Geen auteursrecht op ‘achterbankgesprekken’ van Endstra

Met de publicatie van de zogenoemde achterbankgesprekken in het boek ‘De Endstra-tapes’ is geen inbreuk gemaakt op auteursrecht. Dat heeft het gerechtshof in Den Haag vadaag bepaald.

De zaak over de Endstra-tapes ging over de vraag of er auteursrecht rust op de gesprekken die Willem Endstra, in de maanden voordat hij werd doodgeschoten, met rechercheurs van de CIE heeft gevoerd op de achterbank van een rondrijdende auto. Deze ‘achterbankgesprekken’ zijn door twee journalisten letterlijk weergegeven in het boek ‘De Endstra-tapes’. Erfgenamen van Willem Endstra hebben een verbod tot uitgave van het boek gevorderd, omdat daarmee in hun visie inbreuk werd gemaakt op het auteursrecht dat Willem Endstra had op de achterbankgesprekken.

De Hoge Raad had al eerder geoordeeld dat om auteursrecht op deze gesprekken aan te kunnen nemen, niet de eis mocht worden gesteld dat Endstra bewust een werk heeft willen scheppen dat een coherente creatie vormt. Het Haagse hof heeft overwogen dat de in het boek opgenomen letterlijke weergaven van de achterbankgesprekken nauwelijks leesbaar zijn, in de zin dat het vrijwel niet mogelijk is om er de aandacht bij te houden. Dit komt doordat de door Endstra uitgesproken tekst, net als de meeste gewone gesprekken, uit een eindeloze reeks onafgemaakte, slecht lopende en ronduit kromme zinnen bestaat. Daarom rust op de achterbankgesprekken - en gewone gesprekken in het algemeen - geen auteursrecht, aldus het gerechtshof in Den Haag. Het hof wijst erop dat dit anders is bij bijvoorbeeld mondelinge voordrachten, dagboekaantekeningen en jazz-improvisaties. Daarin is namelijk wel een duidelijke en het triviale overstijgende vormgeving te onderkennen.

• Gerechtshof Den Haag 16 juli 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:2477

Hof veroordeelt verdachte ter zake van het opzettelijk onjuist doen van aangiftes voor de omzetbelasting en valsheid in geschrift tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2970

Verdachte is in eerste aanleg veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 maanden wegens het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd (feit 1), en valsheid in geschrift (feit 2).

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem onder 1) ten laste gelegde, omdat er onvoldoende bewijs is dat de aangiften opzettelijk onjuist zijn gedaan. Daartoe is aangevoerd dat de omstandigheid dat verdachte denkfouten heeft gemaakt waardoor hij onjuiste aangiften voor de omzetbelasting heeft gedaan, onvoldoende bewijs oplevert om opzet te kunnen bewijzen.

Het hof stelt voorop dat het doen van aangiftes voor de omzetbelasting de nodige kennis vraagt, gelet in het bijzonder op de complexiteit van de regelgeving. Om die reden wordt het doen van aangiftes voor de omzetbelasting door bedrijven veelal uitbesteed. Naar het oordeel van het hof mag dan ook van een ondernemer die zelf de aangiftes voor de omzetbelasting doet, worden verlangd dat hij zich goed en terdege laat informeren over de juiste wijze van invullen van de aangifte voor de omzetbelasting.

Verdachte heeft tegenover de verbalisanten verklaard dat hij de aangiftes gewoon had geschat. ‘Het is allemaal wel een heel globale schatting. Ik kon dat niet staven aan de hand van de administratie omdat deze niet bij was.’

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard over de wijze waarop hij de aangiftes voor de omzetbelasting heeft gedaan, dat hem dat ‘zo is uitgelegd’. Gelet op deze vage bewoordingen is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat verdachte zich goed en terdege heeft laten informeren over de juiste wijze van invullen van de aangifte voor de omzetbelasting.

Door zulks na te laten en te volstaan met een globale schatting heeft verdachte naar het oordeel van het hof bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij de aangiftes voor de omzetbelasting onjuist zou doen.

Het hof verwerpt bijgevolg het verweer.

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij moet worden vrijgesproken van het hem onder 2) ten laste gelegde. Daartoe is aangevoerd dat:

• verdachte de facturen niet opzettelijk heeft vervalst, omdat het geen facturen zijn, maar concepten, en ze niet vervalst zijn;
• verdachte niet het oogmerk had om de concepten als echte facturen te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. 

Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft verdachte facturen gemaakt ter zake van projecten waarvoor [bedrijf 1] werkzaamheden zou hebben verricht, terwijl [bedrijf 1] in werkelijkheid geen werkzaamheden voor [bedrijf 2] heeft verricht en deze facturen niet inhielden dat het concepten waren. Verdachte heeft deze facturen in de administratie van [bedrijf 1] opgenomen, terwijl hij wist dat de inhoud niet overeenstemde met de werkelijkheid. Aldus heeft verdachte naar het oordeel van het hof de administratie van [bedrijf 1] opzettelijk valselijk opgemaakt door het daarin opnemen van de facturen.

In aanmerking genomen voorts dat een administratie – naar algemeen bekend is – is voorgeschreven juist om tot bewijs te kunnen dienen van het daarin vermelde, kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat verdachte de bedoeling had en het dus een noodzakelijk en door hem gewild gevolg was de administratie van [bedrijf 1], en dus ook de daarin opgenomen valse facturen, als echt en onvervalst te gebruiken of te doen gebruiken.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer in al zijn onderdelen.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling voor acht oplichtingen en twee pogingen tot oplichting van filialen van ING bank middels identiteitsfraude

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2647

In nagenoeg alle gevallen is sprake geweest van (een poging tot) het opnemen van het maximale bedrag van 500 euro bij een filiaal van de ING bank met behulp van een proces-verbaal waarin aangifte is gedaan van vermissing van een identiteitsbewijs en een of meer bankpassen, terwijl de houder van het identiteitsbewijs en de bankpas(sen) deze in werkelijkheid niet kwijt is.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontvankelijkheid openbaar ministerie in geval van dagvaarden na uitvaardigen strafbeschikking

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 24 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2617

Het gaat hier om een zaak waarin door de officier van justitie een strafbeschikking is uitgevaardigd, waartegen door de verdachte geen verzet is gedaan, waarin door het CJIB middels aanschrijvingen van de verdachte is getracht de geldboete te incasseren, waarop echter geen betaling is gevolgd, waarin het CJIB vervolgens de zaak heeft overgedragen aan het openbaar ministerie wegens “dwangmiddelen uitgeput” zonder dat is getracht de geldboete te verhalen op aan de verdachte toebehorende voorwerpen en onder dat de gijzelingsprocedure is toegepast, waarna het openbaar ministerie de zaak door middel van dagvaarding heeft voorgelegd aan de strafrechter.

De politierechter heeft in de onderhavige strafzaak vastgesteld dat voor ieder ten laste gelegd feit een strafbeschikking is uitgevaardigd, dat de verdachte hiertegen geen verzet heeft aangetekend en dat de strafbeschikkingen derhalve voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn.

De politierechter heeft vervolgens onder verwijzing naar de artikelen 255a, 354a, 561, 572 en 573 e.v. van het Wetboek van Strafvordering, de wetsgeschiedenis van de Wet OM-afdoening en de Aanwijzing OM-Afdoening inzake onder andere de incasso van strafbeschikkingen waarbij geldboetes zijn opgelegd, geoordeeld dat niet is gebleken van door het openbaar ministerie redelijkerwijs te vergen inspanningen om de bij de strafbeschikkingen opgelegde geldboetes te executeren waardoor de beslissing van het openbaar ministerie om thans te dagvaarden voor die feiten, in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde.

De politierechter heeft het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk verklaard.

De advocaat-generaal heeft tegen deze beslissing primair aangevoerd dat de executie van de strafbeschikking behoort tot het domein van het openbaar ministerie en dat het derhalve een exclusieve bevoegdheid van het openbaar ministerie is om te beoordelen of nog nadere executiemaatregelen, waaronder dwangmiddelen, dienen te worden toegepast, dan wel dat tot dagvaarden dient te worden overgegaan.

De advocaat-generaal is dan ook van oordeel dat de beslissing van de politierechter moet worden vernietigd, mede omdat de verdachte in eerste aanleg geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze gang van zaken en evenmin valt in te zien in welk belang de verdachte met dagvaarden zou zijn getroffen.

Voorts heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat in de onderhavige strafzaak is afgezien van verhaal omdat het adres dan wel de persoon van verdachte bij het CJIB bekend stond als “oninbaar” en dat is afgezien van gijzeling omdat niet vast stond dat de strafbeschikkingen onherroepelijk waren geworden nu niet was gebleken dat de verdachte persoonlijk op de hoogte was van de strafbeschikkingen.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat de beslissing van het openbaar ministerie om de verdachte ter zake van de onderhavige strafbare feiten alsnog te dagvaarden voor de politierechter nadat daarvoor eerst een strafbeschikking was uitgevaardigd, door de rechter kan worden getoetst aan de wet en aan beginselen van behoorlijk strafprocesrecht. Bij de toetsing aan de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht is het uitgangspunt dat het openbaar ministerie een grote mate van beleidsvrijheid heeft.

In artikel 257a Sv wordt de officier van justitie de bevoegdheid verleend om in bepaalde gevallen - waaronder ook de onderhavige zaken - een strafbeschikking uit te vaardigen. Dit wil zeggen dat de officier van justitie op eigen gezag buiten de strafrechter om aan de verdachte bepaalde straffen en maatregelen kan opleggen en bepaalde aanwijzingen aan de verdachte kan geven.

Indien tegen de verdachte een strafbeschikking is uitgevaardigd die volledig ten uitvoer is gelegd, kan hij in beginsel ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechte worden betrokken (artikel 255a, eerste lid Sr). Hieruit volgt dat de verdachte tegen wie een strafbeschikking is uitgevaardigd voor de strafrechter kan worden gedagvaard indien de strafbeschikking niet volledig ten uitvoer is gelegd.

De tenuitvoerlegging van bij strafbeschikking opgelegde geldboetes is geregeld in de artikelen 564 en volgende van het Wetboek van Strafvordering. Het openbaar ministerie is ingevolge artikel 572, eerste lid Sv met de uitvoering hiervan belast. Het CJIB is de uitvoeringsinstantie die in opdracht van het openbaar ministerie feitelijk de tenuitvoerlegging verzorgt.

De wijze waarop de tenuitvoerlegging geschiedt, wordt in de eerste plaats bepaald door de wet. In dit verband wijst het hof op artikel 573, tweede lid Sv, bepalende dat het openbaar ministerie kan afzien van het nemen van verhaal. Voorts heeft het College van procureurs-generaal de wijze waarop de tenuitvoerlegging geschiedt nader omschreven in de Aanwijzing executie (vervangende) vrijheidsstraffen, taakstraffen van meerderjarigen, geldboetes, schadevergoedings- en ontnemingsmaatregelen, Europese geldelijke sancties en toepassing voorwaardelijke invrijheidsstelling d.d. 23 juni 2010 (Stc. 2010, 9605, vanaf 1 maart 2013 geldt de Aanwijzing executie 2013, Stc. 2013, 5107). De (discretionaire) bevoegdheid van het openbaar ministerie wordt nader ingevuld in de genoemde Aanwijzing.

Onder 4.1.2. van de Aanwijzing wordt bepaald: ”Van toepassing van verhaal kan worden afgezien indien er voldoende aanwijzingen zijn die aannemelijk maken dat dit niet zal leiden tot afdoening van de zaak.”

Voorts wordt hier bepaald: “In het geval van een strafbeschikking kan, indien sprake is van een geldboete, een vordering gijzeling ex artikel 578b WvSv worden ingediend. Als van gijzeling wordt afgezien, de vordering wordt afgewezen of als gijzeling geen betaling oplevert wordt beoordeeld of overdacht van de zaak aan het OM zal plaatsvinden.”

In de Aanwijzing OM-Afdoening van het College van procureurs-generaal (vanaf 1 mei 2013 geldt de Aanwijzing OM-Afdoening 2013, Stc. 2013, 11374), wordt bepaald onder ‘Executie. 2. Tenuitvoerlegging’: “Als geen volledig verhaal van een strafbeschikking inhoudende een geldboete heeft plaatsgevonden, kan de officier van justitie de kantonrechter (…) verzoeken te worden gemachtigd het dwangmiddel gijzeling toe te passen. Dit middel mag niet worden ingezet bij bestraften van wie bekend is dat zij niet kunnen betalen.”

Het hof is van oordeel dat uit de wet noch uit de systematiek van de Wet OM-afdoening, zoals geïncorporeerd in het Wetboek van Strafvordering, voortvloeit dat het openbaar ministerie slechts tot dagvaarding voor de strafrechter mag overgaan nadat vergeefs gebruik is gemaakt van alle incassomogelijkheden die door het Wetboek van Strafvordering worden geboden. De wijze waarop getracht wordt de bij strafbeschikking opgelegde geldboete te incasseren is ter bepaling aan het openbaar ministerie.

Voorts is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie zich in de genoemde Aanwijzingen niet heeft verplicht alle wettelijke incassomogelijkheden te benutten alvorens te dagvaarden. In tegendeel, er wordt gewezen op de mogelijkheid om geen verhaal te nemen op voorwerpen van de verdachte c.q. af te zien van de gijzelingsprocedure.

Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat volgens het CJIB in de onderhavige zaak sprake was van een oninbare vordering omdat het adres dan wel de persoon van de verdachte bij het CJIB als oninbaar bekend stond en dat is afgezien van de gijzelingsprocedure omdat niet vast stond dat de verdachte persoonlijk op de hoogte was van de strafbeschikkingen.

Naar het oordeel van het hof kon het CJIB in redelijkheid oordelen dat pogingen om verhaal te nemen of om te gijzelen niet opportuun waren en dat de zaak wegens uitputting van dwangmiddelen aan het OM kon worden overgedragen.

Met de beslissing van het openbaar ministerie om de verdachte vervolgens voor de onderhavige strafbare feiten te dagvaarden voor de politierechter, heeft het openbaar ministerie gehandeld conform de regels die de wet (artikel 573 lid 2 Sv), de Aanwijzing Executie en de Aanwijzing OM-Afdoening daarvoor hebben gesteld. Van handelen in strijd met de wet of met enig beginsel van behoorlijk strafprocesrecht is geen sprake.

Het hof is dan ook van oordeel de politierechter het openbaar ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in de strafvervolging.

Gelet op het voorgaande en aangezien de verdachte terugwijzing van de zaak heeft verlangd, zal het hof op de voet van artikel 423, tweede lid Sv de beslissing van de politierechter vernietigen en de zaak terugwijzen naar de rechtbank Oost-Brabant.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gevangenisstraf van 38 maanden wegens feitelijk leidinggeven aan BTW-carrouselfraude

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 juni 2013, LJN CA3403

Verdachte heeft zich met zijn bedrijf gedurende een periode van bijna anderhalf jaar in georganiseerd verband beziggehouden met een grootscheepse omzetbelasting carrouselfraude. Verschillende bedrijven in andere landen van de Europese Unie fungeerden hierbij als zogenoemde ‘ploffers’ die de in rekening gebrachte BTW niet afdroegen aan de fiscus. Andere bedrijven in de keten hebben omzetbelasting teruggevraagd van de belastingdienst in het vestigingsland, terwijl daarop geen recht bestond omdat van een daadwerkelijke handel in mobiele telefoons geen sprake was. Binnen dit georganiseerd verband werd door het bedrijf van verdachte meermalen aangiften Omzetbelasting onjuist en onvolledig ingediend. Verdachte heeft hieraan feitelijke leiding gegeven. Daarnaast heeft verdachte als directeur en feitelijke leidinggever van het bedrijf niet een dusdanige administratie gevoerd als werd vereist ingevolge de fiscale regelgeving.

Verdachtes aandeel in het geheel van de BTW-carrousel bestond in ieder geval uit het ten behoeve van deze fraude gebruiken van zijn bedrijf, het onderhouden van contacten met (zogenaamde) leveranciers en afnemers en het vaststellen van prijzen van mobiele telefoons. Verdachte vervulde daarbij een belangrijke rol, nu door zijn bedrijf op papier grote partijen mobiele telefoons werden doorverkocht waarbij werd aangegeven dat het om intracommunautaire leveringen ging. Door het handelen van verdachte werd het mogelijk gemaakt om de BTW-carrousel draaiende te houden. Uit de vier, door de opsporingsambtenaar Van Rij onderzochte ketens volgt dat telkens de eerste betaling voor de leveringen door het bedrijf van verdachte werd verricht, zodat het bedrijf voor in ieder geval deze reeks betalingen als initiator van de carrousel kan worden beschouwd. Dit wordt bevestigd door het gegeven dat telkens een groot deel van de winst aan het bedrijf toekomt.

Het betreft hier zeer ernstige feiten, waarbij, gelet op de hoge omzet van het bedrijf in 2005 en 2006 van bijna 1,8 miljard euro, het de bedoeling is geweest de verschillende lidstaten van de Europese Unie door middel van de carrouselfraude voor minimaal tientallen miljoenen (zo niet honderden miljoenen) euro’s te benadelen. Daarbij merkt het hof op dat de Nederlandse Staat op deze manier (indirect) ook is benadeeld en schade heeft geleden, nu een gedeelte van de in de Europese Unie geheven BTW dient om de eigen middelen van de Europese Unie te financieren en de Nederlandse Staat in de door BTW-fraude veroorzaakte “tekorten” van de EU moet meebetalen.

Naar het oordeel van het hof komen de ernst van het bewezenverklaarde en de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onvoldoende tot uitdrukking in de door de eerste rechter opgelegde en in hoger beroep door de advocaat-generaal gevorderde straf. Het hof is van oordeel dat op grond van het vorenstaande niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, alsmede met de mate waarin het bewezen verklaarde schade teweeg heeft gebracht. Een schuldigverklaring zonder strafoplegging of een voorwaardelijke gevangenisstraf al dan niet in combinatie met een onvoorwaardelijke werkstraf, zoals door de raadsman bepleit, doet naar het oordeel van het hof volstrekt geen recht aan de ernst van de feiten. Het hof verwijst in dit kader ook nog naar de Oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS waaruit blijkt dat bij een fraude van 1 miljoen euro of meer een gevangenisstraf in aanmerking komt van 24 maanden of meer.

Uit de omstandigheid dat het bedrijf hoge winsten behaalde binnen de carrousel en in ieder geval bij vier ketens is vastgesteld dat het bedrijf daar de eerste betaling heeft verricht zou de conclusie getrokken kunnen worden dat verdachte een zeer belangrijke rol binnen de carrouselfraude heeft gespeeld. Het hof heeft echter onvoldoende aanwijzingen om vast te stellen welke rol verdachte precies heeft gehad in het geheel. Overigens is artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht niet ten laste gelegd. Het hof zal daarom de voorgenomen langdurige onvoorwaardelijke gevangenisstraf matigen. Voorts heeft het hof ten voordele van verdachte in aanmerking genomen dat hij - blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 15 mei 2013 - in Nederland niet eerder is veroordeeld voor strafbare feiten. Aan de andere kant betrekt het hof ten slotte ook nog verdachtes ontkennende houding ter terechtzitting, waaruit het afleidt dat verdachte het strafwaardige van zijn gedrag kennelijk niet inziet en daarvoor geen verantwoordelijkheid wil dragen.

Tenslotte is de overschrijding van de redelijke termijn voor het hof aanleiding om de gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden die het hof voornemens was op te leggen te matigen met vier maanden vermindering tot 38 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.