Faillissementsfraude: Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijk leidinggeven aan / opdrachtgeven tot bedrieglijke bankbreuk

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2019

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:

1. als feitelijk leidinggever aan het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement was verklaard plegen van eenvoudige bankbreuk (feit 1 subsidiair),
2. als feitelijk leidinggever aan het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement was verklaard plegen van bedrieglijke bankbreuk (niet verantwoorden van baten en onttrekken van enig goed aan de boedel: feit 2 primair),
3. oplichting (feit 3 primair) en
4. valsheid in geschrift (feit 4)

veroordeeld tot taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis, met aftrek van voorarrest alsmede tot een voor- waardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft de rechtbank beslist omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen.

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Standpunt OM en verdediging

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren hetgeen aan de verdachte onder 1 primair, 2 primair, 3 primair en 4 ten laste is gelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Tevens heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de vordering van de benadeelde partij benadeelde zal worden toegewezen.

Door de verdediging is primair integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair, in ge- val van een bewezenverklaring, is bepleit om aan verdachte een lagere straf op te leggen. Ten aanzien van de benadeelde partij heeft de verdediging bepleit dat deze niet-ontvankelijk zal worden verklaard dan wel wordt afgewezen.

Beoordeling Hof

Deelvrijspraak feit 2 primair

Het hof is van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte het opzet heeft gehad om de tien mobiele telefoons en de laptop aan de failliete boedel te onttrekken en spreekt verdachte van dat onderdeel vrij. Verdachte heeft aangevoerd dat de mobiele telefoons in 2006 zijn aangeschaft en in bezit waren van personeelsleden en dat hij denkt dat deze ten tijde van het faillissement al kapot waren. Ten aanzien van de laptop heeft de verdachte aangevoerd dat deze bij een ander personeelslid in gebruik was, hij niet meer weet bij wie en hij niet eraan heeft gedacht de laptop ter beschikking te stellen aan de curator. Het hof acht deze verklaring niet onaannemelijk.

Tevens acht het hof niet bewezen dat verdachte de opbrengst uit de verkoop van de Ford Clipper, te weten € 150,-, opzettelijk aan de failliete boedel heeft onttrokken. Verdachte heeft dit geringe bedrag voor de auto ontvangen bij de inruil voor een vervangende auto voor een andere BV. Het hof acht het om die reden voorstelbaar dat verdachte, zoals hij heeft aangevoerd, er niet aan heeft gedacht deze – niet contant ontvangen - geringe opbrengst aan de curator op- en af te geven.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 primair, 2 primair, 3 primair en 4 ten laste gelegde heeft begaan.

De verdediging heeft bepleit dat verdachte zal worden vrijgespro- ken. Daartoe heeft de verdediging ten aanzien van feit 1 aangevoerd dat verdachte geen opzet heeft gehad, ook niet in voorwaardelijke zin, op het verkorten van de rechten van de schuldeisers. Met betrekking tot het voeren van een ondeugdelijke administratie is aangevoerd dat het een en ander verdachte boven zijn hoofd is gegroeid en ten aanzien van het ter beschikking stellen van de administratie meende de verdachte dat de achterliggende (bewijs)stukken niet ter beschikking hoefde te worden gesteld aan de curator.

Ten aanzien van feit 2 is aangevoerd dat verdachte geen opzet had op het onttrekken van de goederen aan de boedel.

Met betrekking tot de feiten 3 en 4 heeft de verdediging betoogd dat het wel degelijk de intentie is geweest dat betrokkene werkzaamheden zou gaan verrichten en deze ook heeft verricht voor rechtspersoon. De arbeids- overeenkomst was derhalve niet valselijk opgemaakt. Nu betrokkene wel als werkneemster van rechtspersoon kon worden beschouwd, mocht zij ook aangemeld worden bij benadeelde en had zij recht op een maandelijkse uitkering.

Het hof overweegt als volgt.

Ten aanzien van feit 1

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en het voorhanden zijnde dossier is het volgende gebleken. Rechtspersoon is bij vonnis van de rechtbank te Utrecht van 11 juli 2007 in staat van faillissement verklaard. Verdachte was bestuurder van stichting. Deze Stichting was sinds 21 november 2006 enig aandeelhouder/bestuurder van rechtspersoon.

Ten aanzien van het niet te voorschijn brengen van alle bestaande administratie

De bestuurder van een failliete rechtspersoon dient op vordering van de curator alle dan bestaande administratie, inclusief de bewijsstukken daarbij, terstond en ongeschonden aan de curator te overhandigen.

De curator heeft verklaard dat hij enkele malen zowel schriftelijk als mondeling aan verdachte heeft verzocht alle aanwezige administratie te overhandigen. In het bijzonder de stukken die snel inzicht konden geven in de posten van de debiteuren en crediteuren ontbraken in de administratie. De curator heeft de door verdachte beschikbaar gestelde administratie meegegeven aan verbalisant van de politie Brabant Zuid-Oost. Blijkens een proces-verbaal van bevindingen heeft verbalisant op 28 augustus 2008 van de curator vier verhuisdozen met de administratie van rechtspersoon ontvangen. Op 3 september 2008 heeft verbalisant nog wat aanvullende administratieve bescheiden van de curator ontvangen.

Tijdens een later verhoor van verdachte op 29 oktober 2008 heeft verdachte verklaard dat er op het kantoor aan de adres te Tiel nog belangrijke administratie aanwezig zou zijn. Deze administratie bleek zich bij navraag te bevinden op het bedrijfsadres van de pandeigenaar, pandeigenaar te ’s-Hertogenbosch. Op 30 oktober 2008 is er een onderzoek ingesteld naar deze administratie. Uit onderzoek is gebleken dat de inhoud van de aan- getroffen ordners en mappen administratieve bescheiden bevatte welke betrekking hadden op rechtspersoon. Zo werden onder andere aangetroffen: huur-, lease-, en zakelijke contracten, belastingaanslagen, aanmaningen van de Belastingdienst, administratie met betrekking tot het UWV, een agenda over het jaar 2007, omzetgegevens, reserveringsadministratie en personeelsadministratie. Voorts werden op 13 november 2008 op aanwijzing van verdachte bij het bezoek aan het pand adres te Tiel nog zeven ordners met administratie van rechtspersoon aangetroffen. Deze ordners bevatte onder meer de dagstaten 2006 en de dagstaten 2007.

Gelet op het voorgaande is komen vast te staan dat verdachte ondanks de vordering van de curator om alle administratie aan hem af te geven, niet alle aanwezige administratie aan de curator ter beschikking heeft gesteld. De verklaring van verdachte dat hij niet wist dat de vordering van de curator zich uitstrekte tot deze stukken en dat hij niet wist dat de curator deze stukken nodig had, acht het hof hoogst onaannemelijk. Bij dit oordeel heeft het hof acht geslagen op de inhoud en aard van de niet aan de curator afgedragen administratie. Hiertoe behoorde belangrijke correspondentie van en met de Belastingdienst, terwijl de failliete BV grote belastingschulden had (waarover het hof hierna nog nader overweegt), en belangrijke bescheiden betreffende de omzet en het personeel. Het is een feit van algemene bekendheid dat deze bescheiden onderdeel uitmaken van de administratie, zodat het – bij gebrek aan contra-indicaties - niet anders kan dan dat verdachte opzettelijk een belangrijk deel van de administratie niet aan de curator ter beschikking heeft gesteld.

Artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht vereist dat de daarin opgenomen gedragingen moeten zijn verricht “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers”. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat de bestuurder van de failliete BV, te weten stichting waarvan verdachte weer de bestuurder was, ten tijde van de gedraging het opzet moet hebben gehad op de benadeling van de schuldeisers. Voorwaardelijk opzet is in dat verband voldoende. Dit betekent dat voor het bewijs van dat opzet tenminste is vereist dat de gedraging van de bestuurder de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan en dat deze bestuurder ten tijde van de gedraging deze aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard (zie onder andere Hoge Raad 11 mei 2010, RvdW 2010, 652).

Gezien het feit dat het faillissement een aanzienlijke tekort bevat (volgens de curator in zijn in eerste aanleg ingediende voegingsformulier ten bedrage van 426.274,33 euro) en gezien de aard van de niet aan de curator afgedragen administratie, heeft het niet afdragen daarvan een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers veroorzaakt en kan het - bij gebreke aan contra-indicaties- niet anders dan dat verdachte die aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard.

De verdachte heeft derhalve opzettelijk niet de gehele administratie ter beschikking gesteld aan de curator, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.

De gedraging en het opzet van verdachte als bestuurder van stichting, kan aan laatstgenoemde worden toegerekend. Hierdoor geldt stichting als pleger van dit strafbare feit als bedoeld in artikel 343 aanhef en onder 4 van het Wetboek van Strafrecht en kan verdachte als feitelijk leidinggever / opdrachtgever ter zake van dit door de Stichting gepleegd feit worden veroordeeld.

Ten aanzien van het niet voldoen aan de verplichting tot het voeren van een administratie in de zin van artikel 10, eerste lid, van Boek 2 BW

Daarnaast is het hof van oordeel dat de stichting in strijd met de verplichting uit artikel 2:10 van het Burgerlijk Wetboek niet een zodanige administratie heeft gevoerd dat daaruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van rechtspersoon konden worden gekend. Het hof overweegt in dit verband dat verdachte als bestuurder van de Stichting eind 2006 wist dat rechtspersoon in ernstige financiële problemen verkeerde. Op de terechtzitting in eerste aanleg heeft hij verklaard “dat rechtspersoon eind 2006 al in financiële nood verkeerde”. Vanaf medio 2006 werd geen loonbelasting meer betaald aan de Belastingdienst en vanaf februari 2007 werd er geen omzetbelasting meer betaald. In oktober 2006 heeft verdachte nog een faillissement weten af te wenden door de vordering van de aanvragers, het UWV en het College Zorgverzekeringen, te voldoen. De vordering van de Belastingdienst is destijds niet voldaan. Verdachte heeft hierover zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verklaard. In hoger beroep heeft verdachte aanvullend verklaard dat de financiële situatie in 2007 verergerde. Zo waren er verschillende incassodreigingen van crediteuren en de Belastingdienst. Tevens zijn er meerdere faillissementsaanvragen geweest in 2007, onder andere door de verhuurder van het pand waar rechtspersoon gevestigd was.

Gelet op deze omstandigheden kan het niet anders zijn dat verdachte zich vanaf eind 2006 tot de datum van het faillissement moet hebben ge- realiseerd dat rechtspersoon op een faillissement afkoerste.

Het hof is van oordeel dat verdachte in de periode vanaf eind 2006 tot de datum van het faillissement een ondeugdelijke administratie heeft gevoerd en dat verdachte dit opzettelijk heeft gedaan. Verdachte heeft met behulp van fictieve annuleringen de dagopbrengst verlaagd. Hierdoor vielen de dagstaten lager uit. Met het geld dat werd verkregen door de fictieve annuleringen werd bijvoorbeeld de schoonmaakster zwart uitbetaald. Het hof heeft hierbij acht geslagen op de getuigenverklaringen van getuige 1, getuige 2 en getuige 3.

Daarnaast werden er betalingen gedaan zonder deugdelijke onderbouwing waardoor die betalingen niet konden worden gecontroleerd. Zo werden er uit de kassa loon of voorschotten betaald zonder toelichting of een onder- liggende factuur. administrateur, administrateur van rechtspersoon, heeft verklaard dat sommige facturen dubbel zijn betaald. Begin juni 2007 had hij een bedrag van € 100.000,- op kruisposten open staan en € 30.000,- op vraagposten.

Tevens is uit een overzicht van de inkoopfacturen 2007 gebleken dat op de facturen niet was aangegeven of ze al dan niet betaald waren.

Zoals gezegd moet verdachte in de periode vanaf eind 2006 tot het faillissement hebben geweten dat rechtspersoon op een faillissement afkoerste. Door in deze periode op bovenstaande wijze geen deugdelijke ad- ministratie te voeren, heeft verdachte een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers doen ontstaan, doordat aldus een aanmerkelijke kans in het leven werd geroepen dat in het latere faillissement het inzicht in de rechten en de plichten van de schuldeisers werd verminderd en onrechtmatige en paulianeuze gedragingen met (meer) moeite aan het licht zouden kunnen komen. Nu verdachte voornoemde gedragingen heeft verricht c.q. laten verrichten terwijl hij wist dat rechtspersoon afkoerste op faillissement, kan het niet anders dan dat hij ten tijde van deze gedragingen de aanmerkelijke kans op deze benadeling bewust heeft aanvaard.

Dit alles betekent dat verdachte deze gedragingen heeft verricht, althans laten verrichten ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van rechtspersoon. De gedraging en het opzet van verdachte als bestuurder van stichting, kan aan laatstgenoemde worden toegerekend. Hierdoor geldt stichting als pleger van dit strafbare feit als bedoeld in artikel 343 aanhef en onder 4 van het Wetboek van Strafrecht en kan verdachte als feitelijk leidinggever/opdrachtgever ter zake van dit door de Stichting gepleegd feit worden veroordeeld.

Het verweer van de verdediging ten aanzien van feit 1 wordt verworpen.

Ten aanzien van feit 2

Verdachte was als bestuurder van de bestuurder van de failliete BV verplicht de curator alle boedelactiva op- en af te geven.

Uit diverse getuigenverklaringen is gebleken dat in april/ mei 2007 kantoormeubilair en kantoorapparatuur is verhuisd van het kantoor aan de adres te ’s-Hertogenbosch naar het kantoor aan de adres te Tiel. Het betrof onder meer een faxapparaat, twee computers, een printer, een lamineer- apparaat, bureaus en archiefkasten. Gelet op de aangifte van de curator en de daarbij behorende bijlagen is deze inventaris niet ter beschikking gesteld aan de curator. Deze verhuizing heeft plaatsgevonden op een moment - gelet op hetgeen is overwogen onder feit 1 - dat verdachte reeds moeten hebben geweten dat rechtspersoon afkoerste op een faillissement. Gelet op de waarde van het meubilair en de apparatuur tezamen, acht het hof het niet aannemelijk dat verdachte, zoals hij heeft aangevoerd, deze goederen vergeten was te verantwoorden en af te dragen aan de curator.

Voorts is uit het voorhanden zijnde dossier gebleken dat in april 2006 door rechtspersoon LCD schermen zijn aangekocht. Drie van deze schermen stonden in het restaurant rechtspersoon te Tiel, aldus verdachte. De simpele mededeling van verdachte dat hij vergeten was de LCD schermen te verantwoorden bij de curator omdat ze in het restaurant te Tiel stonden, acht het hof onaannemelijk. Verdachte wist namelijk dat die schermen tot de inboedel van de failliete Bv behoorden.

Gelet op het voorgaande acht het hof bewezen dat verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers baten niet heeft verantwoord en goederen aan de boedel heeft onttrokken. Verdachte heeft namelijk drie LCD-monitoren, kantoormeubilair en kantoorapparatuur niet aan de curator verantwoord en afgedragen. De gedraging en het opzet van verdachte als bestuurder van stichting, kan aan laatstgenoemde worden toegerekend. Hierdoor geldt stichting als pleger van dit strafbare feit uit artikel 343 aanhef en onder 1 van het Wetboek van Strafrecht en kan verdachte als feitelijk leidinggever/opdrachtgever ter zake van dit door de Stichting gepleegd feit worden veroordeeld.

Het verweer van de verdediging ten aanzien van feit 2 wordt verworpen.

Ten aanzien van de feiten 3 en 4

Op 1 januari 2006 is een ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’ getekend door rechtspersoon als ‘werkgever’, vertegenwoordigd door verdachte, en betrokkene als ‘werknemer’. Ex-werknemer, een toenmalige werknemer van rechtspersoon, heeft verklaard dat hij deze overeenkomst in opdracht van verdachte heeft klaargemaakt. Blijkens de artikelen 3, 4 en 6 van deze ‘arbeidsovereenkomst’ zou betrokkene vanaf 1 januari 2006 werkzaam zijn als vestigingsmanager.

Haar werkzaamheden zouden gaan bestaan uit het zorgdragen voor het tapasrestaurant. De gemiddelde wekelijkse arbeidstijd zou 38 uren bedragen en betrokkene zou hiervoor een salaris van € 2950,- bruto per maand ontvangen.

De verdachte heeft op 11 november 2008 bij de politie verklaard dat betrokkene bij rechtspersoon in dienst is getreden, maar dat zij feitelijk geen dag heeft gewerkt. De arbeidsovereenkomst zou een opzet zijn om via het salaris verdachtes schuld aan betrokkene af te betalen. Het was niet de bedoeling dat betrokkene 38 uren per week voor rechtspersoon ging wer- ken. De verklaring van verdachte wordt ondersteund door een schriftelijke verklaring van verdachte van 3 juli 2007 waarin hij schrijft dat betrokkene geen werkzaamheden verrichte voor rechtspersoon en dat de arbeids- overeenkomst dan ook niet in overeenstemming was met de werkelijke situatie. De maandelijks te verrichten salarisbetalingen strekten uitsluitend tot de betaling van de aflossing van de door hem aan betrokkene verschuldigde bedragen.

Het verweer van de raadsman dat verdachte zich gedwongen zou hebben gevoeld om de verklaring op 11 november 2008 bij de politie af te leggen, slaagt niet, omdat daar op geen enkele manier van is gebleken, en verdachte bovendien al op 3 juli 2007 op eigen initiatief (ter verwijdering van een onder rechtspersoon gelegd derdenbeslag) een gelijkluidende schriftelijke verklaring had opgemaakt.

Voorts vinden de verklaringen van verdachte steun in verschillende getuigenverklaringen. betrokkene heeft verklaard dat zij de ‘arbeids- overeenkomst’ heeft ondertekend en niet op de werkvloer van rechtspersoon heeft gewerkt.

Getuige 4 heeft verklaard dat betrokkene niet in dienst was van rechtspersoon, nooit voor rechtspersoon heeft gewerkt en dat verdachte door haar onder druk zou worden gezet. Het salaris voor het fictieve dienstverband van betrokkene, zou worden verminderd op het saldo van verdachtes schuld aan haar.

Ook andere werknemers van rechtspersoon zoals getuige 2 hebben ver- klaard dat zij betrokkene nooit werkzaamheden hebben zien uitvoeren.

Het hof overweegt dat een arbeidsovereenkomst een meerzijdige rechtshandeling inhoudt waarbij beide partijen een bepaald rechtsgevolg beogen, namelijk dat de ene partij (in casu betrokkene) zich jegens een andere partij (in casu rechtspersoon, vertegenwoordigd door verdachte) verbindt om in dienst van die andere partij tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Uit voorgaande volgt dat nimmer sprake is geweest van een echte arbeidsovereenkomst waarmee door beide partijen werd beoogd dat betrokkene bij rechtspersoon in dienst zou treden en daadwerkelijk de in die ‘arbeidsovereenkomst’ opgenomen werkzaamheden tegen het daarin bepaalde salaris zou verrichten. Uit de hierboven aangehaalde bewijsmiddelen volgt dat dit niet de werkelijke bedoeling was van de partijen, maar dat partijen onder het mom van een ‘arbeidsovereenkomst’ via het overeengekomen ‘salaris’ de schuld van verdachte aan betrokkene wilde aflossen. Het hof is derhalve van oordeel dat verdachte, zoals is ten laste gelegd onder 4, het arbeidscontract valselijk heeft opgemaakt.

Tevens is het hof van oordeel dat verdachte het oogmerk bezat om het valselijk opgemaakte arbeidscontract als echt en onvervalst te doen gebruiken. Zo heeft verdachte het arbeidscontract opgenomen in zijn eigen bedrijfsadministratie met het gevolg dat rechtspersoon een salarisbetaling verrichtte aan betrokkene, terwijl het in werkelijkheid een afbetaling betrof van verdachtes privé-schuld aan betrokkene.

Hiermee heeft t verdachte zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift zoals bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Voort is het hof van oordeel dat verdachte, zoals is ten laste gelegd onder 3, zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting.

Na het opmaken van voornoemde valse arbeidsovereenkomst heeft verdachte betrokkene op 5 april 2006 als ‘werknemer’ van rechtspersoon bij verzekeringsmaatschappij benadeelde ziek gemeld, terwijl betrokkene feitelijk geen werkneemster was van rechtspersoon. Na afwijzing van die ziekmelding door benadeelde heeft verdachte contact opgenomen met benadeelde via de tussenpersoon bank met de mededeling dat hij vergeten was betrokkene aan te melden op de Werkattentpolis en dat hij daar pas achter was gekomen toen zij ziek werd. benadeelde schade is akkoord gegaan dat de ziekmelding van betrokkene alsnog in behandeling zou worden genomen.

Medewerker heeft namens aangever benadeelde verklaard dat als benadeelde vooraf had geweten dat betrokkene slechts een fictieve werkneemster was, betrokkene niet voor de verzekering Werkattent in aanmerking zou zijn gekomen. Doordat benadeelde van de door verdachte verstrekte informatie is uitgegaan, heeft benadeelde ten onrechte een bedrag van € 20.507,20 aan rechtspersoon uitgekeerd.

Het hof is van oordeel dat verdachte door een of meer listige kunstgrepen benadeelde heeft bewogen tot afgifte van geld. Verdachtes handelen is naar het oordeel van het hof te kwalificeren als oplichting in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht.

De verweren van de verdediging worden verworpen.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenis- straf voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 240 uren.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het feitelijk leidinggeven aan/opdrachtgeven tot bedrieglijke bankbreuk, oplichting en valsheid in geschrift. Verdachte heeft zich bij het plegen van de feiten niets aangetrokken van de belangen van de benadeelden. Hij heeft het werk van de curator bemoeilijkt door het niet (tijdig) ter beschikking stellen van een behoorlijke administratie. Door dit handelen was het voor de curator niet alleen onmogelijk om correct te kunnen vaststellen wat er onder wie moest worden verdeeld, ook het kunnen onderkennen van eventuele onregel- matigheden in het zicht van het faillissement om daarna via acties als de Pauliana of onrechtmatige daad de daardoor veroorzaakte schade op te heffen of te verminderen, is aldus ernstig bemoeilijkt c.q. gefrustreerd. Voorts heeft verdachte door de oplichting van benadeelde financiële schade berokkend en door deze oplichting en de gepleegde valsheid in geschrifte het vertrouwen beschaamd dat men in het verzekeringsverkeer en dergelijke geschriften moet kunnen hebben. Verdachte heeft kennelijk slechts gehandeld uit eigen financieel gewin.

Lees hier de volledige uitspraak.

Politieagent veroordeeld voor valsheid in geschrifte

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1810

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte vrijspraak bepleit. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de raadsman het volgende aangevoerd. Er is geen sprake van vervalsen, nu de door verdachte aangebrachte wijzigingen geen onwaarheden bevatten. Voorts heeft verdachte geen oogmerk van misleiding gehad, doch juist een oogmerk van juiste en integere informatieverstrekking aan het openbaar ministerie.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast.

Er vindt door het team, waar verdachte deel van uitmaakte, op 28 augustus 2012 een aantal aanhoudingen plaats, die dezelfde dag worden gerelateerd in een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL2400 20122090064-50. Dit is het in de tenlastelegging bedoelde proces-verbaal, gedateerd op 28 augustus 2012 en ondertekend door vijf verbalisanten onder wie medeverbalisant (als eerste ondertekenaar) en verdachte.

Door verdachte is bij de aanhoudingen enig geweld gebruikt, met name tegen de verdachte naam 1. Verdachte heeft dit geweld gemeld bij zijn superieuren, met name de hulpofficier van justitie inspecteur inspecteur en dit geweld is gerelateerd in het reeds genoemde proces-verbaal. Door een andere aangehouden verdachte, naam 2, wordt ook melding gemaakt van enig geweld, gepleegd door verdachte. Hiervan heeft verdachte geen melding gemaakt in het proces-verbaal, naar verdachte heeft verklaard omdat het een lichte tik was die hij niet ziet als geweld. inspecteur heeft nog aan verdachte gevraagd of deze nader wilde relateren met betrekking tot het gebruikte geweld - naar later blijkt ten aanzien van de verdachte naam 2 - maar verdachte heeft verklaard dat hij dit begreep als betrekking hebbend op het geweld tegen naam 1 waarover hij reeds had gerapporteerd.

Op 30 augustus 2012, na een dag verlof, bekijkt verdachte in het digitale systeem het opgemaakte proces-verbaal nogmaals omdat hij meent dat inspecteur mogelijk nog zal ingaan op de zaak naam 1. Omdat verdachte van oordeel is dat hetgeen rondom de wederspannigheid van naam 1 niet zorgvuldig genoeg in het proces-verbaal is opgenomen, vult hij het proces-verbaal in het digitale systeem op dat punt aan.

Verdachte kijkt vervolgens waar het originele ondertekende proces-verbaal is. Dit proces-verbaal blijkt zich nog in de map bij de dossiersamensteller te bevinden. De dossiersamensteller is niet aanwezig en verdachte, die, zoals later blijkt ten onrechte, denkt dat het proces-verbaal nog niet is ingestuurd naar het openbaar ministerie, vervangt de bladzijde met de oude tekst in het proces-verbaal door de bladzijde met de door hem vervaardigde nieuwe tekst.

Verdachte heeft de veranderingen aan medeondertekenaar medeverbalisant, die aanwezig was bij de wederspannigheid van naam 1, laten zien.

Het gaat om de volgende cursief gezette aanvulling. Na de zin “Ik, medeverbalisant kreeg de verdachte (hof: naam 1) niet uit het voertuig op dat moment.”, zijn toegevoegd de volgende zinnen:

“Ik schreeuwde dat hij zich niet moest verzetten en dat ik anders geweld zou gebruiken. Ik zag dat hij zich schrap zette door zich uit te strekken in zijn autostoel, waardoor ik hem niet uit de stoel kreeg. Ik, verdachte, hoorde mijn collega medeverbalisant schreeuwen tegen de verdachte dat hij zich niet moest verzetten en mee moest werken. Ik, (…), zag dat mijn collega medeverbalisant de verdachte niet terstond onder controle kreeg doordat deze zich verzette.”

Voorts is de volgende cursief gezette wijziging aangebracht. De oorspronkelijke passage “Ik (hof: verdachte)  gaf de verdachte (hof: naam 1) derhalve één (1) vuistslag in zijn gelaat. Ik, medeverbalisant voelde direct hierna dat de verdachte zijn verzet staakte en mee werkte.” is gewijzigd in:

“Ik (hof: verdachte) gaf de verdachte (hof: naam 1) derhalve één (1) vuistslag in zijn gelaat. Wij, verbalisanten zagen dat de verdachte hierna zijn verzet staakte en mee werkte.”

De eerste vraag waar het hof zich voor gesteld ziet, is of sprake is geweest van vervalsen als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het hof beantwoord deze vraag bevestigend en overweegt hiertoe als volgt. Verdachte heeft aan een door verschillende verbalisanten op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt en op 28 augustus 2012 ondertekend proces-verbaal op 30 augustus 2012 eigenhandig iets wezenlijks toegevoegd waardoor de oorspronkelijke inhoud van het proces-verbaal gewijzigd is. Dit levert naar het oordeel van het hof vervalsen op. Hierbij is niet van belang of de aanpassingen zelf al dan niet op waarheid berusten. Het gaat erom dat het oorspronkelijke geschrift als zodanig van inhoud is gewijzigd. Dát levert op het plegen van een materiële valsheid. Dat verdachte de wijzigingen aan medeverbalisant heeft laten zien en dat deze met de wijzigingen akkoord was, is dus niet van belang voor het antwoord op de vraag of het oorspronkelijke proces-verbaal is vervalst.

Voorts dient het hof de vraag te beantwoorden of de verdachte het voor bewezenverklaring van valsheid in geschrifte benodigde oogmerk van misleiding heeft gehad. Ook deze vraag wordt door het hof bevestigend beantwoord.

Met de wettelijke term oogmerk in artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht – een geschrift vervalsen “met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken” – wordt bedoeld het oogmerk tot misleiding (aldus de Memorie van Toelichting, Smidt II, p. 254). Dit oogmerk behelst doelbewustheid. Dit houdt in dat het de bedoeling moet zijn geweest van de vervalser dat het vervalste geschrift zou worden gebruikt als echt en onvervalst.

Het was de bedoeling van de verdachte, zo heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, dat het door hem gewijzigde proces-verbaal door anderen als echt en onvervalst zou worden gebruikt. Door aldus te handelen, heeft verdachte de indruk gewekt dat er immer één oorspronkelijk proces-verbaal is geweest – namelijk het proces-verbaal zoals dat tot stand was gekomen na de door verdachte aangebrachte wijzigingen – dat als origineel proces-verbaal heeft te gelden. Hiermee staat naar het oordeel van het hof het oogmerk van misleiding vast.

Het hof ziet in het feit dat de verdachte de in zijn ogen waarheidsgetrouwe aanpassingen van het oorspronkelijke proces-verbaal niet heeft neergelegd in een aanvullend proces-verbaal, op te maken en te ondertekenen door hemzelf en medeverbalisant als de verbalisanten op wier bevindingen de aanpassingen betrekking hadden, een aanwijzing dat de verdachte minst genomen niet de aandacht wilde vestigen op deze aanpassingen.

Het hof verwerpt het verweer.

Beroep op gelijkheidsbeginsel

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit wegens schending van het gelijkheidsbeginsel. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de raadsman, op gronden zoals verwoord in de overgelegde pleitnota, het volgende aangevoerd. De beslissing om alleen verdachte te vervolgen en niet ook medeverbalisant, de medeverbalisant die de wijzigingen in het proces-verbaal heeft gezien en heeft goedgekeurd, levert een zodanig ernstige schending van het gelijkheidsbeginsel en daarmee van de goede procesorde op dat zulks dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof overweegt als volgt.

Het verweer berust op de veronderstelling dat de strafrechtelijke positie van de verdachte en medeverbalisant gelijk is. Deze veronderstelling is echter niet juist. Het hof stelt vast dat het handelen van verdachte wezenlijk anders is geweest dan het handelen van de medeverbalisant. medeverbalisant heeft immers geen proces-verbaal aangepast noch de oorspronkelijke bladzijde 2 van het origineel vervangen door de aangepaste bladzijde 2. De wijzigingen zijn eigenhandig, op zijn eigen initiatief en uitsluitend door de verdachte aangebracht en aan de papieren versie van het originele proces-verbaal toegevoegd. medeverbalisant heeft enkel de gewijzigde tekst gelezen “ter goedkeuring” (verklaring medeverbalisant, dossierpagina 38). Reeds daarom kan niet worden gesproken van gelijke of sterk vergelijkbare gevallen. Dat medeverbalisant van de door verdachte aangebrachte wijzigingen op de hoogte was, doet hieraan niet af.

Het hof verwerpt het verweer.

Bewezenverklaring

• Valsheid in geschrifte

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 30 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof Den Haag over waarom rechters niet gebonden zijn aan de LOVS-richtlijnen

Gerechtshof Den Haag 20 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2173

De verdachte heeft tezamen met zijn medeverdachten via de Rotterdamse haven 20,9 kilogram cocaïne ingevoerd.

Door de officier van justitie is in deze en daarmee samenhangende zaken – kort samengevat - een strafmaatappel ingesteld. De achtergrond hiervan is dat het openbaar ministerie in eerste aanleg om oplegging van een gevangenisstraf heeft verzocht voor een duur die is afgestemd op de richtlijnen van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht. De rechtbank is hiervan afgeweken en heeft een beduidend lagere straf opgelegd dan gevorderd, met een enkele verwijzing naar “bestendige rechtspraak”. De advocaat-generaal heeft zich op deze grond in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het hof om een oordeel over “een principieel punt” wordt gevraagd op grond van de stelling van de advocaat-generaal dat de rechtbank onvoldoende gemotiveerd heeft waarom zij (sterk) naar beneden is afgeweken van de LOVS-oriëntatiepunten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het LOVS heeft al geruime tijd geleden een eerste aanzet gegeven om te komen tot een consistent landelijk straftoemetingsbeleid. Besloten is om in de loop van de tijd voor een aantal vaak voorkomende delicten een oriëntatiepunt te ontwikkelen waarop de rechter zich kan richten bij het bepalen van de op te leggen straf; zo ook voor de invoer van harddrugs. Een oriëntatiepunt geeft weer welke straf rechters voor het delict plegen op te leggen. Daarbij is geen rekening gehouden met bijzondere omstandigheden die zich in een concreet geval kunnen voordoen, zoals daad- en daderfactoren. Die omstandigheden dient de rechter alsnog mee te wegen als hij in een strafzaak een straf oplegt.

Ten aanzien van de status van de LOVS-oriëntatiepunten is het volgende van belang. Vooropgesteld wordt dat de rechter in een concrete zaak niet gebonden is aan even genoemde oriëntatiepunten. In het verlengde hiervan heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de straftoemetings-oriëntatiepunten niet als recht in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie kunnen worden beschouwd; bedoelde oriëntatiepunten zijn niet afkomstig van een instantie die de bevoegdheid heeft rechters te binden “wat betreft het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte”, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 3 december 2002, NJ 2003, 570. De gevolgtrekking die aan een en ander moet worden verbonden is dat noch de verdediging noch het openbaar ministerie met vrucht kan klagen over de strafmotivering van rechters en rechterlijke colleges in relatie tot de LOVS-oriëntatiepunten. De grief van de advocaat-generaal behoeft daarom geen verdere bespreking.

Het hof overweegt nog ambtshalve dat tegenover het voorgaande staat dat zich het geval kan voordoen dat de door de rechter opgelegde straf dermate afwijkt van de door het openbaar ministerie gevorderde straf dat de strafoplegging zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn (vgl. HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8313 en HR 3 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX5479, NJ 2006, 549). Een enkele verwijzing naar “bestendige rechtspraak” volstaat dan onder omstandigheden niet, wanneer die rechtspraak niet zo evident en eenduidig is dat daaruit zonder meer heldere conclusies ten aanzien van de strafmaat kunnen worden getrokken.

Ten aanzien van de jurisprudentie constateert het hof (in het ressort) verschillen in de straftoemeting in het bijzonder in zaken betreffende zeer grote en mega grote hoeveelheden verdovende middelen (hard drugs) enerzijds en kleinere (handels)hoeveelheden anderzijds. Niet ondenkbaar is, dat dit mede een gevolg is van de volgende omstandigheid. IJkpunten rond de straftoemeting bij dergelijk grote hoeveelheden verdovende middelen - welke steeds vaker plegen te worden ingevoerd door grotere internationale nauw met elkaar samenwerkende functionele verbanden, via onder meer de grotere internationaal opererende havens - met een ondergrens van 20 kilogram zijn thans (nog) niet onder de LOVS-oriëntatiepunten begrepen. Wat daar ook van zij, de voorliggende strafzaak voldoet naar het oordeel van het hof bij nadere beschouwing niet aan even bedoelde kwantitatieve normering. Zulks en in onderlinge samenhang beschouwd gelet op de onder verdachte en zijn medeverdachten aangetroffen hoeveelheid ingevoerde verdovende middelen, welke maar nauwelijks de ondergrens van 20 kilogram overstijgt, de beperkte mate waarin zicht is ontstaan op de samenwerking tussen de diverse netwerken en de mate waarin verdachte en zijn medeverdachten daarin participeerden alsmede de omstandigheid dat het slechts één enkel bewezenverklaard transport van verdovende middelen via de Rotterdamse haven betreft.

Het hof neemt op grond van het voorgaande in deze zaak de LOVS-oriëntatiepunten als uitgangspunt van reflectie en houdt voorts rekening met alle bijzondere omstandigheden van elk concreet geval, waaronder de diverse daad- en daderfactoren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gebruik voor bewijs van verklaring niet gehoorde getuige

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1817

De raadsman heeft in casu betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten, nu de verdediging niet de mogelijkheid heeft gehad om de voor de verdachte belastende verklaringen van medeverdachte 1 te toetsen, zodat bewijsuitsluiting moet volgen, en deze verklaringen bovendien niet betrouwbaar zijn en niet, althans in onvoldoende mate, worden ondersteund door ander bewijs.

Het hof verwerpt het verweer en overweegt dienaangaande als volgt.

Anders dan de verdediging en met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de verklaringen van medeverdachte 1 waarin hij de verdachte belast niet behoeven te worden uitgesloten voor het bewijs, aangezien het enkele feit dat medeverdachte 1, hoewel meerdere keren opgeroepen al dan niet met bevel tot medebrenging, niet als getuige in de zaak tegen verdachte is verschenen, niet impliceert dat er onvoldoende mogelijkheden bestaan om de bedoelde verklaringen op betrouwbaarheid te toetsen.

Het hof heeft daarbij gelet op het volgende. Na aanvankelijk te hebben ontkend iets met de diefstal van de BMW op 5 augustus 2011 te maken te hebben gehad, heeft medeverdachte 1 - nadat hij door de politie wordt geconfronteerd met videobeelden bij een tankstation waarop te zien is dat hij met de bewuste BMW heeft getankt (pg. 8 en 11) - bekend betrokken te zijn geweest bij die diefstal. Op 20 augustus 2011 en 15 september 2011 heeft medeverdachte 1 tegenover de politie gedetailleerd over de diefstal gesproken en verklaard dat hij die in opdracht van verdachte heeft gepleegd. De bekennende verklaringen van medeverdachte 1 stroken voor wat betreft het verloop van de diefstal op belangrijke punten met de aangifte van slachtoffer. Voorts vinden de verklaringen van medeverdachte 1 steun in de bewijsmiddelen zoals hiervoor weergegeven.

Ten aanzien van de door de raadsman aangevoerde argumenten ter ondersteuning van diens stelling dat de verklaringen van medeverdachte 1 onbetrouwbaar zijn, zoals weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 5 juni 2014, overweegt het hof nog als volgt.

Dat medeverdachte 1 niet uit zichzelf heeft verklaard, maar eerst toen hij geconfronteerd werd met de camerabeelden bij het tankstation, en dat hij in zijn verklaring tracht de verantwoordelijkheid voor zijn gedrag bij anderen neer te leggen, doet aan de betrouwbaarheid van zijn verklaring niet af en wil niet zeggen dat hetgeen hij heeft verklaard over de betrokkenheid van die anderen niet waar zou zijn.

De enkele ontkenning van medeverdachte 2 dat hij bij de diefstal betrokken is en de omstandigheid dat de zaak tegen medeverdachte 2 is geseponeerd, maakt niet dat de verklaring van medeverdachte 1 daaromtrent ongeloofwaardig wordt. Dat aangever slachtoffer medeverdachte 2 niet heeft herkend als tweede dader maakt dat niet anders, gelet ook op diens verklaring dat hij zich heeft geconcentreerd op de bestuurder van de auto en gelet op diens aangifte (pg. 80 t/m 86) waaruit blijkt dat slachtoffer voornamelijk contact heeft gehad met medeverdachte 1 en dat medeverdachte 2 achter slachtoffer in de auto is gaan zitten, zodat slachtoffer geen zicht op hem had. Dat de broer van aangever, naam broer slachtoffer, medeverdachte 2 niet heeft herkend is naar het oordeel van het hof evenmin reden om de verklaring van medeverdachte 1 ongeloofwaardig te achten, aangezien deze getuige in zijn verklaring (pg. 87-88) al aangeeft niet helemaal zeker te weten of hij de tweede persoon, die als bijrijder achterin is gaan zitten, zou herkennen.

Dat medeverdachte 1 in zijn laatste verklaring heeft gezegd dat, naast verdachte en hijzelf, ook ene betrokkene 2 is meegereden toen de BMW werd opgehaald en naar het bedrijf van betrokkene 1 werd vervoerd en dat betrokkene 1 anders heeft verklaard over welke personen in de BMW zaten toen die kwam aanrijden bij zijn bedrijf, is naar het oordeel van het hof van onvoldoende belang om de verklaring van medeverdachte 1, voor zover inhoudende dat hij samen met verdachte de BMW heeft opgehaald en naar het bedrijf van betrokkene 1 heeft gereden, onbetrouwbaar te achten. Beide verklaringen houden immers in dat medeverdachte 1 samen met verdachte de gestolen BMW op het bedrijf van betrokkene 1 heeft afgeleverd.

De stelling van de raadsman dat uit het dossier blijkt dat medeverdachte 1 rond zes uur bij een tankstation in Eindhoven is geweest, berust naar het oordeel van het hof op een verkeerde lezing van het dossier. Uit het hoofdambtelijk verslag (pg. 8) blijkt immers dat de beelden die van het tankstation zijn gevorderd beelden betreft van 5 augustus 2011 omstreeks 16.55 uur.

Dat uit het dossier niet is gebleken dat medeverdachte 1 direct na de overval met de opdrachtgever heeft gebeld, houdt naar het oordeel van het hof nog niet in dat medeverdachte 1 hierover liegt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slachtoffer over boord in Atlantische oceaan: Rechtsmacht & Ne bis in idem

Gerechtshof Den Haag 17 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2002

Aan de verdachte is onder 1 primair tenlastegelegd dat hij – kort en zakelijk weergegeven – tezamen met zijn medeverdachte persoon, te weten slachtoffer, tussen 12 juli 2005 en 31 juli 2005 met voorbedachte rade van het leven heeft beroofd, door die persoon ergens op het vaartraject tussen de kust van Natal (Brazilië) en de kust van Sierra Leone (Afrika) van boord van het zeiljacht ‘de naam zeiljacht’ te duwen, hem onder bedreiging van een mes te dwingen de reling van het zeiljacht los te laten, en vervolgens die persoon aan zijn lot over te laten, ten gevolge waarvan die persoon is overleden. Verdachte wordt ook verwijt dat hij het zeiljacht waar dit op zou hebben plaatsgevonden zou hebben gestolen.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Rechtsmacht

Het hof heeft met betrekking tot de vraag of Nederland rechtsmacht heeft ten aanzien van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten, en daarmee de vraag of ter zake van die feiten het openbaar ministerie in dat verband ontvankelijk is in de vervolging, het volgende overwogen.

Uit de hiernavolgende overwegingen zal blijken dat het hof niet kan vaststellen waar precies op zee slachtoffer overboord is geduwd. Inherent aan dit gegeven is dat niet valt vast te stellen of dit feit nog binnen de territoriale wateren van Brazilië is gepleegd of dat dit daarbuiten heeft plaatsgevonden, hetgeen van belang is met betrekking tot de vraag of Nederland rechtsmacht heeft om over de onderhavige zaak te oordelen.

Indien er vanuit wordt gegaan dat de feiten binnen de territoriale wateren van Brazilië hebben plaatsgevonden, dan heeft Nederland rechtsmacht op grond van het in artikel 5, lid 1 aanhef en onder 2 van het Wetboek van Strafrecht bepaalde. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat aan de eis van dubbele strafbaarheid in casu is voldaan, nu moet worden aangenomen dat op moord c.q. doodslag en diefstal ook in Brazilië straf is gesteld.

Indien er vanuit wordt gegaan dat feit 1 buiten de territoriale wateren van Brazilië heeft plaatsgevonden, dan heeft Nederland ten aanzien van dit feit rechtsmacht op grond van artikel 4 aanhef en sub 8 onder a van het Wetboek van Strafrecht.

Voor wat betreft het onder 2 ten laste gelegde is het van belang dat uit het dossier niet blijkt dat de naam zeiljacht voer onder Braziliaanse vlag, althans gerechtigd was die vlag te voeren. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat Nederland op grond van het vlaggenbeginsel en het actief nationaliteitsbeginsel (artikel 5 Wetboek van Strafrecht) rechtsmacht heeft ten aanzien van de diefstal van het zeiljacht de naam zeiljacht, voor zover het openbaar ministerie heeft ten laste gelegd dat dit feit zou zijn begaan “in de Atlantische Oceaan buiten de territoriale wateren, althans op het vaartraject op de (Atlantische) Oceaan tussen Brazilië en Sierra Leone”. Ten aanzien van dat onderdeel van het tweede feit is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk.

Gelet op het voorgaande kan worden aangenomen dat Nederland in deze zaak – met inachtneming van hetgeen te dien aanzien is opgemerkt met betrekking tot feit 2 - rechtsmacht heeft en dat het openbaar ministerie op dit punt ontvankelijk is in de vervolging.

Ne bis in idem

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw namens de verdachte het verweer gevoerd dat – zoals vervat in haar pleitnota en hier in de kern weergegeven – het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard vanwege strijd met het ne bis in idem beginsel. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd niet valt uit te sluiten dat de verdachte in Brazilië opnieuw vervolgd zal worden wegens het onderhavig feit.

Het hof heeft in dit verband acht geslagen op de brief van 15 december 2008, te Natal opgemaakt en ondertekend door de officier van justitie naam, met kenmerk: opsporingsonderzoek nr. 2006.84.00.006544-8, waarvan de Nederlandse vertaling is gevoegd in het algemeen dossier 0/OPV/D op p. 21 e.v., welke onder meer het volgende inhoudt:

‘Het betreft een opsporingsonderzoek inzake de diefstal van het vaartuig genaamd ‘naam zeiljacht’ en de vermissing van de matroos slachtoffer. Kort samengevat komen de feiten op het volgende neer. Het zeiljacht lag te koop op de ligplaats in de Jachtclub van Natal. Op 12.07.2005 zijn twee Nederlanders (die later zijn geïdentificeerd als naam en een persoon die bekend staat als naam) samen met de Braziliaan slachtoffer vertrokken voor een zogenaamde proefvaart, die in werkelijkheid heeft geleid tot diefstal van het vaartuig en de vermissing van slachtoffer.

Het onderzoek wordt thans uitgevoerd door de Federale Politie in het kader van het opsporingsonderzoek dat is toegewezen aan de 2e Rechtbank van de Federale Juridische Afdeling van Rio Grande do Norte.

Aangezien uitlevering van de verdachten niet mogelijk is vanwege het ontbreken van een uitleveringsverdrag met Brazilië, hebben de autoriteiten van het Koninkrijk der Nederlanden verzocht om overdracht van de strafvervolging.

Het principe van de overname van strafvervolging is een logisch uitvloeisel van het universele beginsel aut dedere aut judiciare, dat kort gezegd neerkomt op ‘of uitleveren of vervolgen’.

Nu het niet mogelijk is de verdachten uit te leveren heeft het met deze strafzaak belaste Openbaar Ministerie ingestemd met het verzoek dat is gedaan door de centrale autoriteit van het Koninkrijk der Nederlanden en kopieën van het integrale dossier van het opsporingsonderzoek opgestuurd ten behoeve van de vervolging ten aanzien van de daders.

Op grond van het vorenstaande vordert het Federale Openbaar Ministerie, bij monde van de ondergetekende Officier van Justitie, teneinde bis in idem te voorkomen, de opschorting van de zaak.

Evenwel dient opgemerkt te worden dat het mogelijk zal zijn de zaak weer op te nemen in het geval de Nederlandse autoriteiten er niet in slagen het strafproces in gang te zetten of als de procedure niet leidt tot een eerlijk proces, zoals de gespecialiseerde rechtsleer voorschrijft.’

Voor zover de raadsvrouw heeft bedoeld te betogen dat tijdens het onderhavige strafproces in strijd wordt gehandeld met het ne bis in idem beginsel overweegt het hof als volgt.

Het hof leidt voorts uit voornoemde brief af dat op het moment dat er sprake was van overname van de zaak ‘naam zeiljacht’ door de Nederlandse autoriteiten, het onderzoek met betrekking tot de diefstal van het vaartuig ‘naam zeiljacht’ en de vermissing van slachtoffer zich in Brazilië nog in de stand van de opsporing bevond en dat zich aldaar nog geen rechter inhoudelijk over de zaak had uitgelaten. Het hof gaat er derhalve van uit dat er in Brazilië nog geen aanvang is genomen met de vervolging van de verdachte, nu ook anderszins hiervan niet is gebleken.

De zaak is vervolgens door de Nederlandse autoriteiten overgenomen teneinde het opsporingsonderzoek in Nederland voort te zetten, naar aanleiding waarvan (al dan niet) vervolging van verdachte(n) kon plaatsvinden.

Het opsporingsonderzoek in Nederland heeft geresulteerd in de vervolging van de verdachte in het onderhavige strafproces.

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het onderhavige strafproces in Nederland de eerste vervolging van de verdachte betreft met betrekking tot de diefstal van het vaartuig ‘naam zeiljacht’ en de vermissing van slachtoffer. Er kan om die reden geen sprake kan zijn van strijd met het ne bis in idem beginsel in de onderhavige strafprocedure.

Voor zover de raadsvrouw heeft bedoeld te betogen dat op grond van voornoemde brief twijfel bestaat over de vraag of de Braziliaanse autoriteiten de verdachte mogelijk opnieuw zullen gaan vervolgen, overweegt het hof als volgt.

In artikel 14, zevende lid, van het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (New York, 1966; in werking getreden op 23 maart 1976) is het verbod vastgelegd om een persoon voor een tweede keer te berechten wegens een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken. Brazilië is in 1992 tot dit Verdrag toegetreden.

Gelet op het internationaalrechtelijke vertrouwensbeginsel kunnen de Nederlandse autoriteiten, en een in Nederland veroordeelde, er vanuit gaan dat de toegetreden landen zich hieraan committeren. Dit uitgangspunt wordt tevens in voornoemde brief door de Braziliaanse autoriteiten erkend, nu de opschorting van de zaak is bevolen, teneinde bis in idem te voorkomen.

Het verweer wordt verworpen. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging.

Bewezenverklaring

1. Medeplegen van moord
2. Diefstal door twee of meer verenigde personen

Verdachte heeft zich tezamen met zijn medeverdachte schuldig gemaakt aan de moord op slachtoffer alsmede aan de diefstal van het zeiljacht. De verdachte en zijn medeverdachte hebben daartoe met slachtoffer een afspraak gemaakt om een proefvaart te maken met het zeiljacht, onder het valse voorwendsel dat zij het zeiljacht wilden kopen. De intenties van de verdachte en zijn medeverdachte waren echter om vanuit de haven van Natal (Brazilië) weg te varen, niet meer terug te keren en rechtstreeks de oceaan over te steken naar Afrika. Op enig moment hebben zij slachtoffer van boord van het zeiljacht geduwd. Slachtoffer heeft zich nog vastgegrepen aan de reling van het zeiljacht maar de medeverdachte heeft hem daarop een mes getoond waarna hij die reling heeft losgelaten. De verdachte en zijn medeverdachte hebben kort voor zonsondergang slachtoffer aan zijn lot overgelaten op een locatie in zee waar geen kustlijn meer was waar te nemen. Van slachtoffer is nooit meer iets vernomen.

Strafoplegging

Verdachte wordt veroordeelt tot een gevangenisstraf voor de duur van 11 jaren en 6 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.