Belastingfraude: Verdachte doet IB-aangifte op grond van (niet door belastingdienst gedeeld) standpunt. Verdachte kon en mocht redelijkerwijs menen aangifte te doen op een wijze die toelaatbaar was.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 23 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3755

De verdachte en zijn partner hebben op 24 november 2007 tezamen een koopovereenkomst gesloten inzake een pand. Het pand is hen geleverd op 25 januari 2008. Tezamen verwierven zij ieder voor de onverdeelde helft het zakelijk recht van eigendom. Zij bewonen het pand samen met de kinderen. De verdachte en zijn partner zijn niet gehuwd of (samen) gehuwd geweest en hebben geen geregistreerd partnerschap of (samen) geregistreerd partnerschap gehad. Wel hebben zij een notarieel vastgelegde samenlevingsovereenkomst gesloten, gedateerd 1 maart 2001. De verwervingskosten van het pand bedroegen in totaal € 626.774.

De verdachte heeft het gehele pand tot zijn ondernemingsvermogen gerekend vanaf de verwerving van zijn onverdeelde helft in 2008. Het pand is in 2008 verbouwd voor (afgerond) € 112.117 en in 2009 voor (afgerond) € 14.123, derhalve in totaal voor € 126.240. De verdachte heeft ter berekening van zijn winst uit onderneming ten behoeve van de aangiften inkomstenbelasting 2008 en 2009 de volledige verbouwingskosten geactiveerd en heeft op het gehele pand afgeschreven (in 2008 afgerond € 696 en in 2009 afgerond € 17.405, in totaal € 18.101) en daarnaast in 2009 een boekverlies op het gehele pand genomen van afgerond € 312.415. Bij dit verlies is de verdachte uitgegaan van de door een taxateur in een taxatierapport vastgestelde waarde. Laatstgenoemd bedrag heeft de verdachte in zijn belastingaangifte inkomstenbelasting 2009 opgevoerd als negatieve boekwinst materiële vaste activa.

Op 29 juli 2010 heeft de verdachte de aangifte digitaal verzonden aan de rijksbelastingdienst.

De verdachte is in zijn aangifte inkomstenbelasting 2009 ter berekening van de winst uit onderneming ervan uitgegaan dat het gehele pand tot het ondernemingsvermogen behoort. In verband met de inbreng van zijn een- manszaak in zijn BV is het pand eind 2009 overgebracht naar privé en zijn de hiermee samenhangende boekverliezen ter zake het gehele pand ten laste van het resultaat gebracht.

Standpunten procespartijen

Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat de verdachte, door in zijn aangifte inkomstenbelasting 2009 ter berekening van de winst uit onderneming ervan uit te gaan dat het gehele pand tot het onder- nemingsvermogen behoort en de boekverliezen ter zake het gehele pand – in plaats van slechts de helft daarvan – ten laste van het resultaat te brengen, die aangifte onjuist heeft gedaan en dat het opzet van de verdachte daarop ook was gericht.

Door en namens de verdachte is betoogd dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het doen van een onjuiste aangifte, aangezien hij in zijn belastingaangifte een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt heeft ingenomen en derhalve kon en mocht menen dat de wijze waarop hij zijn aangifte heeft gedaan toelaatbaar was.

Dit standpunt van de verdachte komt erop neer dat hij op grond van de gemeenschappelijke eigendom van de woning en de partnerregeling – op grond waarvan volgens de verdachte de situatie van zijn partner en hem te vergelijken is met de situatie van gehuwden – die woning kon en mocht etiketteren als ondernemingsvermogen. De verdachte heeft aangegeven dat dit standpunt voor hem een principieel punt is dat hij voorgelegd wil hebben aan de belas- tingrechter.

Oordeel hof

Het hof stelt voorop dat, indien de verdachte het verweer voert dat hij bij het doen van belastingaangifte heeft gehandeld op grond van een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt, de rechter dient te beoordelen of hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was (Hoge Raad 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596, rov. 7.3).

Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.

Het hof stelt voorop dat de heffing van inkomstenbelasting (en premie volksverzekeringen) geschiedt bij wege van aanslag (artikel 9.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001). Ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de rijksbelastingdienst een vermoedelijk belastingplichtige uitnodigen tot het doen van aangifte (artikel 6 AWR). De omstandigheid dat de heffing van inkomstenbelasting (en premie volksverzekeringen) geschiedt bij wege van aanslag heeft tot gevolg dat de heffing verloopt volgens het in hoofdstuk III van de AWR beschreven heffingssysteem. Dit systeem houdt in dat als de (vermoedelijk) belastingplichtige heeft voldaan aan de uitnodiging om aangifte te doen deze aangifte door de rijksbelastingdienst wordt beoordeeld, althans de rijksbelastingdienst heeft daartoe de gelegenheid, en dat vervolgens door de rijksbelastingdienst, al dan niet met een correctie van de aangifte, een aanslag wordt opgelegd (artikel 11 AWR). Met andere woorden: de formele vaststelling van de belastingschuld ontstaat pas door het opleggen van de aanslag door de rijksbelastingdienst, en niet door de aangifte van de (vermoedelijk) belas- tingplichtige.

De verdachte heeft op 29 juli 2010 aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2009 gedaan. Naar aanleiding van de beoordeling door de rijksbelastingdienst van deze aangifte en de aangifte over het jaar 2008 heeft de rijksbelastingdienst bij brieven van 23 februari 2011 en 17 augustus 2011 vragen gesteld aan de verdachte (onder meer) inzake het pand, welke brieven de verdachte heeft beantwoord bij brieven van 14 april 2011 en 31 oktober 2011. Bij het opleggen van de aanslag over 2009 is de rijksbelastingdienst afgeweken van de aangifte en heeft de rijksbelastingdienst de helft van het boekverlies op de onroerende zaak gecorrigeerd. Nadat het door de verdachte tegen de aanslag gemaakte bezwaar door de rijksbe- lastingdienst is afgewezen, heeft de verdachte beroep bij de belastingsector van de rechtbank ingesteld, welk beroep, zoals de raadsman tijdens de terechtzitting heeft medegedeeld, ongeveer twee weken voor de terechtzitting bij het hof ter zitting bij de rechtbank is behandeld.

Aldus bezien is de gang van zaken geweest zoals die behoort te zijn: de verdachte doet aangifte, de rijksbelastingdienst kijkt er naar en constateert het met die aangifte niet eens te zijn en legt met een correctie de aanslag op. Waarna vervolgens wegens het verschil van inzicht tussen de verdachte en de rijksbelastingdienst het geschil, na bezwaar, aan de belastingrechter wordt voorgelegd.

In de onderhavige zaak wordt de verdachte evenwel verweten opzettelijk onjuist aangifte te hebben gedaan. Het hof is het met de raadsman van de verdachte eens dat de verdachte met betrekking tot de onroerende zaak in de aangifte geen feiten heeft verzwegen of dat de verdachte onjuiste informatie heeft verstrekt. Uit de aangifte blijkt onder meer het volgende:

• de verdachte heeft in de aangifte aangegeven het gehele jaar 2009 te hebben samengewoond en er voor te kiezen zijn partner als fiscale partner aan te merken;
• de verdachte heeft de onroerende zaak verantwoord als ondernemingsvermogen onder materiële vaste activa;
• de verdachte heeft het voordeel van het gebruik van de, als ondernemingsvermogen geëtiketteerde, onroerende zaak in privé als privégebruik aangegeven;
• de verdachte heeft de afschrijving op de onroerende zaak aangegeven;
• de verdachte heeft het boekverlies in verband met het overbrengen van de onroerende zaak naar privé duidelijk omschreven als privé-onttrekking verantwoord, daarbij aangevende dat de overdrachtsprijs tot stand is gekomen door een taxatie van de onroerende zaak minus – naar het hof begrijpt – de (boek)waarde.

De in de aangifte opgenomen gegevens boden naar het oordeel van het hof de rijksbelastingdienst voldoende grondslag om tot een goede beoordeling van de aangifte te komen ten aanzien van de onroerende zaak. Dat de aangifte de rijksbelastingdienst voldoende grondslag verschafte om (de juiste) vragen te stellen blijkt wel uit de brieven van 23 februari 2011 en 17 augustus 2011 van de rijksbelastingdienst.

De onderhavige zaak komt er dan ook op neer, dat de verdachte wordt verweten (opzettelijk) onjuist aangifte te hebben gedaan door een fiscaalrechtelijk onjuist standpunt in te hebben genomen door ook het boekverlies in aanmerking te nemen ten aanzien van de helft van de onroerende zaak, waarvan niet hij maar zijn partner de juridische eigendom had. De verdachte heeft gesteld – kort weergegeven – van oordeel te zijn dat ongehuwd samenwonenden die opteren voor de fiscale partnerregeling, gelijk dienen te worden behandeld als gehuwden en dat daarom etikettering van het gehele pand als ondernemingsvermogen moet worden toegestaan.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte aldus een – juridisch – standpunt ingenomen waarvan de verdachte redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij daarmee aangifte deed op een wijze die toelaatbaar was. Niet alleen blijkt uit vaststaande jurisprudentie dat de juridische eigendom van een onroerende zaak niet doorslaggevend behoeft te zijn voor het antwoord op de vraag of de resultaten op deze onroerende zaak behoren tot winst uit onderneming bij een ander dan de juridisch eigenaar (onder meer: HR 29 maart 1950, B 8802; HR 30 maart 1995, BNB 1957/16 en HR 17 oktober 1973, BNB 1974/170), hetgeen ook onderkend is in de fiscale opinie van de belastingambtenaar, zodat het feit dat de verdachte slechts de juridische eigendom van de helft van de onroerende zaak bezat hem er niet van hoefde te weerhouden de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan. Maar tevens kan de stelling van de verdachte niet anders worden begrepen dan dat hij zich beroept op het – internationaalrechtelijke – gelijkheidsbeginsel (zoals artikel 26 BUPO en/of artikel 14 EVRM). Naar het oordeel van het hof kon en mocht de verdachte redelijkerwijs menen dat hij aangifte deed op een wijze die toelaatbaar was door in die aangifte op basis van deze stelling ook het boekverlies in aanmerking te nemen voor zover dit verlies betrekking had op de juridische eigendom van zijn partner, nu de vraag of wet en/of beleid in overeenstemming zijn met het gelijkheidsbeginsel door de belastingrechter (in hoogste instantie) nog niet voor een situatie als de onderhavige is beslist.

In het oordeel van de rechtbank dat de aangifte niet strookt met het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 november 2001 CPP2001/3035M, BNB 2002/50, en dat daarom ‘de aangifte van verdachte over 2009 (…) derhalve onjuist (is)’ ligt besloten dat de rechtbank van oordeel is dat dit beleid de toets aan het (internationaalrechtelijke) gelijkheidsbeginsel kan doorstaan en (ook overigens) rechtens juist zou zijn. Door de staatssecretaris van Financiën aan de rijksbelastingdienst voorgeschreven beleid behelst echter niet meer dan een standpunt van een belanghebbende partij waarvan uiteindelijk de belastingrechter heeft te oordelen of dit beleid rechtens juist is. Het hof is van oordeel dat de verdachte kon en mocht menen dat het toelaatbaar was om van dit beleid af te wijken op grond van zijn stelling dat samenwonenden en gehuwden gelijk moeten worden behandeld. Het is uiteindelijk aan de belastingrechter (in hoogste instantie) om te oordelen over de vraag of het beleid van de staatssecretaris van Financiën rechtens juist is en in het bijzonder of dit beleid strookt met het (internationaalrechtelijke) gelijkheidsbeginsel. Het stond de verdachte vrij deze wandel op de weg naar de belastingrechter aan te vangen met een aangifte waaraan zijn standpunt ten grondslag ligt en die de opmaat moet zijn voor een beoordeling door de belastingrechter.

Het oordeel van de rechtbank dat het op de weg van de verdachte had gelegen vooroverleg met de rijksbelastingdienst te plegen, miskent het hierboven beschreven systeem van heffing als bedoeld in hoofdstuk III van de AWR. Dit systeem brengt met zich dat de verdachte aangifte moest doen, hetgeen hij ook heeft gedaan, en dat naar aanleiding van die aangifte de rijksbelastingdienst (mede gelet op artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht) een communicatie op gang brengt indien de aangifte vragen oproept of hij een standpunt ontwaart waarmee hij het niet eens is, hetgeen de rijksbelastingdienst in het onderhavige geval ook heeft gedaan. In dit heffingssysteem ligt niet besloten dat een (vermoedelijke) belastingplichtige in de regel al voordat hij aangifte doet vooroverleg met de rijksbelastingdienst moet plegen als hij een aangifte doet waarvan hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan toelaatbaar was, maar wel kan vermoeden dat zijn standpunt de rijksbelastingdienst onwelgevallig is.

Het oordeel van de rechtbank dat de verdachte er niet voor heeft gekozen om zijn aangifte te doen vergezellen van een toelichting kan de conclusie van de rechtbank, dat de verdachte er ernstig rekening mee had moeten houden onjuist aangifte te doen, niet dragen. Zoals hiervoor reeds geoordeeld, heeft de verdachte in de aangifte geen feiten verzwegen of onjuiste informatie verstrekt. Bovendien is het hof op grond van ervaringsregels in het maatschappelijke verkeer ermee bekend, dat de elektronische aangifte geen ruimte biedt voor aanvullende toelichtingen, zoals de raadsman ook heeft betoogd, en dat separaat ingezonden aanvullingen op de (elektronische) aangifte niet als aanvulling op de aangifte door de rijksbelastingdienst worden geaccepteerd en worden teruggezonden.

Het oordeel van de rechtbank dat het op de weg van de verdachte had gelegen advies bij een onafhankelijke deskundige in te winnen, ontbeert juridische grondslag. Een dergelijke eis kan niet worden gesteld, ook niet als een (vermoedelijk) belastingplichtige een aangifte doet waarvan hij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan toelaatbaar was, maar kan vermoeden dat zijn standpunt de rijksbelastingdienst onwelgevallig is.

Samenvattend is het hof van oordeel, dat de verdachte had kunnen vermoeden dat hij aangifte deed op basis van een standpunt dat de rijksbelastingdienst onwelgevallig zou (kunnen) zijn, maar dit laatste brengt niet met zich dat de verdachte de aangifte niet had mogen doen zoals hij heeft gedaan.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was. Het hof acht daarom niet bewezen dat het opzet van de verdachte, al dan niet in voorwaardelijke zin, was gericht op het opzettelijk onjuist doen van de betreffende aangifte.

Nu de verdachte zal worden vrijgesproken wegens het ontbreken van bewijs voor het ten laste gelegde opzet, behoeft hetgeen de raadsman overigens heeft aangevoerd geen nadere bespreking.

Het hof verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ondanks dat in de tenlastelegging essentiële bestanddelen ontbreken komt het hof toch tot een kwalificatie van artikel 6 WVW 1994

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6942

Verdachte heeft op pleegdatum een café bezocht, waar hij een aanzienlijke hoeveelheid alcohol heeft gedronken. Hij is daar tegen twee uur ‘s nachts met zijn auto vertrokken. Hij is met die door hem bestuurde auto van de weg geraakt en in een droogstaande greppel beland. Verdachte heeft een in de buurt wonende boer gevraagd of die hem uit de sloot kon trekken, waarna verdachte zijn weg naar huis heeft vervolgd. Onderweg heeft verdachte een voetganger aangereden. Verdachte heeft niet geremd toen hij de voetganger waarnam. Het slachtoffer is op de motorkap beland en is als gevolg van de aanrijding ter plekke overleden.

De kern van het verwijt is dat verdachte roekeloos, dan wel zeer of aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam heeft gereden waardoor hij een voetganger heeft aangereden, die als gevolg daarvan is overleden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen voor het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit, en wel voor de roekeloosheid. Namens verdachte is vrijspraak bepleit van de roekeloosheid en is voor het overige gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof constateert dat de officier van justitie ervoor heeft gekozen om een scala aan handelingen en gedragingen ten laste te leggen, die allemaal hebben plaatsgevonden op de pleegdatum.

Die handelingen en gedragingen, inhoudend dat verdachte in de periode tussen het verlaten van het café (omstreeks 02.00 uur) en de aanrijding (om 3.05 uur) het aanbod van een vriend heeft afgeslagen om de auto te laten staan en een fiets te lenen, dat hij een eenzijdig ongeval heeft gehad, dat hij iemand heeft gevraagd om hem uit de sloot te trekken en dat hij vervolgens een afstand van 5,7 kilometer heeft gereden, hebben plaatsgevonden, maar het hof oordeelt dat er een te ver verwijderd verband bestaat tussen al deze beschreven gedragingen en de schuld van verdachte aan het uiteindelijke ongeval.

Om die reden worden deze onderdelen van het tenlastegelegde feit niet bewezenverklaard.

Het hof neemt in aanmerking dat verdachte heeft verklaard dat hij teveel had gedronken om te mogen rijden. Hij heeft die nacht een voetganger op het trottoir zien lopen. Verdachte heeft echter onvoldoende gelet op overige weggebruikers, onder wie het slachtoffer.

Uit het proces-verbaal van de reconstructie VerkeersOngeval blijkt dat niet is komen vast te staan dat verdachte ten tijde van het ongeval met een overschrijding van de maximumsnelheid heeft gereden. Wel was zijn snelheid te hoog om zijn voertuig tijdig tot stilstand te brengen.

Het hof is van oordeel dat voor roekeloos rijgedrag van verdachte onvoldoende bewijs in de stukken te vinden is, mede bezien in het licht van de hoge eisen die de Hoge Raad in zijn arresten stelt aan het bewijs van roekeloosheid in het verkeer.

Wel is het verkeersgedrag van verdachte aan te merken als zeer onoplettend, onvoorzichtig en/of zeer onachtzaam. Verdachte heeft dit feit immers begaan terwijl hij onder invloed van alcohol verkeerde. Uit het van hem afgenomen ademonderzoek is een uitslag gekomen van 555 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht. Verdachte was nog geen vijf jaar in het bezit van een rijbewijs en was dus een beginnend bestuurder.

Naar het oordeel van het hof is ook de strafverzwarende omstandigheid daarmee bewezen.

Het hof heeft geconstateerd dat in het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit de bij verkeersongevallen gebruikelijke en aan artikel 6 Wegenverkeerswet 1994 ontleende bestanddelen ‘dat hij zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval plaatsvindt waardoor een ander wordt gedood’, ontbreken.

Nu deze passage niet is ten laste gelegd, is deze evenmin in de bewezenverklaring opgenomen.

In de tenlastelegging en de bewezenverklaring is daarentegen wél vermeld waaruit het gewraakte verkeersgedrag van verdachte heeft bestaan, neerkomend op een omschrijving van de handelingen waaruit de schuld aan het ongeval concreet heeft bestaan.

Uit de feitelijke omschrijving van de toedracht van het ongeval zoals dat hiervoor is bewezenverklaard, blijkt dat verdachte, door zeer onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam te rijden een aanrijding met een voetganger heeft veroorzaakt, als gevolg waarvan deze om het leven is gekomen. Dit is aan te merken als grove schuld in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994.

Naar het oordeel van het hof kan dit bewezenverklaarde feit daardoor, ook al ontbreken de essentiële bestanddelen, toch worden gekwalificeerd als het ‘zich zodanig gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden waardoor een ander wordt gedood’, zoals strafbaar is gesteld in artikel 6 Wegenverkeerswet 1994. Tevens doet zich de strafverzwarende omstandigheid voor van het alcoholgebruik, zoals vermeld in artikel 175, derde lid, Wegenverkeerswet 1994.

Bewezenverklaring

Het onder 1 subsidiair en onder 2 bewezen verklaarde levert op: de eendaadse samenloop van overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood en terwijl de schuldige verkeerde in de toestand, bedoeld in artikel 8, derde lid, onderdeel a, van deze wet en overtreding van artikel 8, derde lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994.

Strafoplegging

De rechtbank Zutphen heeft verdachte veroordeeld voor doodslag en heeft hem daarvoor een gevangenisstraf opgelegd van vier jaren waarvan zes maanden voorwaardelijk, met bijzondere voorwaarden, en daarnaast een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van drie jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen voor roekeloos rijden, het subsidiair tenlastegelegde feit, en heeft een gevangenisstraf geëist van 36 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met bijzondere voorwaarden, en daarnaast een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van vijf jaren. Namens verdachte is een lagere straf bepleit.

Het hof spreekt verdachte vrij van doodslag en ook van roekeloos rijden, maar acht bewezen dat het aan de schuld van verdachte is te wijten dat een verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waarbij een ander is gedood, terwijl hij verkeerde onder invloed van alcohol. Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte is gaan rijden terwijl hij wist dat hij te veel had gedronken. Verdachte was destijds pas 20 jaren oud. Hij was op dat moment beginnend bestuurder en al eens eerder beboet omdat hij met teveel alcohol op had gereden. Hij was een bij uitstek gewaarschuwd man. Dit heeft hem er echter niet van weerhouden om toch te gaan rijden. Hij heeft het aanbod van een vriend om een fiets te lenen afgeslagen en is een uur voor de aanrijding met zijn auto in een droge greppel beland. Deze laatstgenoemde aspecten heeft het hof weliswaar buiten de bewezenverklaring gelaten, maar deze spelen wel een rol bij de waardering van de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden. Hij heeft zeer onoplettend, onvoorzichtig en/of onachtzaam gereden waardoor hij uiteindelijk een voetganger heeft aangereden met fataal gevolg. De nabestaanden van het slachtoffer, onder wie zijn ouders, zus en zijn twee jonge kinderen, zullen de rest van hun leven moeten leven met dit grote verlies. Een dergelijk feit is niet alleen zeer schokkend voor de nabestaanden maar ook voor de maatschappij in zijn algemeenheid. Een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf en een ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen van na te melden duur is naar het oordeel van het hof dan ook passend en geboden.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. Daarnaast ontzegt het hof de verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 3 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens oplichting, valsheid in geschrifte & witwassen. Niet kan worden volstaan met door rechtbank opgelegde en door AG gevorderde straf.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7056

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de oplichting van verschillende personen. Verdachte heeft zich voorgedaan als een bonafide financieel adviseur en deze mensen beloofd om de door hen ingelegde (grote) geldbedragen te beleggen. Verdachte heeft deze gelden echter niet belegd, maar gebruikt voor privédoeleinden.

Verdachte heeft voorts gebruik gemaakt van een valse werkgeversverklaring en een salarisspecificatie teneinde twee hypotheken te verkrijgen. Daarnaast heeft verdachte drie valse rekeningen gebruikt voor het verkrijgen van een geldbedrag uit een bouwdepot.

Het hof is van oordeel niet kan worden volstaan met de straf die is opgelegd door de rechtbank en de straf die is gevorderd door de advocaat-generaal. Gelet op de bovengenoemde omstandigheden – mede gelet op het hoge nadeelbedrag en de oriëntatiepunten voor de straftoemeting die binnen de rechterlijke macht worden gehanteerd – is een gevangenisstraf van tenminste 24 maanden passend.

Door de forse overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep met ruim twee jaar, zal het hof echter een korting toepassen van vier maanden en een gevangenisstraf van 20 maanden opleggen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens het medeplegen van een beroep of gewoonte maken van flessentrekkerij

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7098

Verdachte heeft zich, samen met zijn mededaders, schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van flessentrekkerij door via advertenties op het internet auto’s te kopen, met de bedoeling deze niet of niet volledig te betalen. Er was sprake van een vooropgezet plan, waarbij verdachte en zijn mededaders puur voor hun eigen financiële gewin hebben gehandeld.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verhoor van verdachte wordt uitgesloten wegens schending Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor. De in dat verhoor gegeven toestemming voor doorzoeking van de woning wordt wel gebruikt voor het bewijs.

Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2972

De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat het verhoor van de verdachte bij de politie op 24 juni 2011 niet voor het bewijs gebezigd mag worden, nu het consultatierecht van de verdachte is geschonden. De komst van een raadsman of -vrouw is niet afgewacht en de politie is na twee uren aangevangen met het verhoor van de verdachte, terwijl de verdachte te kennen had gegeven een advocaat te willen raadplegen, aldus de raadsvrouw. Het voorgaande levert een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv op waardoor de verdachte in haar belangen is geschaad.

De raadsvrouw heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de toestemming van de verdachte voor het doorzoeken van haar huis in voornoemd verhoor van 24 juni 2011, alsmede de verklaring omtrent de aldaar aangetroffen kledingstukken of bewijsstukken in het verhoor van 25 juni 2011, van het bewijs dienen te worden uitgesloten als ‘fruit of the poisonous tree’. Subsidiair heeft de raadsvrouw betoogd dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs aanwezig is, omdat onder meer de verklaringen van de verdachte als onbetrouwbaar zijn aan te merken.

Oordeel hof

Consultatiebijstand en verklaring verdachte d.d. 24 juni 2011

Aan het consultatierecht, zoals dit volgt uit artikel 6 EVRM en de daaruit voortvloeiende Europese jurisprudentie, alsmede uit de uitwerking hiervan in de jurisprudentie van de Hoge Raad, is door het openbaar ministerie met ingang van april 2010 invulling gegeven in de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor van het College van procureurs-generaal. Blijkens het proces-verbaal van aanhouding heeft de politie de zaak van de verdachte – naar het oordeel van het hof terecht – aangemerkt als een in de Aanwijzing gecategoriseerde B-zaak.

De Aanwijzing bevat voor zover relevant de volgende voorschriften in dergelijke B-zaken:

“De komst van de raadsman

Bij A- en B-zaken zorgen, onder verantwoordelijkheid van de Raad voor Rechtsbijstand, de piketcentrales ervoor dat raadslieden worden opgeroepen om consultatiebijstand te verlenen. Indien de komst van een raadsman voor het verlenen van consultatiebijstand gewenst is, meldt de politie dit dan ook zo spoedig mogelijk na de aanhouding van de verdachte aan de piketcentrale. De politie legt het tijdstip van de melding aan de piketcentrale vast in een proces-verbaal. De raadsman dient vervolgens binnen twee uur nadat de melding aan de piketcentrale heeft plaatsgevonden, op het politiebureau aanwezig te zijn om de verdachte consultatiebijstand te verlenen. (…)

Als de verdachte in A- en B-zaken consultatiebijstand wil ontvangen van een gekozen en door hemzelf betaalde raadsman, meldt de politie dat aan die raadsman. De politie kan dat slechts doen als de verdachte over voldoende gegevens beschikt om die raadsman te kunnen bereiken. Als de gekozen raadsman niet direct bereikt kan worden of deze aangeeft niet binnen twee uur op het politiebureau te kunnen zijn, doet de politie vervolgens direct een melding aan de piketcentrale. Vanaf die melding geldt de termijn van twee uur voor de komst van de raadsman. (…)

Gedurende de periode van twee uur na de melding wordt de komst van de raadsman op het politiebureau afgewacht en zal, behoudens in noodgevallen (…), niet worden aangevangen met het verhoor van de verdachte. (…)

Als twee uur na de melding geen raadsman op het politiebureau is verschenen, beslist de hulpofficier van justitie of met het verhoor kan worden aangevangen.”

Het hof stelt in het kader van het voorgaande het volgende vast. Blijkens het proces-verbaal van aanhouding is de verdachte op 24 juni 2011 op heterdaad aangehouden door een burger en om 13.25 uur op dezelfde dag overgedragen aan een verbalisant. Bij de aanhouding is de verdachte gewezen op haar recht op consultatiebijstand. Hierop heeft de verdachte aangegeven een toegewezen advocaat te willen raadplegen. Uit voornoemd proces-verbaal van aanhouding volgt dat de piketcentrale op vrijdag 24 juni 2011 om 14.56 werd ingelicht over de wens van de verdachte. Vervolgens is de verdachte op 24 juni 2011 om 17.15 voor aanvang van het eerste verhoor geconfronteerd met de volgende uitlating van de verhorende verbalisant: “Jij had aangegeven dat je gebruik wilt maken van een raadsman/vrouw. Deze heeft 2 uur de tijd om hier te komen. Deze is echter niet geweest, dus nu mogen wij een verklaring van je afnemen”. De verdachte heeft in reactie aangegeven: “Ik hoef niet per se een advocaat te spreken”, waarna het verhoor is gestart. Bij de daarop volgende inverzekeringstelling om 19.20 uur op dezelfde dag heeft de verdachte opnieuw aangegeven een advocaat te willen consulteren. Blijkens het proces-verbaal van inverzekeringstelling d.d. 24 juni 2011 is de piketcentrale om 21.00 ingelicht over deze herhaalde wens van de verdachte. Uit het tweede verhoor van de verdachte van 25 juni 2011 om 14.42 uur volgt dat de verdachte voorafgaand aan dat verhoor een advocaat heeft geconsulteerd. Blijkens de ‘Verklaring optreden strafpiket’ is zij bezocht door haar huidige raadsvrouw, mr. V.Q. Vallenduuk.

Uit het voorgaande blijkt dat er twee uren is gewacht met de aanvang van het eerste verhoor van de verdachte, nadat de wens van de verdachte was doorgegeven aan de piketcentrale. Echter, niet blijkt uit het dossier dat er voorafgaand aan dit verhoor toestemming aan de hulpofficier van justitie is gevraagd om het verhoor aan te vangen. Het hof is derhalve van oordeel dat er in strijd met het recht op consultatiebijstand, zoals uitgewerkt in de op Europese en nationale jurisprudentie gebaseerde Aanwijzing, is aangevangen met het verhoor van de verdachte. De enkele uitlating van de verdachte, dat zij ‘niet per se’ een advocaat wilde raadplegen, nadat haar als een dwingend geformuleerd voldongen feit werd gepresenteerd dat verbalisanten ‘dus’ een verklaring van haar mochten afnemen, staat daaraan niet in de weg. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte voorafgaand, maar ook na de door de raadsvrouw gewraakte verklaring, duidelijk te kennen heeft gegeven een raadsman of -vrouw te willen raadplegen.

Ten overvloede stelt het hof in dit kader vast dat de enkele omstandigheid dat zich niet tijdig een raadsman meldt in beginsel geen afbreuk doet aan het recht van een aangehouden verdachte om voorafgaand aan het eerste politieverhoor een raadsman te consulteren. Genoemd beginsel zou wellicht uitzondering kunnen leiden als er sprake is van bijzondere, ook aan de verdachte toe te rekenen, omstandigheden. In het onderhavige geval is niet gebleken dat er sprake is geweest van dergelijke omstandigheden, noch van een afgewogen herbeoordeling van de onderhavige situatie.

Eén en ander leidt tot het oordeel dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Gelet op het fundamentele karakter van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, dient dit vormverzuim op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering tot gevolg te hebben dat de door de verdachte op 24 juni 2011 afgelegde bekennende verklaring niet voor het bewijs gebezigd kan worden.

Toestemming tot binnentreden en doorzoeking

In voornoemd verklaring van de verdachte van 24 juni 2011 geeft zij toestemming tot het doorzoeken van haar woning en haar (opslag)box. Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het reeds vastgestelde vormverzuim, namelijk dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor feitelijk het recht op consultatiebijstand is ontzegd, zich tevens uitstrekt tot de in dat verhoor gegeven toestemming tot binnentreden en doorzoeking.

Het hof is van oordeel dat ten aanzien van deze toestemming tot binnentreden opnieuw een belangenafweging zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient te worden gemaakt, nu het enkele vragen door verbalisanten om toestemming tot binnentreden in het onderhavige geval om praktische redenen in hetzelfde verhoor lijkt te hebben plaatsgevonden. Voorts is het hof van oordeel dat een mogelijk gebrek aan deze toestemming naar haar aard en qua gevolgen voor het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM niet gelijkgesteld kan worden aan de situatie waarin een verdachte voorafgaand aan het verhoor het recht op consultatiebijstand is ontzegd.

Het hof neemt bij deze nieuwe belangenafweging in aanmerking dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 27 maart 2012 heeft uitgemaakt dat het recht een raadsman te consulteren niet geldt in de situatie dat een verdachte slechts om toestemming voor een doorzoeking in zijn woning wordt gevraagd. Voorts acht het hof het van belang dat uit het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013 volgt dat in het kader van vormverzuimen het belang dat bewijsmateriaal niet wordt gevonden geen rechtens te respecteren belang vertegenwoordigt.

Uit het dossier blijkt dat in het onderhavige geval voldoende aanleiding was om – los van de inhoud van de verklaring van verdachte zoals afgelegd op 24 juni 2011 – verdachtes woning te willen binnentreden en doorzoeken. Voor aanvang van het verhoor was de verdachte op heterdaad aangehouden voor het wegnemen van twee spelcomputers uit de rechtspersoon 3. Mede naar aanleiding hiervan had de politie de beschikking over een tweetal aangiftes van de rechtspersoon 3, waarin melding werd gedaan van diefstal van een grote hoeveelheid goederen, en waren er een tweetal magneten aangetroffen in de (mede) door de verdachte gebruikte auto, die een indicatie gaven voor een stelselmatige werkwijze van de verdachten.

Op grond van het voorgaande hadden verbalisanten, ook zonder dat het verhoor aangevangen was en zonder dat de verdachte een raadsman of -vrouw had geconsulteerd, de verdachte toestemming kunnen vragen tot het binnentreden en doorzoeken van haar woning. Gelet op deze omstandigheden, alsmede de jurisprudentie waaruit blijkt dat voor het enkel vragen van toestemming tot doorzoeking van de woning geen voorafgaand consultatierecht geldt, ziet het hof de gevraagde – en tevens gegeven – toestemming los van de overige inhoud van het verhoor van 24 juni 2011. De stelling dat de verdachte – aldus de raadsvrouw – in de veronderstelling was dat er een machtiging aan het verzoek tot toestemming ten grondslag lag, doet daar niets aan af, noch vindt deze stelling steun in het dossier. Ten slotte is niet gesteld, noch anderszins gebleken, dat de verdachte door het binnentreden en doorzoeken van haar woning in enig rechtens te respecteren belang is geschaad.

Ten overvloede stelt het hof vast dat er op grond van de onderhavige feiten en omstandigheden zonder meer een machtiging zou zijn afgegeven door het bevoegd gezag teneinde het huis van de verdachte binnen te treden en te doorzoeken, indien de verdachte – al dan niet op aanraden van een vooraf geconsulteerde raadsman of -vrouw – had geweigerd toestemming te geven voor een dergelijke doorzoeking.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw en acht op grond van het voorgaande geen redenen aanwezig om de resultaten van het binnentreden en doorzoeken van de woning van de verdachte niet voor het bewijs te gebruiken.

Verklaring verdachte d.d. 25 juni 2011

Voorafgaand aan het verhoor van de verdachte dat heeft plaatsgevonden op zaterdag 25 juni 2011 heeft de verdachte een raadsvrouw geconsulteerd. Voorts is op grond van het voorgaande niet gebleken van een vormverzuim dat strekt tot uitsluiting van de resultaten van de doorzoeking van het huis van de verdachte. Aan de verklaring van de verdachte zoals afgelegd op 25 juni 2011 kleeft derhalve geen gebrek dat het door de raadsvrouw gestelde verstrekkende gevolg van bewijsuitsluiting zou moeten hebben.

Voor zover de raadsvrouw heeft gesteld dat het verhoor als onbetrouwbaar is aan te merken en om die reden uitgesloten moet worden van het bewijs, merkt het hof op dat de inhoud van de verklaring noch op zichzelf, noch in samenhang met de overige bewijsmiddelingen, aanleiding geeft om te twijfelen aan de juistheid en betrouwbaarheid van deze verklaring.

De verweren van de raadsvrouw, strekkende tot bewijsuitsluiting van dit verhoor dan wel tot het als onbetrouwbaar bestempelen van het onderhavige verhoor, wordt derhalve verworpen.

Lees hier de volledige uitspraak.