Verzoek tot wraking in WAHV-zaak toegewezen: vertegenwoordiger OM was tezamen met raadsheer & griffier in de zittingszaal aanwezig voordat zaak werd uitgeroepen. Hierdoor gelegenheid geweest tot vooroverleg, voldoende om de schijn van vooringenomenheid te wekken.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6715 

Standpunt gemachtigde

Gemachtigde van verzoeker constateert dat voor aanvang van de behandeling van de WAHV-zaak de gemachtigde van het openbaar ministerie reeds plaats had genomen in de zittingszaal. De deuren van de zittingszaal waren gesloten en hij, de gemachtigde van de verzoekster, bevond zich nog op de gang. Deze gang van zaken wekt de schijn van partijdigheid. Bij een correcte gang van zaken zou de gemachtigde van het openbaar ministerie zich ook op de gang bevinden en zouden zij gezamenlijk tot de zittingszaal worden toegelaten. Nu bestaat de mogelijkheid dat buiten de aanwezigheid van de gemachtigde van de verzoekster over de zaak inhoudelijk tussen de raadsheer en de gemachtigde van het openbaar ministerie overleg wordt gepleegd. Dit is in strijd met het uitgangspunt dat een rechter onpartijdig dient te zijn.

Dat het zich inderdaad voordoet dat een rechter vooraf overlegt met de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie blijkt uit een eerder wrakingszaak bij de rechtbank Oost-Brabant d.d. 11 juli 2014. In die zaak is het verzoek tot wraking toegewezen omdat voorafgaand overleg was geweest op het moment dat de rechter en de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie in de zittingszaal aanwezig waren en andere partij niet.

Beoordeling wrakingskamer

De Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften kent eigen procesregels die worden aangevuld door procesregels uit het bestuursrecht.

Om elke schijn van partijdigheid van de rechter te voorkomen is het in bestuursrechtelijke procedures gebruikelijk dat geen van de betrokken partijen in de zittingszaal plaatsneemt voordat de zaak wordt uitgeroepen, ook als een van de partijen een zogenaamde repeat-player betreft, een partij die veelal in meerdere zaken op één zitting betrokken is. Hierbij valt te denken aan de belastinginspecteur in belastingzaken en de vertegenwoordiger van het UWV in uitkeringszaken. De wrakingskamer is er mee bekend dat beide genoemde betrokkenen niet plaatsnemen in de zittingszaal voordat de zaak is uitgeroepen en tussentijds de zaal verlaten indien de behandeling van één zaak tot een einde is gekomen. Ook in het civiele recht is zulks gebruikelijk, waarbij de wrakingskamer refereert aan de vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming die ook na de afronding van de behandeling in iedere afzonderlijke zaak de zaal verlaat en eerst samen met de overige partijen de zittingszaal weer binnenkomt. De ratio van dit gebruik is dat de schijn vermeden wordt dat de rechter mogelijk buiten tegenwoordigheid van één der (wel verschenen) partijen de zaak voorbespreekt met desbetreffende procespartij.

In de onderhavige WAHV-zaak was de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie tezamen met de raadsheer en de griffier in de zittingszaal aanwezig voordat de zaak werd uitgeroepen. De deuren van de zittingszaal waren gesloten. De gemachtigde van verzoekster wachtte buiten de zittingszaal tot de zaak tegen verzoekster werd uitgeroepen.

In deze zaak is er, anders dan in de door de gemachtigde aangehaalde wrakingszaak bij de rechtbank Oost-Brabant, geen concrete aanwijzing dat er vooraf overleg is geweest tussen de raadsheer en de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, doch nu noch de betreffende raadsheer, noch de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie zich daarover hebben uitgelaten, kan de wrakingskamer evenmin vaststellen dat daarvan geen sprake is geweest. Nu de gelegenheid tot vooroverleg er wel degelijk is geweest is dat voldoende om de schijn van vooringenomenheid te wekken. Bij verzoekster kon de objectief gerechtvaardigde vrees ontstaan dat de raadsheer jegens haar een vooringenomenheid koestert.

Dit leidt tot het oordeel, mede uit oogpunt van helderheid voor de rechtspraktijk, dat het verzoek tot wrakingvan de raadsheer dient te worden toegewezen.

Het gerechtshof (wrakingskamer) wijst het verzoek tot wraking toe.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook:

• Wrakingsverzoek afgewezen: enkele feit dat de rechter & vertegenwoordiger van de OvJ (enige tijd) buiten aanwezigheid van verzoeker samen in de zittingszaal waren, is onvoldoende grond voor wraking 

Toeslagfraude

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7912

Verdachte heeft gedurende een periode van 2,5 jaar de Belastingdienst op onrechtmatige wijze bewogen ruim 1,8 miljoen kinderopvangtoeslag (KOT) uit te keren, waarvan een deel ten onrechte. Verdachte heeft hiertoe 103 valse aanvragen KOT opgemaakt en ingediend bij de Belastingdienst. Daarnaast heeft hij valse contracten tussen het gastouderbureau en gastouders en valse jaaroverzichten gastouderopvang opgemaakt. Tenslotte heeft verdachte een gewoonte gemaakt van het witwassen van de uitgekeerde toeslagen. Het hof rekent het verdachte in hoge mate aan dat hij door middel van zijn gastouderbureau, dat niet geregistreerd was en niet voldeed aan de wettelijke voorschriften, als intermediair naar buiten trad als een persoon met kennis van zaken om vervolgens misbruik te maken van het vertrouwen van de bij hem ingeschreven vraag- en gastouders. Uit het dossier blijkt dat verdachte met enige regelmaat actief bij vraagouders aanstuurde op het aanvragen van kinderopvangtoeslag met terugwerkende kracht, zonder hen daarbij op de hoogte te stellen van de daaraan verbonden voorwaarden en de mogelijke financiële risico’s die het doen van onjuiste aanvragen zouden kunnen hebben.

Het hof bevestigt het vonnis van de rechtbank met uitzondering van de strafoplegging.

Het hof ziet aanleiding om de door de rechtbank opgelegde straf te matigen en veroordeelt verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden en een werkstraf van 240 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Belastingfraude begaan door een rechtspersoon & valsheid in geschrifte

Gerechtshof Amsterdam 10 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3996

Omvang van het hoger beroep en grondslag van de tenlastelegging

De raadsman heeft voor alles aangevoerd dat de rechtbank in eerste aanleg ten onrechte wijzigingen van de tenlastelegging heeft toegestaan, hetgeen, zo begrijpt het hof, in hoger beroep geredresseerd zou moeten worden.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hoger beroep zich blijkens de appelakte richt tegen het eindvonnis en niet tegen de tussenbeslissingen van de rechtbank ter zake van de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging van de officier van justitie in eerste aanleg, zodat deze, zo begrijpt het hof, thans onherroepelijk zijn.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In de appèlakte is slechts opgenomen dat de verdediging hoger beroep heeft ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 augustus 2012. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad echter dient voor het oordeel of het hoger beroep mede is ingesteld tegen tussenbeslissingen niet slechts acht te worden geslagen op de inhoud van de akte van hoger beroep, maar is tevens van belang of door of namens de verdachte in hoger beroep over die beslissingen is geklaagd.

Het hoger beroep richt zich, blijkens de appelschriftuur die namens de verdachte is ingediend en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, mede tegen de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging. Gelet hierop liggen in hoger beroep deze beslissingen mede ter toetsing voor. Nu de zogenoemde voorvragen van artikel 348 Sv moeten worden onderzocht en beslist op de grondslag van de tenlastelegging, dient als eerste vastgesteld te worden of de door het Openbaar Ministerie gevorderde wijzigingen van de tenlastelegging al dan niet ten onrechte zijn toegewezen.

De wijzigingen van de tenlastelegging in eerste aanleg

Ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 augustus 2012 heeft de rechtbank de door de officier van justitie ingediende vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. De tenlastelegging is daardoor gewijzigd door kort gezegd toevoeging van:

1.) de zinsnede dat rechtspersoon 1 als rechtsopvolger van de rechtspersoon 2 en/of als zichzelf zou hebben opgetreden (1 primair en 2 primair en subsidiair, alsmede opgenomen in het toegevoegde feit onder 1 subsidiair);

2.1) 1 subsidiair, waarbij ten laste wordt gelegd het door een of meer rechtspersonen in vereniging en/of alleen valselijk gebruiken en/of doen afleveren en/of voorhanden hebben van een of meer valse en/of vervalste geschriften;

3.) het door rechtspersoon 1 in vereniging met een of meer anderen valselijk (doen) opmaken of vervalsen van facturen uit 2006 respectievelijk 2005, met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken (1 subsidiair en 2 primair en subsidiair);

4.) de zinsnede dat rechtspersoon 1 niet een juiste administratie heeft laten en/of doen voeren (2 subsidiair).

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep primair op het standpunt gesteld, dat de vorderingen tot wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg afgewezen hadden moeten worden, omdat deze zouden leiden tot partiële niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Het hof zal dit deel van het verweer hierna onder “Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie” bespreken, nu het door de raadsman genoemde bezwaar op zichzelf niet tot afwijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging behoeft te leiden. Hetzelfde geldt voor de stelling van de raadsman dat er na wijziging van de tenlastelegging sprake is van eendaadse samenloop tussen het opstellen van valse facturen en het niet op een juiste wijze voeren van een administratie.

De raadsman heeft voorts gesteld dat in eerste aanleg onjuiste beslissingen zijn genomen door de wijzigingen van de tenlastelegging toe te wijzen, en wel, zo begrijpt het hof, om de volgende redenen:

1. door in de tenlastelegging rechtspersoon 1 als zelfstandig pleger van het niet voldoen aan de fiscale verplichtingen van de rechtspersoon 2 op te voeren, worden twee verschillende feiten gecreëerd ten aanzien van twee verschillende rechtssubjecten. De rechtspersoon 2 en rechtspersoon 1 zijn immers twee afzonderlijke entiteiten;
2. het ter raadpleging beschikbaar stellen van valse of vervalste bescheiden aan de Belastingdienst (feit 1 subsidiair) is niet hetzelfde feit als het gebruikmaken, afleveren en voorhanden hebben van deze stukken (feit 1 primair). Er is sprake van een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en in de gedragingen van de verdachte. Ook is er geen sprake van gelijktijdigheid nu naast het moment van het ter raadpleging beschikbaar stellen ook het verwerken van de facturen in de administratie en het voorhanden hebben van die facturen in die administratie ten laste wordt gelegd;
3. het ‘zelfstandig vervalsen’ (feit 1 meer subsidiair en feit 2 subsidiair) betreft een ander feit dan ‘het als feitelijk leidinggever betrokken zijn bij het vervalsen door een rechtspersoon’ (1 subsidiair en 2 primair).

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat

1.) rechtspersoon 1 als rechtsopvolger van de rechtspersoon 2 dient te worden aangemerkt. Bepalend is de maatschappelijke realiteit, te weten de onveranderde activiteiten van de rechtspersoon 2, na wijziging van de rechtsvorm en het aanblijven van de verdachte als feitelijk leidinggever;

2. en 3.) er geen sprake is van een ander feit ten opzichte van de eerdere tenlastelegging na doorvoering van de gevorderde wijzigingen. Het gaat (nog) steeds om hetzelfde feitelijk handelen.

Oordeel van het hof

Artikel 313, tweede lid, Sv, staat geen wijzigingen van de tenlastelegging toe wanneer als gevolg daarvan niet langer sprake is van tenlastelegging van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Als door de Hoge Raad verduidelijkt (HR 1 februari 2011, LJN BM9102, HR 6 maart 2012, NJ 2012/448), dient ter beantwoording van de vraag of er na wijziging al dan niet nog sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin als hiervoor bedoeld, de mate van verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen te worden onderzocht en het verband tussen de verweten gedragingen, waarbij relevant is de juridische aard van de feiten en de gedraging van de verdachte. Van belang is vooral of de wijziging al dan niet leidt tot hetzelfde feitencomplex dat de officier van justitie voor ogen stond bij het opstellen van de tenlastelegging.

Het hof constateert dat de gevorderde wijzigingen enerzijds betrekking hebben op de rol en/of de hoedanigheid van de daarin genoemde (rechts)personen in het vervolgde feitencomplex. Wat daarvan verder ook zij – en het hof komt in dit arrest nog terug op de rol van eigenaar rechtspersoon 1, rechtspersoon 1 en de rechtspersoon 2 in deze en hoe deze (rechts)personen en hun rollen ieder voor zich en ten opzichte van elkaar moeten worden geduid – bezien in het hiervoor weergegeven toetsingskader is er naar het oordeel van het hof geen sprake van dat de desbetreffende wijzigingen tenlastelegging van een ander feit in de zin van artikel 68 Sr tot gevolg hebben.

Wat de overige wijzigingen betreft, deze leiden weliswaar tot het mede ten laste leggen van andere strafbare feiten in die zin dat het te vervolgen feitencomplex mede onder één of meer andere delictsomschrijvingen wordt gebracht, maar dit leidt niet tot tenlastelegging van een ander feit in de zin van artikel 68 Sr. Zoals overigens ook door de raadsman zelf – terecht – is betoogd in een ander verband, is hier steeds sprake van tenlastelegging ter zake van eenzelfde feitencomplex en dezelfde gedragingen als aanvankelijk door de steller van de tenlastelegging bedoeld. Er is voorts geen sprake van in dit kader relevante verschillen in de door de verschillende delictsomschrijvingen te beschermen rechtsgoederen en de strafbedreigingen die aan die delictsomschrijvingen zijn gekoppeld, zodat het bepaalde in artikel 313, tweede lid, Sv aan toewijzing van de gevorderde wijzigingen niet in de weg staat.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen in eerste aanleg terecht zijn toegewezen en dat de tenlastelegging zoals die door de rechtbank is vastgesteld ook in hoger beroep de grondslag van deze zaak vormt.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

• Eerste ontvankelijkheidsverweer (het onder 1 subsidiair ten laste gelegde)

De raadsman heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het (na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg) onder 1. subsidiair ten laste gelegde. Hetgeen daar, kort gezegd, als handelen in strijd met het bepaalde in artikel 225, tweede lid, Sr ten laste is gelegd, valt ook onder de fiscale strafbepalingen die zijn opgenomen in artikel 69, eerste en tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). In een dergelijk geval staat artikel 69, vierde lid, AWR vervolging (ook) ter zake van artikel 225, tweede lid, Sr niet toe, aldus de raadsman.

Het hof stelt op grond van de tenlastelegging en de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting vast dat de verdachte – teruggebracht tot de essentie en voor zover van belang voor de bespreking van dit verweer – wordt verweten in enigerlei vorm betrokken te zijn geweest bij het al dan niet opzettelijk aan de Belastingdienst ter beschikking stellen van valse facturen.

Dit is strafbaar gesteld bij artikel 68, eerste lid, aanhef en onder c., juncto artikel 69, tweede lid, van de AWR en kan derhalve op grond van deze bepalingen strafrechtelijk worden vervolgd. Artikel 69, vierde lid, van de AWR bepaalt dat in dat geval strafvervolging op grond van artikel 225, tweede lid, Sr, is uitgesloten. De strekking van deze bepaling is – kort samengevat – dat de wetgever niet heeft gewild dat fiscaal strafrechtelijke waarborgen kunnen worden omzeild door fiscaal strafbare feiten ten laste te leggen als commune delicten. Daarvan is in dit geval echter geen sprake. Integendeel, primair is juist het fiscaal strafbare feit ten laste gelegd. Alleen voor het geval dat zou blijken dat er geen sprake is geweest van een fiscaal strafbaar feit is subsidiair het commune strafbare feit ten laste gelegd. Het hof zag en ziet niet in – anders dan de raadsman in het door hem aangehaalde arrest van dit hof van 7 juli 2011 meent te lezen, welke lezing op een verkeerde interpretatie van dat arrest berust – dat dit in strijd zou zijn met de wet of anderszins niet door de beugel zou kunnen.

Het verweer wordt daarom verworpen.

• Tweede ontvankelijkheidsverweer (het onder 2 primair ten laste gelegde)

De raadsman heeft bepleit dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het onder 2 primair ten laste gelegde. Het feitencomplex dat daar als handelen in strijd met het bepaalde in artikel 225, eerste lid, Sr, is ten laste gelegd, is ook strafbaar gesteld bij de hier aan de orde zijnde fiscaal strafrechtelijke bepalingen, zodat ook hier het ten laste leggen van – tevens – de commune strafbepalingen strijdig is met aard en strekking van het verbod van artikel 69, vierde lid, AWR, aldus, zo begrijpt het hof, de raadsman.

Naar het oordeel van het hof biedt de tekst van artikel 69, vierde lid, AWR, geen ruimte voor een uitbreiding van de daar geformuleerde uitsluiting naar vervolging op grond van artikel 225, eerste lid, Sr.

Het verweer wordt daarom verworpen.

Bespreking van diverse gevoerde verweren

• De vereenzelviging van rechtspersoon 1 en de rechtspersoon 2

De raadsman voert, zakelijk weergegeven, aan dat, nu er geen sprake is van vereenzelviging tussen rechtspersoon 1 en de vennootschap onder firma eigenaar rechtspersoon 1 (verder te noemen: de rechtspersoon 2 of uitsluitend: de rechtspersoon 2) – rechtspersoon 1 heeft de rechtspersoon 2 niet opgevolgd, noch op andere wijze rechten en/of verplichtingen van de rechtspersoon 2 overgenomen – het vrijwillig beschikbaar stellen van de boekhouding door rechtspersoon 1 niet zijn grondslag vindt in artikel 47 AWR (dat zich richt tot de direct belastingplichtige). Ook is er geen sprake van een maatschappelijke identiteit tussen rechtspersoon 1 en de rechtspersoon 2.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ter beoordeling van de vraag of er in de strafrechtelijke context gesproken kan worden van de voortzetting van de niet meer bestaande vennootschap onder firma door de thans gedagvaarde vennootschap – en meer in het bijzonder of rechtspersoon 1 vervolgd en veroordeeld kan worden ter zake van strafbare feiten die mogelijk zijn gepleegd door de rechtspersoon 2 – is bepalend de maatschappelijke realiteit (HR 28 oktober 1980, NJ 1981, 123 en HR 22 februari 2011, NJ 2011/124). Niet doorslaggevend in deze beoordeling is derhalve de (gekozen) civielrechtelijke constructie(s), noch of er formeel (civielrechtelijk) sprake is geweest van rechtsopvolging en/of overdracht van rechten en/of verplichtingen.

Het hof stelt vast dat de bedrijfsactiviteiten van de beide entiteiten, de rechtspersoon 2 (vanaf 2004) en rechtspersoon 1 (vanaf 2008), identiek zijn (geweest) (zakelijk weergegeven betrof het (aanneming van) stukadoorswerkzaamheden) en tevens dat eigenaar rechtspersoon 1 in zijn hoedanigheid van directeur van respectievelijk de rechtspersoon 2 en rechtspersoon 1 aan deze primaire bedrijfsactiviteiten feitelijk leiding heeft gegeven. Ter zitting in eerste aanleg heeft eigenaar rechtspersoon 1 in dit kader verklaard dat hij sinds 2003 een stukadoorsonderneming dreef.

Het hof concludeert op grond van deze feiten dat er in werkelijkheid in ieder geval sinds omstreeks 2004 sprake is geweest van continuering van voornoemde stukadoorsonderneming en dat daarmee vast staat, gelet op deze maatschappelijke realiteit, dat de in 2008 opgerichte nieuwe civielrechtelijke entiteit (rechtspersoon 1) als normadressaat dient te worden gezien van het bepaalde in artikel 47 AWR, ook waar het de niet meer bestaande rechtspersoon 2 betreft. Het enkele feit dat de partner van eigenaar rechtspersoon 1, mevrouw vennoot, medevennoot van de rechtspersoon 2 is geweest en in die hoedanigheid de administratie van de rechtspersoon 2 heeft verzorgd, is onvoldoende om tot een andere conclusie te komen.

Het hof concludeert voorts dat uit het feit dat rechtspersoon 1 aan het verzoek van de Belastingdienst om de litigieuze facturen van de rechtspersoon 2 te verstrekken heeft voldaan, tevens redelijkerwijs kan en dient te worden afgeleid dat de feitelijke gang van zaken (het in 2008 beschikbaar stellen door de zwager van eigenaar rechtspersoon 1, zwager) door rechtspersoon 1. is aanvaard. Dat de ter beschikking gestelde facturen gedateerd zijn voor dat rechtspersoon 1 werd opgericht, doet hieraan niets af.

• Alternatief scenario

De verdediging heeft ten titel van ‘alternatief scenario’ gesteld dat er aanwijzingen te vinden zijn in het dossier op grond waarvan aangenomen zou kunnen worden dat de in de tenlastelegging genoemde facturen door eigenaar rechtspersoon 3 zelf zijn opgesteld op een manier waardoor het zou lijken dat deze door een derde waren vervalst, voor wel door eigenaar rechtspersoon 3 uitgeleend maar niet – naar het hof begrijpt: fiscaal – verantwoord personeel dat ook niet noodzakelijkerwijs bestaan hoeft te hebben uit de personen die in de mandagenregisters van rechtspersoon 4 voorkomen. Gelet hierop zou niet met zekerheid zijn vast te stellen dat de facturen vals zijn.

Het hof begrijpt de door de raadsman in dit verband geschetste gang van zaken aldus dat de verdachte zwart personeel van eigenaar rechtspersoon 3 zou hebben ingeleend dat kennelijk ook nog onder valse namen opereerde, en dat eigenaar rechtspersoon 3 de verdachte hiervoor opzettelijk facturen zou hebben gezonden die op een aantal punten verschillen van de door hem bij regulier ingeleend personeel verstuurde facturen. Dit laatste met de vooropgezette bedoeling om, wanneer de Belastingdienst en/of de FIOD ooit via deze facturen bij eigenaar rechtspersoon 3 terecht zou komen en ter zake om opheldering zou vragen, te kunnen ontkennen dat de facturen van hem afkomstig waren en dat hij zwart personeel in dienst zou hebben en zou uitlenen.

Het hof acht het geschetste scenario, met hetgeen door de raadsman ter zake in zijn pleitnotities is aangevoerd, onvoldoende onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk geworden, nu ook in dat geval van rechtspersoon 1 dan wel van eigenaar rechtspersoon 1 als feitelijk leidinggever toch wel verwacht had mogen worden dat namens rechtspersoon 1 iets substantieels aangevoerd had kunnen worden ter zake van de projecten waar deze ingeleende personen dan voor zouden zijn ingeleend en de inkomsten die zij daaruit heeft gegenereerd, hetgeen niet is gebeurd. Voorts blijft onbegrijpelijk waarom rechtspersoon 1 dan wel eigenaar rechtspersoon 1 die stukadoorswerkzaamheden verricht, personeel van een niet-stukadoorsbedrijf zou inlenen. Ook in hoger beroep is hier geen verklaring voor gekomen. Namens rechtspersoon 1 is niemand in hoger beroep verschenen om ter zake wellicht nog enige mondelinge reactie te geven.

De mogelijkheid van het bestaan van het door de raadsman geschetste alternatieve scenario wordt derhalve door het hof verworpen.

• Het opstellen van valse facturen

Het door de raadsman gevoerde verweer dat er geen aanwijzingen zijn dat de valse facturen feitelijk door de verdachte en/of eigenaar rechtspersoon 1 zelf zijn opgesteld, behoeft geen verdere bespreking, nu het hof het plegen van valsheid in geschrift in die zin bewezen acht dat deze stukken in het kader van de bedrijfsvoering van de onderneming waaraan voornoemde eigenaar rechtspersoon 1 feitelijk leiding gaf valselijk zijn opgemaakt.

• Het strekkingsvereiste

De raadsman heeft voorts betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van feit 1 primair dan wel feit 2 subsidiair, nu – kort samengevat – het strekkingsvereiste ontbreekt. Ter onderbouwing en berekening van het nadeel dat de Belastingdienst zou hebben geleden, stellen de FIOD en het Openbaar Ministerie dat de valse facturen dienden om betalingen aan anonieme werknemers te verhullen. Deze aanname vormt de basis voor de berekening van de door de Belastingdienst misgelopen premies werknemersverzekeringen en loonheffing. Uit het dossier, zo stelt de raadsman, komt onvoldoende naar voren dat er (anonieme) werknemers hebben gewerkt voor wie geen premies zijn afgedragen en loonheffing is ingehouden om tot een bewezenverklaring te komen van het strekkingsbestanddeel.

Het hof verwerpt dit verweer, omdat naar het oordeel van het hof sprake is van een onjuiste interpretatie van het “strekkingsvereiste”. De zinsnede "indien het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven" is – blijkens de wetsgeschiedenis – bedoeld om “het niet of te laat doen van de belastingaangifte als misdrijf strafbaar te stellen, indien door die gedraging de te geringe heffing naar redelijke, uit de objectieve omstandigheden af te leiden, verwachting waarschijnlijk is”. Bedoelde strekking kan worden aangenomen "op grond van ervaringsgegevens die tot het oordeel leiden dat het niet (tijdig) doen van aangifte, gezien de effecten die daarvan in het algemeen uitgaan, geschikt is om te bereiken dat onvoldoende belasting wordt geheven".

Het hof is van oordeel dat de bewezenverklaarde feiten – het opzettelijk verstrekken van valse facturen aan de Belastingdienst – bij uitstek geschikt zijn om te bereiken dat onvoldoende belasting wordt geheven. De (geschatte) hoogte van dat nadeel dat in de berekening in document D-88 in het FIOD proces-verbaal is opgenomen, maakt geen deel uit van de bewezenverklaring; het is bedoeld als een handreiking om op basis van de ATV-Richtlijn te beslissen of een zaak al dan niet strafrechtelijk dient te worden vervolgd. In de Richtlijn wordt onder fiscaal nadeel immers verstaan het bedrag aan belasting dat in de onderzoeksperiode vermoedelijk te weinig is of zou zijn geheven, dan wel is of zou zijn betaald indien de inspecteur de aangifte van belanghebbende had gevolgd. Indien op grond van onjuiste gegevens (in de aangifte) een te hoge teruggaaf is verleend, telt die te hoge teruggaaf mee voor het vaststellen van het bedrag van het fiscaal nadeel.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: als degene die verplicht is tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, opzettelijk deze in valse vorm voor dit doel beschikbaar stellen, begaan door een rechtspersoon.

Feit 2 primair: valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder 1 primair en onder 2 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van €20.000.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een geldboete van €18.000.

Lees hier de volledige uitspraak.

Naar het oordeel van het hof is in redelijkheid niet uit te sluiten dat een ander dan verdachte -zonder en buiten medeweten van verdachte- de ten laste gelegde factuur heeft opgesteld

Gerechtshof Amsterdam 9 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4124

Verdenking

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij in of omstreeks de maand juli 2001, te Amsterdam en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke personen en/of met een of meer rechtspersonen, althans alleen, een factuur, gedateerd 31 juli 2001, afkomstig van Bedrijf 1, geadresseerd aan Bedrijf 3, factuurnummer 001001, met een factuurbedrag van Hfl 238.000,- (inclusief BTW), betreffende project en met de omschrijving (zakelijk weergegeven):

• het maken en aanpassen van diverse tekstvoorstellen voor een verkoopbrochure inzake bovengenoemd project;
• het vertalen in het Duits van bovengenoemde brochure en begeleidend schrijven;
• het begeleiden van diverse presentaties aangaande het project;

zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om die factuur als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat die factuur fictief was, althans dat de in die factuur omschreven verkopen en/of leveringen van goederen of diensten in werkelijkheid niet of niet geheel hadden plaatsgevonden.

Standpunt AG

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte, al dan niet als medepleger, de ten laste gelegde valse factuur heeft opgemaakt.

Ten aanzien van verdachtes betrokkenheid bij deze factuur, heeft zij erop gewezen dat Bedrijf 1 een eenmanszaak van de verdachte was, en dat de verdachte heeft verklaard dat, voor zover hij zich kon herinneren, er geen andere mensen zijn te benoemen die een rol hebben gespeeld binnen Bedrijf 1. Voorts heeft zij erop gewezen dat er geen betalingen zijn binnengekomen op het op de factuur vermelde rekeningnummer van Bedrijf 1, voordat daarop het gefactureerde geldbedrag is gestort, zodat volgens de advocaat-generaal onaannemelijk is dat een ander dan de verdachte op de hoogte was van het bestaan van deze nieuwe rekening. Toen dit geldbedrag dezelfde dag werd overgeboekt naar een rekening van Bedrijf 2 i/o was de verdachte volgens de advocaat-generaal enig aandeelhouder, directeur en eigenaar van Bedrijf 2.

Volgens de advocaat-generaal kan het niet anders zijn dan dat de factuur van de verdachte afkomstig is. Gezien de wijze van handelen in de strafzaak Klimop (in welk verband de factuur zou zijn verzonden) is het logisch en begrijpelijk dat de factuur door betrokkene 1 is meegenomen naar betrokkene 2 en betrokkene 3 (van Bedrijf 3) en dat hij hun heeft opgedragen de factuur te betalen, aldus de advocaat-generaal.

Standpunt verdediging

Door en namens de verdachte is ontkend dat de verdachte wist van het bestaan van de valse factuur, die onder de naam Bedrijf 1 is verzonden. De verdediging heeft allereerst aangevoerd dat vorm en inhoud van deze factuur afwijken van andere, wel zakelijke facturen van Bedrijf 1, en dat de verdachte reeds in zijn verhoor door de FIOD-ECD, zonder overigens kennis te hebben genomen van het dossier, hierop heeft gewezen. De verdediging heeft vervolgens verschillende omstandigheden aangedragen, die er volgens de verdediging op wijzen dat betrokkene 1 de valse factuur onder de naam van Bedrijf 1 heeft opgesteld en bij betrokkene 2 en betrokkene 3 heeft ingediend. In dit verband heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep (samengevat en zakelijk weergegeven) verklaard dat -hoewel hij zich dit niet kan herinneren- hij zich een gang van zaken kan voorstellen waarbij hem door betrokkene 1, als (toenmalige) goede vriend en zakenpartner, is medegedeeld dat op de rekening van Bedrijf 1 geld aankwam dat bedoeld was voor Bedrijf 2, bij welk bedrijf zij beiden betrokken waren, en dat betrokkene 1 hem heeft gevraagd dit geld door te storten naar Bedrijf 2, en dat hij, de verdachte, daar toen niets achter heeft gezocht. Gezien zijn drukke zakelijke- en privéleven destijds, mag volgens de verdachte niet de conclusie worden getrokken dat hij toentertijd wel móét hebben stilgestaan bij het op het oog afwijkende karakter van de doorbetaling aan Bedrijf 2. Bovendien had hij geen zicht op de financiële kant van Bedrijf 2, maar, zo heeft de verdachte verklaard, was betrokkene 1 de financiële man. betrokkene 1 heeft de beschikking kunnen hebben over het logo van Bedrijf 1 aangezien hij als (adjunct-) directeur van Bouwfonds de beschikking heeft kunnen hebben over reguliere facturen van Bedrijf 1 aan Bouwfonds waarvan hij het logo heeft kunnen overnemen, aldus de verdachte.

Oordeel hof

Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die de valse factuur heeft opgemaakt of dat hij als medepleger opzettelijk betrokken is geweest bij het opmaken van die factuur. Bewijs waaruit dit rechtstreeks zou volgen is naar het oordeel van het hof niet voorhanden.

Gelet op de hierna te bespreken omstandigheden, is naar het oordeel van het hof in redelijkheid niet uit te sluiten dat een ander -zonder en buiten medeweten van de verdachte- de factuur heeft opgesteld en heeft laten betalen door betrokkene 2 en betrokkene 3, eigenaren van Bedrijf 3.

Het hof kent allereerst betekenis toe aan het feit dat het blijkens de verklaring van betrokkene 3, betrokkene 1 is geweest die bij betrokkene 2 en betrokkene 3 is aangekomen met de tenlastegelegde factuur, en dat betrokkene 1 heeft gezegd dat de factuur door hen betaald moest worden uit het project, zijnde een project van het bedrijf Bouwfonds.

De verdachte heeft in zijn verhoor ten overstaan van de FIOD/ECD op 16 maart 2009 verklaard dat de factuur van 31 juli 2001 (D-1205) hem niets zegt en dat hij in die tijd veel projecten heeft gedaan en daarvoor rekeningen heeft gestuurd. De verdachte heeft verder verklaard dat de op de factuur vermelde werkzaamheden hem niets zeggen en dat de onderneming Bedrijf 3 geen bellen doet rinkelen. Over het project en over betrokkene 2 en 3 en hun onderneming Bedrijf 4 heeft de verdachte verklaard dat hij daar nog nooit van heeft gehoord. Ook betrokkene 2 en 3 hebben verklaard dat zij ten tijde van de betaling van de factuur niet wisten dat aan Bedrijf 1 de naam van de verdachte was verbonden.

Met de verdediging, constateert het hof voorts dat de ten laste gelegde factuur gedeeltelijk een andere opmaak heeft dan een factuur van Bedrijf 1 waarvan de echtheid niet wordt betwist, bijvoorbeeld D-3583. Op de tenlastegelegde factuur is wel het logo van Bedrijf 1 weergegeven, maar niet tevens, zoals wel op de factuur D-3583, een kolom met contactgegevens van Bedrijf 1 rechtsboven onder het logo. Bovendien sluit de factuurnummering op de tenlastegelegde factuur, gedateerd 31 juli 2001, (te weten: 001001) niet aan bij de factuurnummering op de factuur D-3583 van 1 maart 2001 (te weten: 010353). Dit alles kan naar het oordeel van het hof erop wijzen dat de factuur niet binnen de normale bedrijfsvoering (en/of op het eigen briefpapier) van Bedrijf 1 is opgemaakt.

Opvallend is dat op de valse factuur een rekeningnummer is vermeld dat op naam staat van de verdachte, handelend onder de naam Bedrijf 1, dat het gefactureerde bedrag de eerste betaling op die rekening betrof en dat dit op 3 augustus 2001 op die rekening gestorte geldbedrag diezelfde dag op verzoek van -zo acht ook hijzelf waarschijnlijk- de verdachte is overgeboekt naar de rekening van Bedrijf 2, in welk bedrijf de verdachte een belang had. Het hof kan echter niet uitsluiten dat betrokkene 1 die, uitgaande van de conceptjaarrekening van Bedrijf 2, 40% van de aandelen zou hebben eveneens een belang had bij laatstgenoemde onderneming. De verdachte heeft verklaard dat hij en betrokkene 1 betrokken waren bij de ontwikkeling van software in Bedrijf 2 en dat betrokkene 1 de financiële administratie van Bedrijf 2 verzorgde. Volgens de verdachte was het daarom niet onmogelijk dat betrokkene 1 hem heeft gebeld met de mededeling dat er geld aankwam bij Bedrijf 1 voor Bedrijf 2 en dat dit naar de rekening van Bedrijf 2 moest worden overgemaakt. Nu betrokkene 1 de administratie van Bedrijf 2 verzorgde sluit het hof niet uit dat betrokkene 1 hierdoor een mogelijkheid behield om over de op basis van de valse factuur verkregen gelden te kunnen beschikken. Weliswaar houden de verklaringen van de verdachte in dat betrokkene 1 niet betrokken was bij de reguliere bedrijfsvoering van Bedrijf 1 en dat alle (reguliere) facturen van Bedrijf 1 door de verdachte of in zijn opdracht werden opgesteld, maar dit leidt zonder nader bewijs niet tot de conclusie dat het de verdachte moet zijn geweest die de tenlastegelegde factuur, op naam van Bedrijf 1, heeft opgesteld dan wel heeft laten opstellen.

Nu niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte de factuur heeft opgemaakt of dat hij als medepleger daarbij opzettelijk betrokken is geweest, zal het hof de verdachte vrijspreken van het ten laste gelegde.

Lees hier de volledige uitspraak.

Aan rechter bij het Internationaal Gerechtshof kan geen verkeersboete worden opgelegd

Een rechter bij het Internationaal Gerechtshof aan wie een administratieve sanctie was opgelegd wegens een verkeersovertreding beriep zich op zijn immuniteit. De kantonrechter heeft de sanctie vernietigd, waartegen de officier van justitie in hoger beroep is gekomen.

De leden van het Internationaal Gerechtshof genieten in de uitoefening van hun functie diplomatieke voorrechten en immuniteiten. Tussen de president van het Internationaal Gerechtshof en de Minister van Buitenlandse zaken is vastgelegd dat de leden van het Hof in het algemeen dezelfde behandeling genieten als de hoofden van diplomatieke missies.

Gelet op het Verdrag van Wenen stelt het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vast dat aan de rechter bij het Internationaal Gerechtshof geen administratieve sanctie kan worden opgelegd.

Het betoog van de officier van justitie, dat wel een sanctie kan worden opgelegd, maar dat deze vervolgens niet ten uitvoer kan worden gelegd is niet juist. Omdat de kantonrechter verzuimd had de inleidende beschikking te vernietigen, doet het hof dit alsnog.

• Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 september 2014, ECLI:NL: GHARL:2014:7398