Gevangenisstraf voor "meesterfraudeur" Robert van de R. wegens faillisementsfraude

Rechtbank Midden-Nederland 31 augustus 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:6365 Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan faillissementsfraude, door bij twee bedrijven grote bedragen naar zijn privérekening over te maken. Verdachte gaf privébetalingen voorrang boven het betalen van zijn crediteuren, waardoor beide vennootschappen uiteindelijk zijn gefailleerd. Vervolgens heeft verdachte deze onttrokken geldbedragen gebruikt voor de aankoop van allerlei goederen, waardoor de gelden niet meer zijn terug te vinden.

Verdenking

De verdenking komt er op neer dat verdachte:

• Feit 1: als feitelijk leidinggever van bedrijf 1 B.V., verder bedrijf 1 te noemen, in de periode van 1 januari 2008 tot en met 29 juni 2009 faillissementsfraude heeft gepleegd voor een bedrag van in totaal 1.982.674,32 euro;
• Feit 2: als feitelijk leidinggever van bedrijf 2 B.V., verder bedrijf 2 te noemen, in de periode van 30 juni 2010 tot en met 2 mei 2011 faillissementsfraude heeft gepleegd voor een bedrag van in totaal 535.100,77 euro;
• Feit 3: in de periode van 1 januari 2008 tot en met 2 mei 2011 1.982.674,32 euro respectievelijk 535.100,77 euro heeft verduisterd van de vennootschappen bedrijf 1 en bedrijf 2 ;
• Feit 4: in de periode van 1 januari 2008 tot en met 16 mei 2014 een gewoonte heeft gemaakt van het witwassen van geldbedragen.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en heeft daartoe het volgende aangevoerd.

De strafvervolging van verdachte is gestart naar aanleiding van een persoonlijke vete tussen de heer A en verdachte. A heeft zich rechtstreeks gewend tot zijn kennis de officier van justitie B. Vervolgens is, na tussenkomst van advocaat-generaal advocaat-generaal, aan het Functioneel Parket de opdracht gegeven om in deze zaak strafvervolging in te stellen. Deze gang van zaken wordt bevestigd door het TPO-verslag waarin wordt gesproken over een “benadeelde crediteur”. Er is dus sprake geweest van misbruik van bevoegdheid. De vervolging is op aanvraag van A gestart en de rechtbank is hierover door het Openbaar Ministerie onjuist voorgelicht. Wanneer de rechtbank het niet-ontvankelijkheidsverweer verwerpt, dienen A en B als getuigen te worden gehoord. Ook is het nodig de verbalisanten verbalisant 1 en verbalisant 2 als getuigen te horen, omdat zij kunnen verklaren over de start van het onderzoek.

Daarnaast is sprake van een eenzijdig onderzoek door de politie. De eigenlijke reden voor het onderzoek was niet dat er een verdenking was, maar er was strafvervolging beloofd en er moest door het Openbaar Ministerie ‘gescoord’ worden. Ook is potentieel ontlastend bewijsmateriaal onthouden aan het dossier. Zo is een kopie van een depotstorting pas na een jaar toegevoegd aan het dossier en is slechts beperkt onderzoek gedaan naar betalingen die verdachte voor de vennootschap heeft verricht vanaf zijn privérekeningen.

Uit het feit dat curator een dag na het TPO-overleg aangifte heeft gedaan, kan worden afgeleid dat op hem druk is uitgeoefend om hem tot deze aangifte te bewegen.

Ook heeft het Openbaar Ministerie de schorsing van de voorlopige hechtenis van verdachte gefrustreerd door hem niet onmiddellijk in vrijheid te stellen, maar hem in faillissementsgijzeling te houden. Daarbij is door het Openbaar Ministerie ten onrechte betoogd dat ook het persoonlijk faillissement van verdachte ten grondslag heeft gelegen aan het Europees arrestatiebevel. De e-mail waarin dat door het Openbaar Ministerie naar voren is gebracht dient als een vals stuk te worden aangemerkt.

Ten slotte heeft het Openbaar Ministerie onvoldoende uitvoering gegeven aan de opdracht die de rechtbank heeft gegeven: het doen van onderzoek naar alle stortingen die door verdachte aan bedrijf 1 en bedrijf 2 zijn gedaan. Het onderzoek heeft zich slechts uitgestrekt tot drie buitenlandse bankrekeningen en er is geen onderzoek gedaan naar de boekhouding -die kennelijk nog beschikbaar is- waaruit de rekening-courantverhouding van verdachte met de vennootschappen volledig gereconstrueerd had kunnen worden. Deze boekhouding en de prognoses van getuige getuige 1 dienen alsnog aan het dossier te worden toegevoegd.

Verdachte is door deze verzuimen ontegenzeggelijk in zijn belangen geschaad. Het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met de grondslagen van ons strafproces en het wettelijk systeem is in de kern geraakt.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk dient te worden verklaard.

Door burgers kan bij de politie of het Openbaar Ministerie een melding worden gedaan van een vermoedelijke fraude. Ook in deze zaak is dat gebeurd. Vervolgens is door de FIOD een vooronderzoek gestart en is de zaak besproken in diverse overleggen. Uiteindelijk is op basis van de informatie die uit dat onderzoek naar voren is gekomen, besloten een strafrechtelijk onderzoek te starten. Die beslissing is genomen door het Openbaar Ministerie. Van beïnvloeding door burgers op de vervolgingsbeslissing is dan ook geen sprake.

Het feit dat curator kort na het TPO-overleg door de politie is gehoord, getuigt slechts van een adequate aanpak van de FIOD. De aangiften die door curator en curator Van Meines zijn gedaan, zijn de basis geweest voor het strafrechtelijk onderzoek.

Ook het feit dat de depotstorting pas na enige tijd aan het dossier is toegevoegd kan niet als een vormverzuim worden aangemerkt. Pas nadat meer bankafschriften waren opgevraagd, bleek dat dit stuk van belang was voor het dossier. Op dat moment is besloten het toe te voegen aan het dossier.

Wat de raadsman stelt ten aanzien van de opdracht van de rechtbank is niet juist. Door het Openbaar Ministerie is aan die opdracht gevolg gegeven. Vervolgens zijn alle opgevraagde bankgegevens aan de vorige raadsman van verdachte en aan de rechtbank verstrekt.

Als al sprake zou zijn van het frustreren van de schorsing van verdachte, dan kan dit niet de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie raken. De rechtbank besluit hoe lang verdachte in faillissementsgijzeling wordt gehouden. Het Openbaar Ministerie heeft daar geen invloed op.

Het Europees arrestatiebevel is gebaseerd op de faillissementen van verdachte; ook het persoonlijk faillissement kan daaronder vallen. Van valse stukken is geen sprake.

Door de raadsman zijn geen omstandigheden aangevoerd die een vormverzuim opleveren. Het Openbaar Ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging van verdachte.

Het oordeel van de rechtbank

Start van het onderzoek

Uit de e-mail van advocaat-generaal advocaat-generaal, die door de raadsman is overgelegd, kan worden afgeleid dat er contact heeft plaatsgevonden tussen A, B en advocaat-generaal. De informatie van A die, via advocaat-generaal, bij het Functioneel Parket is terechtgekomen heeft kennelijk geleid tot een vooronderzoek naar de gedragingen van verdachte. Vervolgens zijn de bevindingen besproken in verschillende TPO-overleggen. Naar aanleiding van die overleggen is besloten om tegen verdachte een strafrechtelijk onderzoek te starten. De stukken die aan deze vervolgingsbeslissing ten grondslag liggen, zijn in opdracht van de rechtbank onderzocht door de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat deze stukken geen blijk geven van beïnvloeding door A, B, advocaat-generaal of (andere) crediteuren. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook niet gebleken van een vormverzuim.

De rechtbank wijst af het (voorwaardelijke) verzoek van de verdediging tot het horen van A en B, nu dit niet van belang is voor enige te nemen beslissing in deze strafzaak.

Ook het verzoek tot het horen van de verbalisanten verbalisant 1 en verbalisant 2 als getuige wordt afgewezen. Een eerder verzoek van de verdediging tot het horen van deze verbalisanten is door de rechtbank afgewezen op 10 september 2014 en op 17 augustus 2015. Hierna hebben zich geen omstandigheden voorgedaan die maken dat deze verbalisanten toch zouden moeten worden gehoord.

Verhoor curator

De rechtbank ziet geen aanleiding te veronderstellen dat curator door het Openbaar Ministerie onder druk zou zijn gezet om aangifte te doen. Nadat in het TPO-overleg was besloten om verdachte strafrechtelijk te vervolgen, was het niet meer dan logisch dat de betrokken curator werd uitgenodigd voor verhoor. Het feit dat curator tijdens dit verhoor zijn eerder gedane melding bevestigt door het doen van aangifte geeft geen blijk van uitgeoefende druk op curator. De rechtbank merkt ten overvloede op dat deze aangifte niet noodzakelijk was voor de start van het opsporingsonderzoek, ook ambtshalve was vervolging mogelijk.

Frustreren schorsing voorlopige hechtenis

Ook het feit dat verdachte na de schorsing van zijn voorlopige hechtenis opnieuw in detentie is gekomen, kan geen vormverzuim opleveren. Allereerst zijn de beslissingen om verdachte in faillissementsgijzeling te nemen/houden, genomen door de rechtbank en niet door het Openbaar Ministerie. Bovendien, als er al vormverzuimen zijn begaan, dan hebben deze verzuimen geen betrekking op deze strafzaak en kunnen zij daarom niet tot enig rechtsgevolg in deze strafzaak leiden.

Niet toevoegen potentieel ontlastende stukken

De raadsman verwijt het Openbaar Ministerie dat zij naar aanleiding van het getuigenverhoor van getuige 1, niet is overgegaan tot het toevoegen van de Reeleezee-boekhouding aan het dossier.

Naar het oordeel van de rechtbank kan dit niet als een vormverzuim worden aangemerkt. Uit het verhoor van getuige 1 blijkt weliswaar dat er een online Reeleezee-boekhouding zou zijn geweest, waarin een rekening-courantverhouding tussen verdachte en bedrijf 1 zou zijn bijgehouden. Getuige 1 zegt dat de boekhouding van de rekening-courant via Reeleezee zeker nog beschikbaar is en dat hij de toegangscode wellicht nog kan achterhalen, echter blijkt hieruit onvoldoende dat deze boekhouding feitelijk nog bestaat en of het toegang krijgen tot deze boekhouding nog daadwerkelijk mogelijk is. Gelet hierop kan het Openbaar Ministerie niet worden tegengeworpen dat deze boekhouding niet aan het dossier is toegevoegd. Daar komt bij dat verdachte zelf deze boekhouding of informatie over hoe deze te vinden zou zijn noch aan de curator na het faillissement van bedrijf 1 noch aan de FIOD of het Openbaar Ministerie na zijn aanhouding heeft verstrekt.

Daarom wordt ook het verzoek van de raadsman om de Reeleezee-boekhouding alsnog aan het dossier toe te voegen afgewezen.

Ook het verzoek van de raadsman om de prognoses van getuige getuige 1 toe te voegen aan het dossier wordt afgewezen. De rechtbank acht dit niet noodzakelijk, omdat ook andere getuigen hebben verklaard over de financiële toestand van bedrijf 1 en de destijds bestaande toekomstverwachtingen. Bovendien zijn deze prognoses volgens getuige 1 gebaseerd op de cijfers die door verdachte zijn aangeleverd en kan dit ook door verdachte zelf naar voren worden gebracht.

Niet uitvoeren opdracht van de rechtbank

Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Openbaar Ministerie voldaan aan de opdracht die de rechtbank haar heeft gegeven. Ook na deze opdracht heeft het Openbaar Ministerie de onderzoeken gedaan die, naar aanleiding van de verweren van verdachte en zijn raadsman, redelijkerwijs van haar konden worden verwacht. Voor zover het Openbaar Ministerie hierin onvolledig zou zijn geweest, had het op de weg van de verdediging gelegen dit tijdig en concreet aan te geven.

Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is geen sprake geweest van vormverzuimen in het vooronderzoek van deze strafzaak. Het Openbaar Ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging.

Feit 1 t/m 4

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De officier van justitie heeft gevorderd alle ten laste gelegde feiten wettig en overtuigend bewezen te verklaren.

Feit 1

Verdachte heeft grote geldbedragen overgemaakt van de rekeningen van bedrijf 1 naar zijn privérekeningen. Verdachte heeft voor deze betalingen geen aannemelijke verklaring gegeven. Ook de betalingen naar de ex-partner van verdachte kunnen als onttrekkingen worden aangemerkt. Verschillende getuigen verklaren dat zij slechts incidenteel werkzaamheden verrichtte voor bedrijf 1. Bovendien is er geen arbeidsovereenkomst aangetroffen of een verslaglegging van haar werkzaamheden.

Het geldbedrag dat is overgemaakt naar bedrijf 13 was bestemd voor de aankoop van een BMW 760 en een Range Rover. Deze auto’s zijn echter nooit op naam van bedrijf 1 gezet. De opbrengst van de BMW is nooit terecht gekomen in de boedel van bedrijf 1. Over de Range Rover heeft verdachte verklaard dat hij deze auto gebruikte als boodschappenwagen en dat hij dacht dat hij deze auto in privé had gekocht. Ook deze overboeking kan dus als onttrekking worden aangemerkt.

Van de betalingen die zijn gedaan aan schildersbedrijf, bedrijf 8 en bedrijf 9 is bekend dat deze een privébestemming hadden.

Uit de grote geldbedragen die werden onttrokken kan worden afgeleid dat verdachte wist of moest begrijpen dat hij door zijn handelen de rechten van schuldeisers zou verkorten.

Feit 2

Ook vanaf de rekeningen van bedrijf 2 zijn door verdachte in korte tijd grote geldbedragen overgemaakt naar eigen rekeningen. Hiervoor is geen afdoende verklaring gegeven. Ook de overboekingen naar de ex-partner van verdachte zijn als onttrekking aan te merken. De verklaring van verdachte dat zij niet in loondienst was, strookt niet met de overboekingen die zijn gedaan. Daarnaast zijn door verdachte privébetalingen gedaan aan bedrijf 3 B.V., bedrijf 4, bedrijf 5 en bedrijf 6. De onttrekkingen van geldbedragen bij bedrijf 2 waren zo hoog en in de opstartfase van het bedrijf, dat het niet anders kon of het bedrijf zou in de problemen komen, met als gevolg dat schuldeisers niet meer betaald konden worden. Dit wordt ook bevestigd door verschillende getuigen.

De geldbedragen waar verdachte naar zijn zeggen recht op had, zoals managementvergoedingen/salaris en bonus, kunnen ook als onttrekking worden aangemerkt. Deze vergoedingen had verdachte met zichzelf afgesproken en waren exorbitant.

Feit 3

Ook de ten laste gelegde verduistering kan wettig en overtuigend bewezen worden. Verdachte heeft de geldbedragen naar zijn privérekening overgemaakt, terwijl hij wist dat deze gelden voor de bedrijfsvoering bestemd waren. Er is daarom sprake van wederrechtelijke toe-eigening.

Feit 4

Verdachte heeft de onttrokken geldbedragen gebruikt om zijn luxe leven te bekostigen. Daarmee heeft hij zich schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen. Verdachte heeft van deze geldbedragen gebruik gemaakt en ze omgezet in goederen.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten. De verweren van de raadsman die betrekking hebben op feit 1 en 2, zullen hierna bij de bewijsoverwegingen worden besproken.

Wat betreft feit 3 heeft de raadsman naar voren gebracht dat geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening. Verdachte had diverse vorderingen op de vennootschappen en had dus recht op de geldbedragen die hij naar zichzelf heeft overgemaakt.

Ook het onder 4 ten laste gelegde gewoontewitwassen kan niet worden bewezenverklaard, omdat de geldbedragen niet kunnen worden aangemerkt als “afkomstig uit enig misdrijf”.

Oordeel rechtbank

Feit 1

Vrijspraak medeplegen

De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de faillissementsfraude bij bedrijf 1 tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd. De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van het ten laste gelegde medeplegen.

Vrijspraak: overboekingen naar E

De rechtbank merkt de overboekingen die zijn gedaan naar E niet aan als onttrekkingen. Behalve uit de verklaring van E zelf en van verdachte, blijkt ook uit verschillende getuigenverklaringen dat E bij bedrijf 1 heeft gewerkt. Ook de afschrijvingen zelf duiden erop dat hier sprake kan zijn van loonbetalingen gelet op de gelijke bedragen en de omschrijvingen bij deze betalingen. De rechtbank acht daarom voldoende aannemelijk geworden dat deze afschrijvingen loonbetalingen waren. Verdachte zal van dit deel van het onder 1 ten laste gelegde worden vrijgesproken.

Vrijspraak: salarisbetaling op 25-8-2008

Op 25 augustus 2008 wordt € 39.251,58 overgemaakt naar een bankrekening van verdachte onder de vermelding “salaris Q3”. In het dossier zijn van het derde kwartaal 2008 twee loonstroken opgenomen. Bovendien komt het daarin genoemde nettoloon overeen met de overboeking van 25 augustus 2008. Nu voldoende aannemelijk is geworden dat deze betaling een loonbetaling betreft, zal de rechtbank deze niet als een onttrekking aanmerken.

Zicht op mogelijk faillissement en opzet op verkorting van rechten van schuldeisers

De raadsman heeft aangevoerd dat op het moment dat de ten laste gelegde betalingen door verdachte zijn gedaan nog geen enkel zicht was op een faillissement. De raadsman heeft daarbij opgemerkt dat bedrijf 1 pas een jaar na de eerste betalingen failliet is verklaard. Door bedrijf 1 zijn in mei 2009 nog drie facturen ten bedrage van ruim € 813.000 gestuurd. In april 2009 verkreeg bedrijf 1 nog een bankgarantie.

De rechtbank overweegt ten aanzien van dit verweer het volgende. Verdachte heeft verklaard dat de Nationale Postcode Loterij de enige opdrachtgever van bedrijf 1 was en dat bedrijf 1 qua financiering volledig afhankelijk was van de Nationale Postcode Loterij. De Nationale Postcode Loterij (c.s.) betaalde deze bedragen in het kader van voorfinanciering. Na de betalingen door de Nationale Postcode Loterij beschikte de vennootschap over vermogen. Dit was echter niet door haarzelf gegenereerd en vrij besteedbaar, maar was bestemd voor het doen van investeringen die noodzakelijk waren om de vennootschap daadwerkelijk te laten ‘draaien’.

In deze context heeft de rechtbank gekeken naar de onttrekkingen die door verdachte zijn gedaan. Van de eerste ontvangen betaling op 9 juli 2008 (€ 675.000) wordt € 375.000 overgemaakt naar privérekeningen van verdachte, wat neerkomt op een percentage van ruim 55 procent. Van de tweede betaling op 18 juli 2008 (€ 1.462.986) wordt ruim 89 procent overgemaakt naar privérekeningen van verdachte. Ook van de betalingen die in oktober 2008 en in januari 2009 aan bedrijf 1 worden gedaan wordt 30 tot 60 procent naar privérekeningen van verdachte overgemaakt.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verdachte door deze onttrekkingen minst genomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat het bedrijf hierdoor failliet zou gaan en dat de rechten van schuldeisers zouden worden verkort. Dat bedrijf 1 nog enige tijd actief is geweest en het faillissement niet (vrijwel) direct na deze overboekingen heeft plaatsgevonden, maakt dat niet anders, zeker niet in het licht van verdachtes eigen stelling dat hij gelden overmaakte naar zijn privérekening om te voorkomen dat schuldeisers van het bedrijf beslag zouden leggen.

Ook het feit dat bedrijf 1 in mei 2009 nog enkele facturen zou hebben verstuurd en door haar een bankgarantie zou zijn verkregen, doet hieraan niet af. Overigens is niet aannemelijk geworden dat deze facturen daadwerkelijk door de Nationale Postcode Loterij (aan bedrijf 1 ) zijn betaald.

Het standpunt van de verdediging dat de betalingen naar privérekeningen niet problematisch waren, omdat de deal met de Nationale Postcode Loterij alleen maar groter zou worden, deelt de rechtbank niet. Niet uitgesloten kan worden dat er een kans bestond dat die deal in de loop van de tijd (zeer) veel groter zou worden, maar niet aannemelijk is geworden dat daarop ten tijde van de onttrekkingen een in tijd en geld gemeten concreet vooruitzicht bestond.

Overboeking van € 1.100.000,00

De verdediging heeft betoogd dat verdachte recht had op het bedrag van € 1.100.000. Verdachte heeft verklaard dat hij een niet opeisbare vordering had op bedrijf 1. De vordering die bedrijf 14 had op bedrijf 1 was wel opeisbaar. In overleg met en na toestemming van bedrijf 14 heeft verdachte het bedrag van € 1.100.000 van de bankrekening van bedrijf 1 overgeboekt naar zijn privérekening, waardoor zijn vordering op bedrijf 1 werd ingelost.

De rechtbank merkt allereerst op dat verdachte voor deze betaling een verklaring geeft die hij na kritische bevraging steeds aanvult met nieuwe gegevens. In eerste instantie verklaart hij dat hij aan bedrijf 14 heeft gevraagd of het geld dat bedrijf 1 aan bedrijf 14 verschuldigd was door hem mocht worden gebruikt voor de opheffing van het beslag op zijn privéwoning. Later verklaart verdachte dat deze betaling een verrekening zou zijn van een lening die hij van bedrijf 14 kreeg, met een bonus die hij tegoed had. Waarom bedrijf 14 deze bonus aan hem zou moeten betalen en niet bedrijf 1 heeft verdachte niet toegelicht.

Verdachte heeft in dit verband bij de FIOD verder aangegeven dat bedrijf 14 op bedrijf 1 een vordering had van € 1.2.000.000, als tegenprestatie voor een bedrag van € 300.000 dat bedrijf 14 in bedrijf 1 had geïnvesteerd. Op de zitting van 17 augustus 2015 heeft verdachte verklaard dat de vordering van bedrijf 14 op bedrijf 1 niet alleen zag op een eerdere lening van € 300.000 maar ook op diverse investeringen die door bedrijf 14 al eerder waren gedaan ter voorbereiding op de te ontplooien bedrijfsactiviteiten. Verdachte heeft daarbij aan de rechtbank een overeenkomst tussen bedrijf 1, verdachte en bedrijf 14 overgelegd. Deze overeenkomst is voorzien van drie handtekeningen van verdachte.

Mede door de steeds veranderende verklaringen van verdachte acht de rechtbank bij geen van de door hem geschetste scenario’s op enigerlei wijze aannemelijk geworden dat verdachte ten tijde van de overboeking van de € 1.100.000,00 naar zijn privérekening daadwerkelijk een opeisbare vordering ter hoogte van dat bedrag had op bedrijf 1 en evenmin dat daarmee op een dergelijke vordering werd betaald. Naar het oordeel van de rechtbank was dan ook sprake van een onverplichte betaling en dient het door verdachte overgeboekte bedrag als onttrekking te worden beschouwd. Ook is geenszins aannemelijk geworden dat bedrijf 14 daadwerkelijk investeringen in bedrijf 1 heeft gedaan ter hoogte van € 1.200.000,00, laat staan dat met betrekking tot die investeringen is afgesproken dat die ten tijde van de overboeking van € 1.100.000,00 naar de privérekening van verdachte door bedrijf 14 van bedrijf 1 konden worden opgeëist.

Salarisbetalingen en onkostenvergoedingen

Volgens de raadsman kunnen de betalingen die op 30 januari 2009 en 2 februari 2009 zijn gedaan niet als onttrekking worden aangemerkt, nu sprake is van salarisbetalingen en onkostenvergoedingen.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Van deze betalingen zijn geen salarisstroken bekend. Ook is geen specificatie bekend van de onkosten die door verdachte zouden zijn gemaakt. Bovendien worden binnen een week drie bedragen overgemaakt die het nettoloon van verdachte verre overstijgen en waarin meermalen eenzelfde omschrijving wordt genoemd. Gelet hierop worden deze overboekingen op 30 januari 2009 en 2 februari 2009 als onttrekkingen aangemerkt.

Overboeking naar bedrijf 13 AG

Verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat de betaling aan bedrijf 13 AG niet als onttrekking kan worden aangemerkt. De auto’s die voor dit geld zijn geleased, een BMW 760 en een Range Rover, werden ingezet voor bedrijf 1. Om de auto’s in te kunnen voeren in Nederland hebben ze enige tijd op naam van verdachte gestaan.

De rechtbank stelt op basis van het dossier vast dat de BMW 760 en de Range Rover nooit op naam hebben gestaan van bedrijf 1. Dat de auto’s voor de invoer in Nederland enkele maanden op naam van verdachte hebben moeten staan, verklaart niet dat verdachte gedurende de gehele periode de tenaamgestelde was. Ter zitting heeft verdachte verklaard dat bij BMW Finance het kenteken altijd op naam van de leasenemer werd gezet. Dit is echter niet aannemelijk geworden, evenmin als de stelling dat de auto’s ten behoeve van bedrijf 1 zijn ingezet.

Op 25 februari 2010 wordt de BMW door verdachte verkocht. De opbrengst van deze verkoop is niet ten goede gekomen aan de boedel van de inmiddels failliete bedrijf 1. Over de Range Rover heeft verdachte verklaard dat deze werd gebruikt als boodschappenwagen, maar dat de betaling is gedaan door bedrijf 1.

De rechtbank merkt het afgeschreven bedrag daarom aan als een onttrekking.

Overboeking van € 200.000

Verdachte heeft verklaard dat hij voor de aankoop van de aandelen van bedrijf 1 € 200.000 vanuit privé heeft overgemaakt. Door op 9 juli 2008 vier keer € 50.000 over te maken van de bankrekening van bedrijf 1 naar een privérekening van verdachte is deze schuld ingelost.

De rechtbank deelt dit standpunt van verdachte niet. De betaling die verdachte vanuit privé heeft gedaan voor de aankoop van aandelen, kan niet ten laste komen van bedrijf 1. Dit zou namelijk betekenen dat bedrijf 1 voor haar eigen aandelen zou moeten betalen. Verdachte had op grond van deze betaling geen vordering op bedrijf 1, zodat de betaling van € 200.000 naar de privérekening van verdachte als een onverplichte betaling en als een onttrekking moet worden beschouwd.

Lening van Nice Holding B.V.

Verdachte en zijn raadsman hebben naar voren gebracht dat verdachte een lening heeft afgesloten met Nice Holding om de liquiditeit van de vennootschap te bevorderen. Verdachte zou hiermee bedragen hebben voorgeschoten voor bedrijf 1. Hieruit blijkt niet alleen dat verdachte het beste met bedrijf 1 voor had, maar hiermee wordt ook aangetoond dat verdachte verschillende vorderingen had op bedrijf 1. Bovendien is een deel van deze lening, € 44.000, ten goede gekomen aan Aspider, een crediteur van bedrijf 1.

Ook indien de rechtbank uitgaat van deze lezing van verdachte blijkt - bij gebreke van duidelijkheid over de met bedrijf 1 overeengekomen terugbetalingsvoorwaarden, waaronder de opeisbaarheid - niet dat verdachte ter zake een opeisbare vordering op bedrijf 1 had. Overboekingen die verdachte naar privérekeningen heeft gedaan, stellende dat hij daar op grond van deze voorschotten recht op had, verliezen daardoor dus niet hun karakter van onttrekking.

Overige vorderingen van verdachte op bedrijf 1

De raadsman heeft een overzicht overgelegd waarin verschillende bedragen zijn opgenomen die verdachte privé zou hebben voorgeschoten aan bedrijf 1. Wanneer alle bedragen worden opgeteld en worden vermeerderd met het salaris en de vergoedingen waarop verdachte jegens bedrijf 1 recht had, dan blijkt dat de vorderingen van verdachte op bedrijf 1 de vermeende onttrekkingen ruimschoots te boven gaan. Om die reden kunnen de betalingen die verdachte aan zichzelf in privé heeft overgemaakt niet als onttrekkingen worden aangemerkt.

De rechtbank overweegt als volgt.

Wat er ook zij van de rechtsgeldigheid van de arbeidsovereenkomst en de daaruit voor verdachte jegens bedrijf 1 voortvloeiende aanspraken, uit niets blijkt dat de ten laste gelegde overboekingen naar verdachtes privérekening of andere rekeningen betrekking hadden op deze posten. Dit blijkt noch uit de beschrijvingen van de redenen van betaling op de desbetreffende bankafschriften, noch uit onderliggende stukken als loonstroken, facturen en dergelijke. Een boekhouding waaruit dit zou kunnen blijken is evenmin aangetroffen. Bij die stand van zaken en bij gebreke van enige andere legitieme grond voor deze betalingen moeten deze overboekingen worden aangemerkt als onttrekkingen. Dit geldt evenzeer voor de door verdachte gemaakte opstelling van beweerdelijk door hem aan bedrijf 1 voorgeschoten (al dan niet van anderen geleende) bedragen. Ten aanzien van die bedragen is voorts niet aannemelijk geworden dat deze reeds opeisbaar waren op het moment dat de overboekingen plaatsvonden. Verdachte heeft zijn stelling dat een en ander in een rekening-courantverhouding tussen hem en bedrijf 1 is geadministreerd en verantwoord, en dat “het uiteindelijk bijna helemaal glad gelopen is”, op geen enkele manier aannemelijk kunnen maken, nu ieder spoor van een administratie van die rekening-courantverhouding ontbreekt.

Feit 2

Vrijspraak medeplegen

De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de faillissementsfraude bij bedrijf 2 tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd. De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van het ten laste gelegde medeplegen.

Vrijspraak: overboeking naar bedrijf 15

Verdachte heeft verklaard dat er weleens betalingen ten behoeve van bedrijf 2 werden verricht door een ‘verkeerde’ vennootschap. Dit werd dan later gecorrigeerd. De overboekingen van in totaal € 17.200 aan bedrijf 15 B.V. zijn een voorbeeld van een dergelijke correctie.

De rechtbank ziet in het dossier verschillende aanwijzingen dat er foutieve betalingen hebben plaatsgevonden. Zo verklaren de getuigen getuige 5 en getuige 2 dat er inderdaad fouten werden gemaakt met betalingen en dat dit werd gecorrigeerd door bedrijf 2 terugbetalingen te laten doen aan naam B.V. dan wel bedrijf 15. De rechtbank acht deze gang van zaken en daarmee het verweer van verdachte voldoende aannemelijk geworden en zal de betalingen die zijn gedaan aan bedrijf 15 B.V. niet aanmerken als onttrekkingen.

Vrijspraak: overboeking naar bedrijf 7 B.V. / bedrijf 7 Investments

De rechtbank is van oordeel dat ook de geldbedragen die zijn overgemaakt naar bedrijf 7 B.V. of bedrijf 7 Investments niet als onttrekkingen kunnen worden aangemerkt. Verdachte is enige tijd directeur geweest van deze ondernemingen. Het enkele feit dat geldbedragen zijn overgemaakt naar rekeningen van aan verdachte gelieerde bedrijven is onvoldoende om deze overmakingen als onttrekkingen aan te merken.

Zicht op mogelijk faillissement en opzet op verkorting van rechten van schuldeisers

Door de raadsman is aangevoerd dat op het moment dat de ten laste gelegde betalingen door verdachte zijn gedaan er nog geen zicht was op het faillissement van bedrijf 2. In de tenlastelegging worden onder meer beweerde onttrekkingen genoemd die dateren van oktober en november 2010. Pas op 2 mei 2011 is bedrijf 2 failliet verklaard. Uit getuigenverklaringen blijkt dat het eind 2010 en begin 2011 nog helemaal niet slecht ging met de vennootschap. Nu er geen zicht was op een faillissement, kan ook het opzet op verkorting van de rechten van schuldeisers niet worden bewezen verklaard.

Ten aanzien van de financiële positie van bedrijf 2 wordt het volgende overwogen. getuige 3 heeft verklaard over de zakelijke overeenkomst die is gesloten tussen bedrijf 11 en bedrijf 2. Omdat verdachte een beginnende onderneming had, is overeengekomen dat een deel van het totale met de overeenkomst gemoeide bedrag bij vooruitbetaling aan bedrijf 2 zou worden voldaan. Het was de bedoeling dat verdachte van dit geldbedrag materialen en machines kocht, zodat de productie kon worden opgestart. Ook bij bedrijf 2 was er sprake van slechts één opdrachtgever.

Evenals bij bedrijf 1 heeft verdachte ook bij bedrijf 2 een aanzienlijk deel van de vooruitbetalingen voor privédoeleinden gebruikt. Door bedrijf 11 is ruim 1,3 miljoen euro overgemaakt naar rekeningen van naam B.V. of bedrijf 2. Daarvan heeft verdachte ruim € 400.000 onttrokken. Dit geld betrof geen winst van de onderneming, maar een voorfinanciering voor noodzakelijke investeringen om de opdracht van bedrijf 11 uit te kunnen voeren.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verdachte door de bewezenverklaarde onttrekkingen minst genomen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat het bedrijf hierdoor failliet zou gaan en dat de rechten van schuldeisers zouden worden verkort. Dat bedrijf 2 nog enige tijd actief is geweest en het faillissement niet (vrijwel) direct na deze overboekingen heeft plaatsgevonden, maakt dat niet anders, zeker niet in het licht van verdachtes eigen stelling dat hij gelden overmaakte naar zijn privérekening om te voorkomen dat schuldeisers van het bedrijf beslag zouden leggen.

De rechtbank wordt bevestigd in haar overtuiging dat verdachte deze kans heeft aanvaard door verschillende getuigenverklaringen. Zo heeft de getuige getuige 2 verklaard dat verdachte vaak privébetalingen voorrang gaf boven het betalen van zijn crediteuren. Zelfs als er voldoende geld was om alle crediteuren te betalen, werd er door verdachte wel eens voor gekozen om geld naar zichzelf over te maken, zodat vervolgens niet alle crediteuren konden worden betaald. Ook uit de verklaringen van D kan worden afgeleid dat de betalingen van verdachte soms onverantwoord waren. Als uitgaven niet pasten in de financiën, had dit tot gevolg dat andere facturen niet werden betaald. Uit deze verklaringen leidt de rechtbank af dat bij verdachte het betalen van zichzelf voorrang had op het financieel gezond houden van zijn bedrijf.

Overboekingen naar E

Verdachte heeft verklaard dat E gedurende ongeveer een maand voor bedrijf 2 diverse werkzaamheden heeft verricht. Hiervoor is zij door bedrijf 2 betaald. Ter zitting heeft verdachte hieraan toegevoegd dat wellicht ook de belettering voor bedrijf 2 door E is gedeclareerd en is uitbetaald.

De rechtbank merkt allereerst op dat getuigen wisselend hebben verklaard over de werkzaamheden van E bij bedrijf 2. In elk geval kan uit die verklaringen en uit die van verdachte zelf worden afgeleid dat zij niet lang werkzaamheden heeft verricht voor bedrijf 2.

De betalingen die aan E worden gedaan, lijken geen loonbetalingen te betreffen, gezien de wisselende bedragen. Ook is niet gebleken dat zij een arbeidsovereenkomst had bij bedrijf 2. Volgens verdachte werkte zij in die periode als zzp’er en verrichtte zij in die hoedanigheid werkzaamheden voor de vennootschap. De rechtbank heeft echter geen facturen aangetroffen voor de werkzaamheden die E zou hebben verricht. Ook zijn er geen andere specificaties aangetroffen, waaruit kan blijken welke vorderingen zij uit hoofde van werkzaamheden op bedrijf 2 had. Gelet op het ontbreken van deze onderbouwing zal de rechtbank de bedragen die naar haar zijn overgemaakt aanmerken als onverplichte betalingen en als onttrekkingen aan de vennootschap.

Vorderingen van verdachte op bedrijf 2

Ook wat betreft bedrijf 2 heeft de raadsman een overzicht overgelegd, waaruit zou blijken welke betalingen verdachte namens bedrijf 2 gedaan heeft. De vordering van verdachte op bedrijf 2, vermeerderd met de aan verdachte toekomende managementvergoeding en toeslagen, overstijgt het bedrag dat hij zou hebben onttrokken. Om die reden kunnen de betalingen die verdachte aan zichzelf in privé of aan anderen heeft overgemaakt niet als onttrekkingen worden aangemerkt.

De rechtbank overweegt als volgt. Wat er ook zij van de rechtsgeldigheid van de managementovereenkomst en de daaruit voor verdachte jegens bedrijf 2 voortvloeiende aanspraken, uit niets blijkt dat de ten laste gelegde overboekingen naar verdachtes privérekening of andere rekeningen betrekking hadden op deze posten. Dit blijkt noch uit de beschrijvingen van de redenen van betaling op de desbetreffende bankafschriften, noch uit onderliggende stukken als facturen en dergelijke. Een boekhouding waaruit dit zou kunnen blijken is evenmin aangetroffen. Bij die stand van zaken en bij gebreke van enige andere legitieme grond voor deze betalingen moeten deze overboekingen worden aangemerkt als onttrekkingen. Dit geldt evenzeer voor de door verdachte gemaakte opstelling van beweerdelijk door hem aan bedrijf 2 voorgeschoten (al dan niet van anderen geleende) bedragen. Ten aanzien van die bedragen is voorts niet aannemelijk geworden dat deze reeds opeisbaar waren op het moment dat de overboekingen plaatsvonden. Verdachte heeft zijn stelling dat een en ander in een rekening-courantverhouding tussen hem en bedrijf 2 is geadministreerd en verantwoord, en dat dit in evenwicht was, op geen enkele manier aannemelijk kunnen maken, nu ieder spoor van een administratie van die rekening-courantverhouding ontbreekt.

Feit 3

Vrijspraak medeplegen

De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de verduistering van geldbedragen tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd. De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van het ten laste gelegde medeplegen.

Wederrechtelijk toe-eigenen

De rechtbank stelt vast dat de onder feit 3 genoemde geldbedragen identiek zijn aan de bedragen die door het Openbaar Ministerie onder feit 1 en 2 zijn ten laste gelegd. Onder feit 1 en 2 heeft de rechtbank overwogen welke overboekingen als onttrekking kunnen worden aangemerkt. De rechtbank sluit voor de bewezenverklaring van feit 3 daarom aan bij de bewezenverklaarde onttrekkingen van feit 1 en feit 2. Verdachte heeft zich dit geld -door deze bedragen aan de ondernemingen te onttrekken- wederrechtelijk toegeëigend. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van eendaadse samenloop.

Vrijspraak: overboekingen naar E

De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering door geld over te boeken van bedrijf 2 naar E. Uit het dossier blijkt niet dat verdachte zich deze geldbedragen heeft toegeëigend. Verdachte heeft gedurende een periode een relatie gehad met E, maar niet blijkt dat het geld dat naar haar is overgemaakt aan verdachte ten goede is gekomen.

Feit 4

Vrijspraak medeplegen

De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het witwassen van geldbedragen tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd. De rechtbank zal verdachte dan ook vrijspreken van het ten laste gelegde medeplegen.

Gewoontewitwassen

Verdachte heeft gedurende een lange periode geldbedragen overgemaakt naar onder meer zijn Zwitserse privérekeningen. Deze geldbedragen zijn door verdachte onttrokken uit de vennootschappen en verduisterd. Daarmee zijn deze geldbedragen uit ‘enig misdrijf afkomstig’. Uiteindelijk zijn de Zwitserse rekeningen, die zijn gevoed door de onttrokken geldbedragen, leeggeraakt en is het crimineel verworven geld daarmee verdwenen. Verdachte heeft verklaard dat hij dit geld heeft gebruikt om van te leven. Verdachte heeft de geldbedragen daarmee niet alleen voorhanden gehad, maar heeft deze ook omgezet in goederen die hij gebruikte voor zijn dagelijks leven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verdachte zich daarmee schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen.

Bewezenverklaring

Feit 1 en 2: telkens: bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;

Feit 3: verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd;

Feit 4: van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 3 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Voormalig bestuurder/DGA ook strafrechtelijk aansprakelijk bij faillissementsfraude na aanstellen katvanger in de periode voorafgaand aan het faillissement

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 augustus 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6296 Verdachte heeft voor een geringe vergoeding het directeurschap van zijn vennootschap bedrijf BV overgedragen aan betrokkene. Kort na de overdracht is de BV failliet verklaard. De curator in het faillissement heeft aangifte gedaan van faillissementsfraude omdat zij op grond van het door haar ingesteld onderzoek tot de conclusie is gekomen dat betrokkene is opgetreden als katvanger.

Door en namens verdachte is dit ter terechtzitting bestreden. Het hof heeft geen reden om aan de verklaring van de curator te twijfelen. Deze heeft zelf van betrokkene vernomen dat hij voor een geldbedrag zijn handtekening heeft gezet terwijl uit bij het Leger des Heils verkregen inlichtingen omtrent de persoon van betrokkene naar voren is gekomen dat betrokkene bij het Leger des Heils verblijft, al jaren lang daar bekend is als – in zijn bewoordingen- “junk” en valt onder de groep zwaarverslaafden.

Ter terechtzitting heeft verdachte verklaard dat hij met betrokkene in contact is gekomen via een bemiddelaar die hij op straat heeft ontmoet, die hij kent als "naam" en van wie hij geen verdere gegevens kan noemen zoals bijvoorbeeld naam en adres of telefoonnummer. Het hof leidt uit deze omstandigheden af dat het niet anders kan zijn dan dat betrokkene inderdaad is opgetreden als katvanger.

Door de verdediging is het voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van betrokkene als getuige. Het horen van deze getuige is eerst door de verdediging op de zitting van 12 augustus 2015 verzocht. Daarom is het noodzaakscriterium van toepassing. Het hof acht het horen van deze getuige met het oog op de volledigheid van het onderzoek niet noodzakelijk.

Verdachte was in de tenlastegelegde periode enig aandeelhouder van bedrijf BV. Door het overdragen van het directeurschap van de BV aan een katvanger, terwijl verdachte enig aandeelhouder is gebleven van de vennootschap en in die kwaliteit ook (onder meer) verantwoordelijk voor benoeming en ontslag van de bestuurder(s) van de vennootschap, is verdachte als in feite nog bestuurder mede verantwoordelijk te houden voor de bewaring van de administratie en het geven van inlichtingen over de BV. Het hof is van oordeel dat een directeur/grootaandeelhouder van een besloten vennootschap door het in zijn plaats als directeur aanstellen van een zogenaamde katvanger niet zijn (in strafrechtelijke zin) wettelijke verplichtingen als bestuurder van de vennootschap kan ontlopen. Het hof zoekt hierbij aansluiting bij het bepaalde in artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek, waarin een voormalig bestuurder van een besloten vennootschap ook aansprakelijk kan worden gehouden voor onbehoorlijk bestuur gedurende de periode van het zijn van bestuurder voorafgaand aan het faillissement. Het hof constateert in dit kader dat verdachte ook heeft erkend in de periode vanaf zijn aantreden als directeur / grootaandeelhouder op 26 april 2005 geen jaarrekeningen van de vennootschap te hebben gedeponeerd.

Verdachte heeft ondanks diverse verzoeken van de curator tot het geven van inlichtingen nagelaten hieraan te voldoen. Hierdoor heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers van bedrijf BV doen ontstaan en aanvaard.

Die verkorting van de rechten van de schuldeisers bestaat, naar het oordeel van het hof, daarin dat door het niet verstrekken van de administratie er voor de curator geen zicht was op de eventuele baten van de BV waarop de faillissementsschuldeisers zich zouden kunnen verhalen.

Daarnaast is iedere ondernemer wettelijk verplicht de administratie van zijn onderneming zeven jaren te bewaren en zo nodig te voorschijn te brengen.

Degenen die aan deze administratieve verplichtingen zijn onderworpen worden geacht te weten dat de administratie een leidraad is voor financieel verantwoord handelen en dat als de curator in het faillissement niet kan beschikken over een deugdelijke administratie dit kan strekken tot benadeling van de faillissementsschuldeisers. Immers, zonder deugdelijke administratie kan de curator zich geen beeld vormen van de rechten en verplichtingen van de gefailleerde onderneming en van de gang van zaken binnen die onderneming voorafgaand aan het faillissement.

Deze verplichting vloeit voort uit de artikelen 105 en 106 van de Faillissementswet in combinatie met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit deze jurisprudentie volgt dat ook indien de curator tijdens zijn eerste contacten met (bestuurders en commissarissen van) de failliet niet expliciet zou hebben gevraagd naar de aanwezige administratie en daarbij behorende bewijsstukken de failliet uit eigen beweging de bestaande verplicht en onverplicht gehouden administratie aan de curator dient af te dragen.

Voorts is het zonder een deugdelijke administratie voor de fiscus niet mogelijk is om de verschuldigde omzetbelasting op grond van artikel 29, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting te bepalen. Het niet te voorschijn brengen leidt dan ook tot benadeling van deze schuldeiser.

De raadsman heeft gesteld dat verdachte er niet in is geslaagd, ondanks pogingen daartoe, om de administratie boven water te krijgen. De verdachte had de administratie immers overhandigd aan de hiervoor genoemde “ naam ”. Wat er ook zij van dit verweer, verdachte had als (voormalig) directeur en als enig aandeelhouder en gelet op al het vorenstaande derhalve als feitelijk bestuurder van de vennootschap de plicht aan de curator mede te delen waar de administratie van de vennootschap was dan wel in wiens bezit die administratie was en als gevolg daarvan derhalve om de administratie uit te (doen) leveren en heeft dit nagelaten. Verdachte heeft op vragen van de curator om de administratie te verstrekken niet gereageerd en is op twee afspraken met de curator niet verschenen.

Verdachte stelde ter terechtzitting dat hij de eerste afspraak is vergeten en bij de tweede afspraak het niet zinvol te hebben geacht om te komen. Het is echter aan de curator en niet aan de verdachte te bepalen of overleg over het faillissement zinvol is.

Door zo te handelen heeft verdachte in ieder geval bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de rechten van de schuldeisers bekort werden.

Bewezenverklaring

Feit 1 primair: als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15a, eerste lid en/of artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.

Feit 2: In staat van faillissement verklaard als bestuurder van een rechtspersoon wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen zonder geldige reden wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te geven.

Strafoplegging

Verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 9 maanden, waarvan een maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

Pleidooi tegen faillementsfraude

Hoewel het aantal faillissementen dit jaar daalt, zijn ondernemers in Nederland nog te vaak slachtoffer van faillissementsfraude. Bij maar liefst een kwart tot een derde van alle faillissementen is sprake van fraude, blijkt uit onderzoek van hoogleraar faillissementsfraude prof. mr. Tineke Hilverda. Ondanks de enorme schade, schiet de aanpak van faillissementsfraude ernstig tekort.Dat stelt de Haagse Commissie van de Vereniging voor Credit Management (VVCM) en het Verbond van Credit Management Bedrijven (VCMB) in een brief die het deze week naar minister Van der Steur stuurde. De brancheverenigingen pleiten er in de brief voor de deponeringstermijn te verkorten naar tien maanden na sluiting van het boekjaar. Nu is de termijn nog dertien maanden.

Lees verder:

• Eenvoudige aanpassing in wet kan hoop financiële malheur voorkomen | Pleidooi tegen faillementsfraude, de Ondernemer

Verdachte heeft zich als feitelijk leidinggevende schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk en niet voldaan aan de op hem rustende verplichting een inzichtelijke administratie bij te houden en deze aan de curator over te leggen

Rechtbank Den Haag 9 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8017 Verdachte was (indirect) bestuurder van de besloten vennootschap bedrijf 1. Tot 2008 maakte bedrijf 1 onderdeel uit van de bedrijf 2, welke onderneming was gevestigd op Cyprus en in Dubai. In 2008 heeft de bedrijf 2 haar aandelen in bedrijf 1 overgedragen aan bedrijf 3 Eigenaar van deze vennootschap was bedrijf 4, en eigenaar van deze laatstgenoemde vennootschap was bedrijf 5.

Bedrijf 1 hield zich bezig met het voeren van een rechtspraktijk en het verlenen van bedrijfskundige diensten betreffende onder meer belastingontwijkings- en vermogensbeschermingsconstructies.

Bij vonnis van deze rechtbank van 1 juli 2010 is bedrijf 1 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R.G. baron Snouckaert van Schauburg als curator.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het laste gelegde feit heeft begaan.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit en daartoe het volgende aangevoerd.

Bedrijf 1 heeft een administratie gevoerd en aan de curator overgelegd. Omdat bedrijf 1 voor anderen gelden incasseerde, hoefde zij die gelden niet in haar eigen boekhouding op te nemen. Per 1 december 2009 heeft de boekhouder ontslag genomen en de laptop waarop de administratie werd bijgehouden ingeleverd. De volgende externe boekhouder heeft de op de laptop aanwezige boekhouding uitgeprint, waarna bleek dat de boekhouding onjuist was bijgehouden. De opvolgende boekhouder heeft de boekhouding verbeterd. De uitgeprinte onjuiste boekhouding is bij verdachte aangetroffen en vormt geen onderdeel van de administratie. Verdachte was geen feitelijk leidinggevende van bedrijf 1 in die zin dat hij verantwoordelijk was voor de boekhouding, omdat getuige 1 daar verantwoordelijk voor was. Daarnaast ontbrak bij verdachte het vereiste opzet op verkorting van de rechten van de schuldeisers omdat de oorzaken van het faillissement onvoorzienbaar waren.

Beoordeling rechtbank

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of sprake is van strafbare gedragingen die aan de rechtspersoon bedrijf 1 kunnen worden toegerekend en voorts, indien die vraag bevestigend kan worden beantwoord, of verdachte aan die gedragingen feitelijk leiding heeft gegeven.

Was sprake van een ontoereikende administratie?

Ingevolge artikel 3:15i BW was het bestuur van bedrijf 1 verplicht, in de periode vóór faillissement, van de vermogenstoestand en van alles betreffende de werkzaamheden, naar de eisen die uit deze werkzaamheden voorvloeien, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van voornoemde vennootschap konden worden gekend.

Op 1 juli 2010 heeft de curator een bezoek gebracht aan het bedrijfspand van bedrijf 1 en verdachte gevraagd om de administratie en het klantenbestand. Verdachte heeft toen verklaard dat er nauwelijks administratie was omdat bedrijf 1 geen eigen klanten had en heeft de curator verwezen naar zijn boekhouder, getuige 2. De curator heeft vervolgens van getuige 2 de digitale boekhouding en een aantal ordners met administratieve bescheiden ontvangen. Op 12 juli 2010 trof de curator in de hal van de woning van verdachte een plastic tas met daarin drie ordners met schriftelijke bescheiden betreffende bedrijf 1 aan. Voorts heeft de curator uiteindelijk de beschikking weten te krijgen over een emailaccount van bedrijf 1 en gegevens die stonden op een tweetal computers, waaronder een afkomstig uit de woning van verdachte.

Verdachte heeft ter terechtzitting in dit verband verklaard dat bedrijf 1 een representative office was van bedrijf 5 en bedrijf 4. Bedrijf 1 ontving een onkostenvergoeding voor het aanbrengen van klanten. Hiervan zijn geen overeenkomsten opgesteld. In 2008 en 2009 heeft bedrijf 1 facturen verstuurd omdat de onkostenvergoeding niet op tijd werd betaald. Bedrijf 1 incasseerde voor de bedrijf 2 en Sovereign gelden van door haar aangebrachte klanten. Bedrijf 1 verrekende deze contant ontvangen gelden met de verschuldigde onkostenvergoeding. Hiervan werd geen administratie bijgehouden.

Kasadministratie

Gebleken is dat in 2008 en 2009 in totaal een bedrag van € 220.341 aan contanten door bedrijf 1 is ontvangen. In 2010 werd tot en met april € 77.910 aan contanten ontvangen door bedrijf 1. Deze kasontvangsten zijn niet dan wel onvoldoende in de boekhouding van bedrijf 1 verantwoord.

Bedrijf 1 was – anders dan door de verdediging is bepleit – daartoe naar het oordeel van de rechtbank wel gehouden, aangezien het in ontvangst nemen van contant geld van door bedrijf 1 aangebrachte klanten binnen het bedrijfsmodel van haar onderneming viel. Dat bedrijf 1 deze gelden voor andere ondernemingen zou hebben geïncasseerd – wat daar ook van zij – doet daar niets aan af.

Debiteurenadministratie

De curator heeft geen debiteurenadministratie aangetroffen.

De debiteuren die de onkosten van bedrijf 1 vergoedden, werden derhalve niet in de boeken of balans van bedrijf 1 opgenomen. Aan deze debiteuren werd blijkens de verklaring van verdachte ter terechtzitting van 26 mei 2015 wel gefactureerd. Anders dan de verdediging heeft bepleit, diende deze facturen naar het oordeel van de rechtbank wel in de administratie van bedrijf 1 te worden verwerkt.

Crediteurenadministratie

Onder de door de curator aangetroffen bescheiden bevond zich een overzicht van de crediteuren per 31 december 20097.

Het saldo van voornoemde ‘aged creditors’ bedroeg volgens dit document € 268.365,42. In een ordner met als opschrift ‘jaar 2009’ is de ‘balance sheet’ van bedrijf 1 aangetroffen. Een vergelijking met de post crediteuren op voornoemde ‘ balance sheet’ levert een verschil op van € 6.689,30.

Voorts heeft de curator een ordner aangetroffen met als opschrift “facturen 2010”. Uit het onderzoek van de FIOD is gebleken dat de crediteurenpositie zoals uit de stukken in die ordner volgt niet overeenkomt met het bedrag dat aan vorderingen bij de curator is ingediend. Ook de individuele posten die uit de stukken in die ordner konden worden afgeleid komen niet overeen. Zo bevonden zich in die ordner onder meer facturen ten name van bedrijf 6 ter hoogte van € 7.939,68. Bedrijf 6 heeft bij de curator evenwel een vordering ingediend ten bedrage van € 49.458,78.

Balans

De rechtbank constateert voorts dat de balans per 31 december 2009 van bedrijf 1 niet aansluit op de onderliggende administratieve stukken.

Op voornoemde ‘balance sheet’ van bedrijf 1 staat vermeld:

“17-3-2010 (…)

Assets (…)

Bank (…)

ABN-AMRO ( rekeningnummer ) € 15,587.87 (…)

Liabilities (…)

Accounts payable (…)

Trade Creditors EUR € 261,676.12 (…)”

Op een rekeningafschrift van ABN-AMRO ten name van bedrijf 1 met rekeningnummer rekeningnummer staat daarentegen vermeld:

“Uw saldo per 31-12-2009 bedraagt EUR 6.009,12 debet”

Hieruit volgt dat er sprake was van een schuld is van ongeveer € 6.000 in plaats van een tegoed van ruim € 15.000, zoals op de balans staat vermeld.

Tussenconclusie

Uit het voorgaande volgt dat bedrijf 1 geen (in 2010) dan wel een ontoereikende (in 2009) administratie in de zin van artikel 3:15i BW heeft gevoerd en dat geen toereikende administratie aan de curator is overgelegd, waaruit de rechten en verplichtingen van bedrijf 1 konden worden opgemaakt.

Feitelijk leidinggeven

Voor de beoordeling van de vraag of verdachte feitelijk leiding aan dan wel opdracht heeft gegeven tot het ten laste gelegde feit, neemt de rechtbank de in dit verband door de Hoge Raad geformuleerde criteria als uitgangspunt.

Voor de beantwoording van de vraag of een strafbare gedraging redelijkerwijs aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, is van belang om vast te stellen of deze gedraging is verricht ‘in de sfeer van’ die rechtspersoon. Onbetwist is dat het bijhouden van een administratie een gedraging is die past in de normale bedrijfsvoering van een rechtspersoon, zoals reeds volgt uit de daartoe strekkende wettelijke regelingen. Daarmee staat vast dat de strafbare gedraging aan bedrijf 1 kan worden toegerekend.

Vervolgens is de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat verdachte aan deze gedraging van bedrijf 1 feitelijk leiding dan wel opdracht heeft gegeven. Daarvan is sprake indien:

1. hij maatregelen ter voorkoming van die gedraging achterwege heeft gelaten, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden was en hij
2. bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat die gedraging zich zou voordoen, zodat hij die gedraging opzettelijk heeft bevorderd.

De rechtbank stelt vast dat verdachte sinds 2001 tot aan het faillissement op 1 juli 2010 middellijk formeel bestuurder was van bedrijf 1. Tevens is zij van oordeel dat verdachte gedurende die periode leiding gaf aan bedrijf 1.

Getuige 3 en getuige 2 hebben in dit verband bevestigd dat verdachte feitelijk leidinggevende van bedrijf 1 was. Verdachte heeft bovendien zelf tegen de curator verklaard dat hij de feitelijk leidinggevende was van bedrijf 1.

Dat getuige 1 tot november 2009 medebestuurder van bedrijf 1 Netherlands Ltd. was doet daaraan niets af, nu geen van de getuigen getuige 1 als feitelijk leidinggevende noemt en getuige 1 heeft verklaard dat hij aan verdachte verantwoording diende af te leggen. Het door verdachte gevoerde verweer dat getuige 1 en diens vrouw intern verantwoordelijk zouden zijn geweest voor de administratie vindt geen steun in het dossier. Bovendien was getuige 1 per december 2009 niet meer werkzaam bij bedrijf 1, zodat het verweer in elk geval voor de periode december 2009 - juli 2010 feitelijke grondslag mist. Daarbij geldt dat verdachte aan een externe boekhouder opdracht heeft gegeven om de boekhouding bij te werken en om jaarstukken op te maken over de periode tot en met 2009.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verdachte als formeel (middellijk) bestuurder – en vanaf november 2009 als enig formeel (middellijk) bestuurder – verantwoordelijk was voor het voeren van de administratie door bedrijf 1. Na het intreden van de staat van faillissement was verdachte ook verantwoordelijk voor het verstrekken van de administratie van bedrijf 1 aan de curator. Verdachte heeft feitelijk leiding gegeven aan de verboden gedraging nu hij als feitelijk bestuurder van de rechtspersoon (derhalve daartoe wel gehouden zijnde) heeft nagelaten te voorkomen dat er geen behoorlijke administratie werd gevoerd. Uit de hiervoor weergegeven verklaringen van verdachte om welke reden bedrijf 1 geen dan wel onvoldoende administratie bijhield, volgt tevens dat verdachte de verboden gedraging opzettelijk heeft bevorderd.

Bedrieglijke bankbreuk?

Voor een bewezenverklaring van het tenlastegelegde is ten minste vereist dat bedrijf 1, opzettelijk niet heeft voldaan aan de verplichtingen ten opzichte van het voeren van een deugdelijke administratie in de zin van artikel 3:15i BW. Voorts moet dit nalaten zijn geschied “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon”. Dit wil zeggen dat sprake moet zijn geweest van opzet op de verkorting van de rechten van de schuldeisers (oftewel op de benadeling van de schuldeisers), waarbij voorwaardelijk opzet voldoende is. Voor het bewijs van dit voorwaardelijk opzet is allereerst vereist dat de gedragingen van verdachte ten minste de aanmerkelijke kans op die benadeling hebben doen ontstaan. Daarnaast moet de verdachte die aanmerkelijke kans bewust hebben aanvaard.

Was sprake van opzet op verkorting rechten schuldeisers?

Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat bedrijf 1 in 2007 een nieuwe investeerder zocht om de verliezen te financieren. In 2008 en 2009 werden de onkostenvergoedingen niet volledig aan bedrijf 1 betaald. Daarnaast kondigde de staatssecretaris van financiën in 2008 wetgeving aan om belastingontwijking terug te dringen. Die nieuwe wetgeving raakte aan de kern van de werkzaamheden van bedrijf 1. Ook daalde de instroom van nieuwe klanten vanaf eind 2008. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat verdachte tenminste ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat bedrijf 1 failliet zou gaan (de curator spreekt van een "potentieel continuïteitsbedreigende financieringsstructuur", waarbij sprake was van jaarlijkse min of meer vaste kosten en variabele en onzekere inkomsten). Dit dreigende faillissement is uiteindelijk ook gevolgd.

Gelet op het feit dat bedrijf 1 vanaf omstreeks 2008 op een faillissement afstevende, bestond vanaf die tijd ten minste de aanmerkelijke kans dat schuldeisers in het faillissement zouden worden benadeeld, nu bedrijf 1 naliet een deugdelijke administratie te voeren. De curator zou immers op basis van deze administratie niet in staat zijn om binnen redelijke termijn een overzicht te krijgen van de rechten en de plichten van de failliete vennootschap. Het is een feit van algemene bekendheid dat tijdsverloop een negatieve invloed heeft op het succes van incassomaatregelen; in dit verband merkt de rechtbank op dat bedrijf 1 in het geheel geen debiteurenadministratie bijhield. Ook zou de curator bij gebreke van een deugdelijke administratie geen, althans slecht, zicht hebben op eventuele onttrekkingen aan de boedel of andere onregelmatigheden voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap en aldus aanmerkelijk zijn beperkt in zijn verhaalsmogelijkheden.

Het is eveneens een feit van algemene bekendheid dat nalatigheden in het voeren van een deugdelijke administratie zoals hier aan de orde om voormelde redenen leiden tot ten minste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Ook verdachte moet hiervan op de hoogte zijn geweest. Door toen desondanks geen maatregelen te nemen als hiervoor bedoeld heeft verdachte die aanmerkelijke kans dan ook bewust aanvaard.

De rechtbank acht derhalve bewezen dat verdachte minst genomen in voorwaardelijke zin zijn opzet gericht had op de bedrieglijke verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers en verwerpt daarom de verweren van de verdediging.

Bewaren en tevoorschijn brengen administratie

Daarnaast geldt dat bedrijf 1 niet coöperatief is geweest bij het overleggen van haar (onvolledige) administratie aan de curator. Verdachte heeft aanvankelijk tegenover de curator verklaard dat er nauwelijks administratie was, terwijl er later tijdens een doorzoeking van verdachtes woning verschillende ordners met daarin documenten die zagen op bedrijf 1 werden aangetroffen. Het door de verdediging gevoerde verweer dat deze ordners documenten bevatten die door getuige 2 waren uitgeprint toen hij begon met zijn werkzaamheden en gebaseerd waren op de onjuiste boekhouding, vindt geen steun in het dossier. Getuige 2 heeft er geen melding van gemaakt dat hij de digitale boekhouding heeft uitgeprint en in ordners heeft gestopt, doch heeft verklaard dat de boekhouding in ordners op kantoor van bedrijf 1 aanwezig was en dat daarbij niets ontbrak. De rechtbank heeft geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van getuige 2. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat bedrijf 1 administratie voor de curator heeft achtergehouden.

Door de verdediging is nog aangevoerd dat bedrijf 1 nadien de gehele door haar gevoerde digitale administratie aan de curator zou hebben overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet aannemelijk geworden. De verdediging heeft in dit kader betoogd dat de curator een onjuiste digitale boekhouding heeft aangetroffen, terwijl bedrijf 1 nadien een juiste digitale boekhouding heeft overgelegd. De rechtbank overweegt dat nu daarvan noch uit het dossier noch uit de openbare verslagen van de curator ook maar iets blijkt, het op de weg van de verdediging had gelegen om het verweer nader te onderbouwen. Zulk een onderbouwing ontbreekt echter.

De rechtbank heeft overigens niet zonder verbazing kennis genomen van de omstandigheid dat bedrijf 1 naar luid van het verweer kennelijk zowel over een 'juiste' als over een 'onjuiste' (en niet bijvoorbeeld een concept-) boekhouding beschikte. Dit op zich reeds verhoudt zich bezwaarlijk met de administratieverplichting op grond van de wet.

Slotsom

De rechtbank is van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 3:15i BW door bedrijf 1 en tevens dat dit is gebeurd ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van bedrijf 1.

Bewezenverklaring

Bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 180 uur.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling bestuurder van een rechtspersoon tot 6 maanden gevangenisstraf waarvan 2 maanden voorwaardelijk wegens bedrieglijke bankbreuk

Gerechtshof Den Haag 11 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2207 Verdachte wordt ervan verdachte zich als bestuurder van een rechtspersoon schuldig te hebben gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk door een partij marmer aan de failliete bedoel te onttrekken en in strijd met een op hem rustende wettelijke verplichting na te laten een deugdelijke administratie te voeren, te bewaren en tevoorschijn te brengen.

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

De raadsvrouw van de verdachte heeft bepleit dat de verdachte behoort te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Daartoe heeft zij aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte opzet heeft gehad op de benadeling van de schuldeisers. Voorts blijkt volgens de raadsvrouw niet welke feitelijke handelingen de verdachte heeft verricht om de inventaris aan de boedel te onttrekken en dat de gedragingen opzettelijk door hem zijn gedaan.

Het hof overweegt als volgt.

Op basis van de gebezigde bewijsmiddelen en het onderzoek ter terechtzitting staat vast dat de verdachte niet heeft gemeld dat er een partij marmer was die tot de boedel behoorde. De verdachte heeft ook nimmer duidelijk gemaakt aan wie deze partij marmer in eigendom toebehoorde; hij heeft dienaangaande juist wisselende en elkaar tegensprekende verklaringen afgelegd. Zo heeft hij eerst aan de curator gezegd dat de partij marmer eigendom was van één van zijn andere B.V.’s, welke verklaring hij tegenover de politie heeft herhaald, om vervolgens ter terechtzitting in eerste aanleg te verklaren dat de partij marmer grotendeels eigendom was van x. Vanaf de vondst van de partij marmer door de curator heeft de verdachte over het eigendom daarvan schimmig gedaan.

De gedragingen van verdachte kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zijnde zozeer gericht op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers dat het naar het oordeel van het hof niet anders kan zijn dan dat zijn opzet daarop gericht was.

Het hof verwerpt het verweer.

Het hof acht bewezen verklaard: het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben; en het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan hebben aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld.

Verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf  van 6 maanden, waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.