Over deze tweede inleg heeft aangever benadeelde21 verklaard:
“Het bedrag van € 24.000,- is boven op het bestaande bedrag van € 75.000,- door ons geïnvesteerd in het rechtspersoon Investplan. Daar hebben wij ook een formulier van. Het formulier voor deze investering is gedateerd 15 oktober 2004. De inlegdatum is toen vastgesteld op medio november 2004. Uiteindelijk is het bedrag van € 24.000,- door ons gestort op 14 april 2005. De reden dat het zo lang geduurd heeft, is gelegen in het feit dat de verzekering zo laat uitkeerde. De uitkering was pas in april 2005. Toen is meteen het geld geïnvesteerd in rechtspersoon. We hebben bij deze investering van € 24.000,= niet meer gesproken waarin belegd werd. Wij vertrouwden er op dat alles goed ging. Op dat moment kregen we immers al geruime tijd ons maandelijkse rendement. Dat gebeurde al bijna een jaar.”
Het hof leidt uit deze verklaring af dat het uitbetalen van de (voorschot)rendementen ter zake van de eerste investering aangever benadeelde21 (mede) heeft bewogen over te gaan tot de tweede inleg. Ten aanzien van deze aangever acht het hof derhalve (ook) het onder 1 primair onder C ten laste gelegde bewezen.
Voor aangever benadeelde15 geldt eveneens dat er tweemaal in een product van rechtspersoon4 is ingelegd. Nu echter uit de aangifte van benadeelde15 niet is af te leiden dat de uitbetaling van de (voorschot)rendementen wegens de eerste investering hen (mede) heeft bewogen over te gaan tot een tweede investering, acht het hof ten aanzien van deze aangever onderdeel C niet bewezen.
Gedeeltelijke vrijspraak i.v.m. ten laste gelegde pleegperiode
Ten aanzien van aangever benadeelde40 geldt dat diens inschrijving en inleg voor een investeringsproduct van rechtspersoon4 heeft plaatsgevonden in 2002, derhalve voorafgaand aan de ten laste gelegde pleegperiode. Gelet daarop kan ten aanzien van aangever benadeelde40 geen bewezenverklaring van oplichting in de ten laste gelegde periode volgen en zal verdachte daarvan worden vrijgesproken.
Gedeeltelijke vrijspraak i.v.m. ten laste gelegde investeringsproducten
In de tenlastelegging zijn slechts de investeringsproducten Investplan, het Investplan Plus A, het Investplan Plus B en het Garantie Plus Plan genoemd. Uit het dossier blijkt dat rechtspersoon4 ook nog andere producten aanbood. Van de in de tenlastelegging genoemde investeerders heeft aangever benadeelde30 naast het Investplan product waarvoor hij € 60.000,- heeft ingelegd een bedrag van € 3.500,- geïnvesteerd in een ander product. Nu dit product niet in de tenlastelegging is genoemd, kan ten aanzien daarvan geen bewezenverklaring voor oplichting volgen. Het hof acht daarom slechts bewezen dat benadeelde30 voor een bedrag van
€ 60.000,- is opgelicht
Strafbaarheid rechtspersoon1, rechtspersoon2, rechtspersoon4 en rechtspersoon3 als rechtspersoon
Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een rechtspersoon aangemerkt worden als een dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging - die door een natuurlijk persoon is verricht - redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De vraag wanneer een (verboden) gedraging in redelijkheid kan worden toegerekend is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is de vraag of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Hiervan zal onder andere sprake kunnen zijn wanneer het gaat om handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest en de rechtspersoon erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden.
De investeerders zijn tot inleg van gelden bewogen door persoonlijke gesprekken, door de inhoud van de uitgegeven folders/brochures en/of de gemaakte DVD. De intermediairs zijn (onder meer) door verdachte ingeschakeld en hebben zich bij de verkoop van de investeringsproducten laten leiden door de informatie die verdachte en/of zijn medeverdachte(n) hen (in presentaties of anderszins) had gegeven en door de informatie die in de brochures stond. Aldus heeft verdachte direct of indirect de klanten van rechtspersoon4 bewogen tot het doen van investeringen door hen listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid rendementen van 8 tot 10 % voor te wenden en een (terugbetaal)garantie van het ingelegde geld te bieden.
Voornoemde gedragingen passen binnen de normale bedrijfsvoering van rechtspersoon4, zijn rechtspersoon4 dienstig geweest en kunnen worden aangemerkt als te hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtsperso(o)n(en). De gedragingen kunnen in redelijkheid worden toegerekend aan rechtspersoon4 en het hof is daarbij van oordeel dat de rechtsperso(o)n(en) het voor een bewezenverklaring benodigde opzet heeft/hebben gehad en het oogmerk van wederechtelijke bevoordeling. Het bij verdachte aanwezige opzet op de strafbare gedragingen kan aan de rechtspero(o)n(en) worden toegerekend.
Vanwege de verwevenheid kan niet ten aanzien van elke gedraging worden herleid aan welke rechtspersoon zij exact kan worden toegeschreven. Wel is komen vast te staan dat alle verweten gedragingen in ieder geval aan één van de in de tenlastelegging genoemde rechtspersonen kunnen worden toegerekend. Als gevolg daarvan zijn de vier rechtspersonen hiervoor aangeduid onder gezamenlijke noemer ‘rechtspersoon4’ en zal het hof bewezen verklaren dat de oplichting is gepleegd door rechtspersoon1 en/of rechtspersoon2 en/of rechtspersoon3 en/of derechtspersoon4.
Het hof acht niet bewezen dat rechtspersoon4 tezamen en in vereniging heeft gehandeld met andere (rechts)personen zodat daarvan zal worden vrijgesproken.
Strafbaarheid verdachte als feitelijk leidinggever
Van feitelijk leiding geven aan een verboden gedraging begaan door een rechtspersoon is sprake indien de verdachte maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is. De bevoegdheid tot ingrijpen bestaat indien de verdachte feitelijke zeggenschap heeft over de gedraging die de rechtspersoon wordt geacht te hebben verricht. Een formele relatie met de rechtspersoon is echter geen vereiste. De tweede voorwaarde voor feitelijk leidinggeven houdt in dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen en zo opzettelijk de verboden gedraging bevordert.
Gelet op het feit dat verdachte algemeen directeur was van rechtspersoon4 en met zijn bedrijf investeerders heeft aangetrokken en hen rendementen en garanties heeft geboden die niet haalbaar waren, hij bevoegd en gehouden was hier iets aan te doen maar dit heeft nagelaten en daarenboven de bedenker was van de betreffende constructie en de gedraging op die manier heeft bevorderd, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de door rechtspersoon4 begane oplichting. Het hof acht niet bewezen dat hij daarbij tezamen en in vereniging met (een) medeverdachte(n) heeft gehandeld zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Feit 3 primair
Onder 3 primair wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon1, rechtspersoon2, rechtspersoon3 en/of derechtspersoon4 gepleegde strafbare feit, inhoudende het opzettelijk uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling, zonder dat daarvoor een vergunning is verkregen.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat rechtspersoon1 het bedrijf van kredietinstelling heeft uitgeoefend zonder dat daarvoor een vergunning is verleend en dat verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.
Standpunt verdediging
De raadsman heeft bepleit dat verdachte van het onder 3 primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken nu niet is voldaan aan het vereiste dat er voor eigen rekening kredietuitzetting of beleggingen zijn verricht.
Oordeel hof
Het hof volgt het standpunt van de advocaat-generaal. Er kan wettig en overtuigend worden bewezen dat rechtspersoon1 het bedrijf van kredietinstelling heeft uitgeoefend zonder dat daarvoor een vergunning is verkregen. Uit het dossier blijkt dat rechtspersoon1 geldleningen aan derden verstrekt, zoals reeds is vermeld. In het vonnis van de rechtbank is terecht overwogen dat door rechtspersoon1 voor het verstrekken van de leningen gebruik is gemaakt van de op termijn opvorderbare gelden die rechtspersoon1 ter beschikking had gekregen van de investeerders van de rechtspersoon investeringsproducten, die van het gebruik van hun inleg voor deze leningen niet op de hoogte waren.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat daaruit volgt dat rechtspersoon1 een onderneming is die haar bedrijf heeft gemaakt van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen. rechtspersoon1 voldoet daarmee aan de definitie van kredietinstelling als bedoeld in artikel 1, lid 1 onder a, sub 1, van de Wet Toezicht kredietwezen 1992. Vaststaat dat rechtspersoon1 een in Nederland gevestigde onderneming is en dat die onderneming geen vergunning heeft verkregen voor het uitoefenen van een kredietinstelling.
Voornoemde gedraging past binnen de normale bedrijfsvoering van rechtspersoon1, is rechtspersoon1 dienstig geweest en kan worden aangemerkt als te hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Deze gedraging kan in redelijkheid worden toegerekend aan rechtspersoon1 en het hof is van oordeel dat rechtspersoon1 het voor een bewezenverklaring benodigde opzet had op het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling.
Gelet op het feit dat verdachte algemeen directeur was van rechtspersoon1 en derhalve feitelijk zeggenschap had over de gedraging die de rechtspersoon heeft verricht, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon1 gepleegde feit. Het opzet hierop blijkt uit het feit dat verdachte alle leningsovereenkomsten zelf namens rechtspersoon1 heeft ondertekend. Het hof acht niet bewezen dat hij daarbij tezamen en in vereniging met (een) medeverdachte(n) heeft gehandeld zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Feit 4
Onder 4 wordt verdachte verweten dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen feitelijk leiding heeft gegeven aan het door de besloten vennootschappen rechtspersoon1, rechtspersoon2 en/of rechtspersoon3 en/of derechtspersoon4 gepleegde opzettelijk aanbieden van een effect waarvoor geen prospectus algemeen verkrijgbaar was dat is goedgekeurd door Onze Minister of door een toezichthoudende autoriteit in een andere lidstaat.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 4 ten last gelegde feit wettig en overtuigend kan worden bewezen.
Standpunt raadsman
De raadsman heeft bepleit dat verdachte van het onder 4 ten laste gelegde feit dient te worden vrijgesproken. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat rechtspersoon4 een ‘effect’ heeft aangeboden. De raadsman heeft in dit kader verwezen naar een interne e-mail d.d. 6 juli 2005 van de AFM waarin het hoofd van de Consumer Department AFM aan de afdeling Publieksvoorlichting schrijft: “Destijds is door Emissies geoordeeld dat het hier niet om een effect zou gaan en rechtspersoon daardoor ook niet onder toezicht staat”. Als AFM
- de autoriteit bij uitstek op het gebied van effecten - zelf al van mening was dat er geen sprake was van een effect, kan daar ten aanzien van de verdachte toch moeilijk anders over worden geoordeeld, aldus de raadsman. De inhoud van de e-mail brengt mee dat in ieder geval niet kan worden bewezen dat verdachte opzet heeft gehad op handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995. Uit de mail blijkt immers dat de afdeling Publieksvoorlichting naar aanleiding van door het publiek gestelde vragen telkens heeft geantwoord dat in geval van rechtspersoon geen sprake was van een effect.
Oordeel hof
Uit het dossier blijkt dat verdachte middels een e-mailbericht van 4 februari 2002 bij de AFM heeft geïnformeerd of het vruchtgebruik van grond met bomen onder een effect valt als bedoeld in artikel 1 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Hierop is bij brief van 5 maart 2002 geantwoord. In deze brief wordt onder meer geschreven:
“Zoals de Autoriteit Financiële Markten u eerder per e-mail d.d. 3 maart 1999 heeft bericht, wordt er doorgaans niet gesproken van een effect in de zin van de Wte 1995 of de Wet toezicht beleggingsinstellingen indien men door middel van een investering juridisch eigenaar wordt van een individueel bepaald stuk grond of van een individueel bepaald aantal bomen. Wanneer uit de contractuele bepalingen duidelijk blijkt dat het gaat om een individuele aankoop en de toewijzing van bomen of percelen aan iedere participant individueel geschiedt, moet tevens aannemelijk gemaakt worden dat deze, op de individualisering van de aankoop gerichte maatregelen in de praktijk worden nageleefd. Iedere eigenaar zal de opbrengst van zijn eigen bomen/perceel ontvangen en draagt zelfstandig het risico voor zijn bomen/perceel. In casu geldt dit ook indien de investeerder het recht van vruchtgebruik op bepaalde bomen/percelen verkrijgt.”
Hoewel uit voornoemde brief niet ondubbelzinnig blijkt dat het bieden van een recht van vruchtgebruik op een stuk grond door de AFM gelijk werd getrokken met het in eigendom verkrijgen van een individueel bepaald stuk grond, zal het hof er in het voordeel van verdachte vanuit gaan dat zij die stelling aan voornoemde brief konden en mochten ontlenen. Daarvan uitgaande, is het vervolgens de vraag of rechtspersoon4 een en ander overeenkomstig de voorschriften van de AFM heeft ingevuld.
Uit de hiervoor weergegeven passage blijkt dat, wil een product niet onder de noemer ‘effect’ vallen, bepalend is dat (1) niet alleen uit contractuele bepalingen blijkt dat het gaat om een individuele aankoop en de toewijzing van bomen of percelen aan iedere participant individueel geschiedt, maar dat ook aannemelijk gemaakt moet worden dat (2) deze op de individualisering van de aankoop gerichte maatregelen in de praktijk werden nageleefd. Het hof leidt hieruit af dat deze individualiseerbaarheid en de consequenties daarvan ook richting elke investeerder moesten worden gecommuniceerd.
Het hof stelt vast dat door rechtspersoon4 niet is voldaan aan de onder 2 genoemde voorwaarde. Slechts in een enkel geval heeft een investeerder een bewijs van inschrijving ontvangen waarop melding werd gemaakt van een aan die investeerder toegewezen stuk grond. Verder is op geen enkele manier jegens de investeerders duidelijk gemaakt dat zij het recht van vruchtgebruik kregen van een specifiek aan hen toegewezen stuk grond, welk specifiek stuk dat was en wat de consequenties daarvan waren. Dat in de administratie van rechtspersoon4 stukken zijn terug te vinden waaruit blijkt dat plantages zijn opgedeeld en waarbij investeerders op bepaalde delen zijn ingeschreven, is derhalve niet voldoende.
Nu verdachte wist wat de voorwaarden waren wilde er geen sprake zijn van een effect in de zin van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, en desondanks vanuit rechtspersoon4 producten heeft aangeboden die niet aan die voorwaarden voldeden, is er naar het oordeel van het hof sprake van het opzettelijk aanbieden van een effect. Hiervoor was geen goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar. Aldus is sprake van overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.
Voornoemde gedraging past binnen de normale bedrijfsvoering van rechtspersoon4, is rechtspersoon4 dienstig geweest en kan worden aangemerkt als te hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Deze gedraging kan in redelijkheid worden toegerekend aan rechtspersoon4 en het hof is van oordeel dat er bij rechtspersoon4 sprake was van het voor een bewezenverklaring benodigde opzet.
Gelet op het feit dat verdachte algemeen directeur was van rechtspersoon4 en derhalve feitelijk zeggenschap had over de gedraging die de rechtspersoon heeft verricht, hij maatregelen ter voorkoming daarvan achterwege heeft gelaten hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was en, meer in het bijzonder, de gedragingen heeft bevorderd, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het door rechtspersoon4 gepleegde feit. Het hof acht niet bewezen dat hij daarbij tezamen en in vereniging met (een) medeverdachte(n) heeft gehandeld zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
- Feit 1 primair: Feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd.
- Feit 3 primair: Feitelijk leidinggeven aan overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 6, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl het feit opzettelijk is begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.
- Feit 4: Feitelijk leidinggeven aan overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, terwijl het feit opzettelijk is begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.
Strafoplegging
Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden.
Lees hier de volledige uitspraak.
