Afwijzing verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU

Hoge Raad 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2673

Het gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 3 februari 2012 de verdachte ter zake van medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, meermalen gepleegd veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof beslist ten aanzien van het beslag, een en ander op de wijze vermeld in het arrest.

Middel

Het middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 18 augustus 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en elders in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, opzettelijk een of meer hoeveelheden Stanozolol en Oxybolone en Zymoplex en Primobolan Depot en Winstrol Depot, in elk geval ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten heeft ingevoerd in Nederland."

Het bestreden arrest houdt omtrent het in het middel bedoelde verzoek het volgende in:

"Ter terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2012 heeft de verdediging - overeenkomstig de in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen - het eerder op 12 februari 2010 ingenomen standpunt gehandhaafd dat artikel 3, vierde lid onder a van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (hierna: WOG) in strijd is met artikel 28 en 30 van het EG Verdrag en voorts dat het niet de Nederlandse rechter is die bevoegd is om een uitspraak te doen over de uitleg van de Nederlandse wetsbepaling in het licht van de Europese regelgeving. Deze kwestie is voorbehouden aan de Europese rechter in het kader van een prejudiciële vraag daarover.

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 267 van het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) een nationale 'rechterlijke instantie' het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing kan vragen indien deze instantie zo'n beslissing 'noodzakelijk' acht voor het wijzen van haar vonnis. Dit is anders, gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Foto-Frost (HvJ 22 oktober 1987 zaak 314/85), indien een rechterlijke instantie een gemeenschapshandeling ongeldig acht en die handeling om die reden buiten toepassing wil verklaren. De rechterlijke instantie is in dat geval verplicht daarover een prejudiciële vraag te stellen. Voorts geldt een verwijzingsplicht ingevolge artikel 267, derde alinea, VWEU, in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hogere voorziening en beantwoording van de vraag noodzakelijk is voor de beslechting van het geding.

Zoals reeds overwogen ter terechtzitting van 25 juni 2010 acht het hof het vragen om een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie ter zake van - kort gezegd de strafbaarstelling van de invoer van anabolen in Nederland - niet noodzakelijk voor het wijzen van 's hofs arrest.

Gelet op bovenstaande is het hof van oordeel dat het hiertoe evenmin verplicht is.

Het hof stelt voorop dat artikel 3, vierde lid onder a WOG zakelijk weergegeven een verbod inhoudt tot bereiden, verkopen, afleveren, invoeren of verhandelen van ongeregistreerde geneesmiddelen. Dit voorschrift is een nationale maatregel die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren. Dit verbod is gelijkelijk van toepassing en geldt, zonder onderscheid, voor geneesmiddelen uit binnen- en buitenland. Gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Dassonville (HvJ 20 februari 1979 zaak 120/78) is een dergelijke (potentiële) belemmering toegestaan indien deze gerechtvaardigd en proportioneel is. Blijkens de memorie van toelichting zal genoemde wet slechts regelend optreden voor zover de belangen van de volksgezondheid dit noodzakelijk maken.

Artikel 3 WOG regelt een registratieplicht voor – kort gezegd – industrieel bereide geneesmiddelen. Registratie vindt slechts plaats na een beoordeling op de nationale vereisten van veiligheid, werkzaamheid en kwaliteit. Pas als een geneesmiddel is geregistreerd, mag het worden verhandeld. Bij een dergelijke regeling past een verbod als opgenomen in het vierde lid van artikel 3 WOG, nu zonder een dergelijk verbod het risico bestaat dat middelen op de markt komen, waarvan niet is vastgesteld of deze veilig zijn.

Gelet op voorgaande is genoemde wet gericht op de bescherming van de gezondheid en het leven van personen in de zin van artikel 30 van het EG-verdrag. Het voorschrift dat een verbod inhoudt van invoer van ongeregistreerde geneesmiddelen, kan naar zijn inhoud, in samenhang met de andere voorschriften terzake, derhalve dienen tot het bereiken van het beoogde resultaat, te weten de bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Niet aannemelijk is geworden dat een minder verstrekkend stelsel van voorschriften voldoende zou bijdragen aan het beoogde doel. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het voorschrift, in samenhang met andere voorschriften terzake, gerechtvaardigd is uit hoofde van bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Niet aannemelijk is geworden dat het voorschrift op zich, dan wel in samenhang met andere voorschriften voor geneesmiddelen, aan te merken zou zijn als een middel tot willekeurige discriminatie of als een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten.

Het hof is op grond van bovenstaande van oordeel dat artikel 28 van het EG-verdrag niet aan de toepassing van artikel 3, vierde lid onder a WOG in de weg staat en dat de betreffende regelgeving de toets aan artikel 30 van het EG-verdrag doorstaat. Het hof acht het stellen van prejudiciële vragen terzake niet noodzakelijk voor enige te nemen beslissing.

Daaraan doet niet af dat, naar de verdediging stelt, de in de tenlastelegging genoemde geneesmiddelen naar Grieks en Spaans recht geregistreerde geneesmiddelen zijn."

Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:

• art. 3, vierde lid aanhef en onder a, Wet op de Geneesmiddelenvoorziening zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde: "Het is verboden: a. ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten, dan wel geregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten, waarvan de inschrijving is geschorst, te bereiden, te verkopen, af te leveren, in te voeren of te verhandelen."
• art. 3 van de Richtlijn nr. 65/65/EEG van de Raad van 26 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten luidt: "Een farmaceutische specialiteit mag in een Lid-Staat slechts in de handel worden gebracht als daartoe van tevoren door de bevoegde overheidsinstantie van deze Lid-Staat een vergunning is afgegeven."
• Richtlijn nr. 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik luidt: art. 1, eerste en tweede lid: 1. Farmaceutische specialiteit: elk tevoren bereid geneesmiddel dat onder een speciale benaming en in een bijzondere verpakking in de handel wordt gebracht. 2. Geneesmiddel: elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens. Elke enkelvoudige of samengestelde substantie, die aan de mens toegediend kan worden teneinde een medische diagnose te stellen of om fysiologische functies bij de mens te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, wordt eveneens als geneesmiddel beschouwd.
• art. 2: De bepalingen van de onderhavige richtlijn zijn van toepassing op industrieel vervaardigde geneesmiddelen voor menselijk gebruik, bestemd om in de lidstaten in de handel te worden gebracht.
• art. 6, eerste lid: Een geneesmiddel mag in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteit van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of een vergunning is afgegeven overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 2309/93.
• in de laatste geconsolideerde versie van de Richtlijn luidt het eerste lid van art. 6, voor zover hier van belang: Een geneesmiddel mag in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteiten van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of wanneer een vergunning is afgegeven overeenkomstig Verordening (EG) nr. 726/2004 in samenhang met Verordening (EG) nr. 1901/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende geneesmiddelen voor pediatrisch gebruik en Verordening (EG) nr. 1394/2007.
• art. 28 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde: Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de Lid-Staten verboden.
• art. 30 EG-Verdrag, zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde: De bepalingen van de artikelen 28 en 29 vormen geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten vormen.

Blijkens art. 2 en 6, eerste lid, van Richtlijn 2001/83/EG mocht ten tijde van het begaan van het bewezenverklaarde - en mag ook thans - een industrieel vervaardigd geneesmiddel in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer, kort gezegd, door de bevoegde autoriteit van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven of een vergunning is afgegeven overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 2309/93.

In 's Hofs arrest ligt besloten dat de in de bewezenverklaring genoemde pro- ducten kunnen worden aangemerkt als farmaceutische specialiteiten in de zin van art. 1, eerste lid, van Richtlijn 2001/83/EG en dus als geneesmiddelen als bedoeld in art. 1, tweede lid, van die Richtlijn, alsmede dat sprake is van invoer in Nederland.

Gelet hierop kon de aan de importeur van deze middelen opgelegde verplich- ting om vóór het in de handel brengen daarvan in de lidstaat van invoer een vergunning voor het in de handel brengen overeenkomstig deze richtlijn te verkrijgen, dus hoe dan ook geen door art. 28 EG-Verdrag (oud) verboden beperking van het intracommunautaire handelsverkeer vormen (vgl. HvJ EG 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:237, rov. 57, en HvJ EG 15 november 2007, ECLI:EU:C:2007:678, rov. 35).

Reeds daarom getuigt 's Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: Het als bewijs bezigen van een beroep op het zwijgrecht is niet toelaatbaar

Hoge Raad 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2764

Verdachte is bij arrest van 7 december 2012 door het Gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren wegens 1.) opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en 2.) witwassen.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het Hof de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde ten onrechte mede heeft doen steunen op de omstandigheid dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van zijn zwijgrecht.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op 6 april 2009 te Amsterdam een auto Audi A4 TD, kenteken [AA-00-AA], voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat dit voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel:

"8. Proces-verbaal van verhoor van de verdachte met nummer 2009092786-21 van 6 april 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossierpagina 46 en verder).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:

Vraag: we hebben je auto - een Audi kenteken [AA-00-AA] - in beslag genomen. Hoe kom je aan dit waardevolle goed?

Antwoord: Ik wil daar geen antwoord op geven."

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde voorts nog het volgende overwogen:

"Audi A4

Uit het proces-verbaal van witwassen blijkt dat de Audi A4 ten tijde van de aankoop door de verdachte op 27 januari 2009 een waarde had van € 12.225,–. Gelet op de hoge waarde van de auto mag van de verdachte een verklaring voor de herkomst van het daarvoor benodigde geld verlangd worden. De verdachte heeft verklaard dat hij de Audi heeft gekocht met de € 15.000,– die hij van [betrokkene 1] heeft geleend. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg op 7 januari 2011 verklaard dat hij aan [betrokkene 1] geen rente hoefde te betalen voor de lening en dat hij het geld terug zou betalen door werkzaamheden te verrichten voor [betrokkene 1]. De terugbetaling zou vanaf juli 2009 beginnen. [betrokkene 1] heeft bij de politie op 9 december 2009 (dossierpagina's 39 tot en met 41) verklaard dat hij een geldbedrag van € 15.000,– aan de verdachte heeft geleend, dat hij alleen zakelijk contact heeft met de verdachte, dat de verdachte werkzaamheden voor hem heeft verricht en daarmee een gedeelte van de lening heeft verrekend, dat zijn boekhouder van de leningovereenkomst niet weet, maar wel van de facturen die de verdachte heeft gegeven voor de door hem verrichte werkzaamheden. De boekhouder van [betrokkene 1], [betrokkene 2] heeft echter op 9 december 2009 ten overstaan van de politie verklaard (dossierpagina's 42 en 43) dat in de boekhouding van [betrokkene 1] geen crediteur met de naam "[verdachte]" bekend is en dat [betrokkene 1] telefonisch aan hem heeft medegedeeld dat de facturen nog bij hem, [betrokkene 1], zijn.

Onder de hiervoor omschreven omstandigheden acht het hof de verklaring die de verdachte heeft gegeven voor het bezit van de Audi A4 niet aannemelijk geworden. Het hof acht het hoogst onwaarschijnlijk dat [betrokkene 1] een dergelijk hoog geldbedrag aan de verdachte zou hebben uitgeleend zonder rente of terugbetalingsregeling. Dat de verdachte werkzaamheden heeft verricht voor [betrokkene 1] en die diensten heeft verrekend met de lening is niet aannemelijk geworden gelet op de voormelde verklaring van [betrokkene 2].

Blijkens het proces-verbaal van witwasconstructie van 7 januari 2010, opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], is het kenteken van de Audi op 28 januari 2009 op naam van de verdachte gesteld, terwijl bij de belastingdienst geen gegevens van de verdachte bekend zijn in de jaren 2008 en 2009, zodat aangenomen kan worden dat de verdachte in die periode geen legale inkomsten heeft gehad waarmee hij de auto kon financieren. De sloopwerkzaamheden of de klusjes die de verdachte af en toe zou hebben uitgevoerd zijn niet nader geconcretiseerd, zodat niet aannemelijk is geworden dat de beloning daarvoor toereikend was om een auto ter waarde van € 12.225,- aan te kunnen schaffen.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de Audi A4 is verkregen uit enig misdrijf."

Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (vgl. HR 3 juni 1997, ECLI: NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584).

Blijkens hetgeen hiervoor is weergegeven heeft het Hof de weigering van de verdachte te verklaren over de in de bewezenverklaring vermelde auto als bewijsmiddel gebezigd. Dat is in strijd met voornoemde rechtsregel. In zoverre is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed en slaagt het middel. Dat het Hof, blijkens hetgeen hiervoor is weergegeven, de juistheid van een nadien door de verdachte afgelegde verklaring over de in de bewezenverklaring vermelde auto niet aannemelijk heeft geacht, leidt niet tot een ander oordeel.

Lees hier de volledige uitspraak.

Uitleg Hoge Raad over strafverzwarende bestanddelen "uitoefening beroep of bedrijf" in art. 11 leden 3 en 5 Opiumwet

Hoge Raad 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2756

Verdachte is bij arrest van 30 mei 2012 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden wegens 1.) in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel en 2.) diefstal. Tevens heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het hof dat verdachte heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf als bedoeld in art. 11, derde lid, Ow blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat de vereiste stelselmatigheid en duurzaamheid van de hennepkwekerij ontbreekt, omdat de kwekerij zich bevond in de voorbereidingsfase van de beoogde economische activiteiten.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van verdachte is onder feit 1 kort gezegd bewezen verklaard dat hij in de periode van 1 september 2009 tot en met 19 november 2009 te Heeswijk Dinther, in de uitoefening van beroep of bedrijf, opzettelijk (ongeveer) 716 hennepplanten, waarvan 35 hennepstekken, heeft geteeld.

Deze bewezenverklaring steunt voor zover relevant op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen (…):

Op 19 november 2009 belden wij aan bij de woning aan de [a-straat 1] te Heeswijk-Dinther. De man die de deur voor ons opende, [verdachte], bleek later de hoofdbewoner te zijn.

Toen wij de garage in liepen, roken wij een voor ons ambtshalve bekende henneplucht. Toen wij de trap op liepen zagen wij op de overloop direct 25 ons ambtshalve bekende hennepplanten. Wij zagen op de overloop tevens een dompelpomp en een ventilatieregelaar staan.

Toen wij de linkerdeur openden, troffen wij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. Wij zagen dat er in deze ruimte 180 hennepplanten stonden. Wij zagen boven de hennepplanten 9 assimilatielampen van 600 watt, met kap hangen. Wij zagen 2 losse tafelventilatoren van 50 watt staan en 1 afzuiginstallatie van 200 watt. Wij zagen dat er 9 transformatoren en 1 schakelbord aanwezig waren.

Toen wij de rechterdeur openden, troffen wij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. Wij zagen dat er in deze ruimte 280 hennepplanten stonden. Wij zagen boven de hennepplanten 20 assimilatielampen van 600 watt, met kap, hangen. Wij zagen 2 losse tafelventilatoren van 50 watt staan en 1 afzuiginstallatie van 200 watt. Wij zagen dat er 20 transformatoren en 1 schakelbord aanwezig waren. Wij zagen dat er verschillende hennepstekken op de grond van het looppad lagen, als waren deze net geknipt. Wij zagen ook een witte plastic zak liggen, met daarin ongeveer 35 hennepstekken.

Toen wij de tweede verdieping van de woning betraden, zagen wij dat wij terecht kwamen op een overloop met 3 deuren. Toen wij de rechterdeur op de overloop openden, zagen wij dat er in die ruimte 1 dompelpomp van 400 watt, 1 schakelbord en 1 ventilatieregelaar aanwezig waren. Toen wij de deur tegenover de trap op de overloop van de zolder openden, troffen wij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. Wij zagen dat er in deze ruimte 196 hennepplanten stonden. Wij zagen dat er in deze ruimte tevens 18 assimilatielampen van 600 watt, met kap, aanwezig waren. Wij zagen 3 losse tafelventilatoren van 50 watt staan en 1 afzuiginstallatie van 200 watt. Wij zagen dat er 15 transformatoren en 1 schakelbord aanwezig waren.

Vervolgens vroeg ik aan de hoofdbewoner of er nog meer dingen waren. Ik zag dat hij vervolgens links naast de koelkast wat houten schotten verwijderde en daar achter een blauwe regenton vandaan haalde. Toen ik deze ton opende zag ik dat deze bijna vol zat met ons ambtshalve bekend hennepafval. Ik rook ook dat er een henneplucht uit de ton kwam.

4. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 oktober 2010, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik erken het mij ten laste gelegde. In de periode van 1 september 2009 tot en met 19 november 2009 had ik hennepkwekerijen in verschillende ruimtes in een door mij gehuurde woning te Heeswijk Dinther aan de [a-straat 1]. Ik heb alles laten aanleggen, inclusief de stroomvoorziening.

5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 3 december 2009, doorgenummerde pagina 58 van bovenvermeld proces-verbaal, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring -van de verdachte:

De kwekerijen zijn aangelegd. Ik denk dat ze eind augustus 2009 zijn aangelegd.”

Het hof heeft ten aanzien van het bewijs van feit 1 onder meer het volgende overwogen:

“In de hennepkwekerij waren, blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 22 november 2009 (pagina's 15 tot en met 17 van het dossier), kunstlichten (47), ventilatoren (7) en afzuiginstallaties (3) aanwezig. Voorts zijn er transformatoren (44), schakelborden (4), een ventilatieregelaar en een dompelpomp aangetroffen. Voorts is er een regenton aangetroffen die bijna vol zat met hennepafval aangetroffen. Vastgesteld kan worden dat de verdachte een aanzienlijke investering heeft gedaan met de bedoeling een hennepkwekerij op te zetten waarmee verschillende keren kon worden geoogst ten behoeve van de verkoop, dat de capaciteit van de kwekerij niet gering was (716 hennepplanten), en dat het teeltproces geschiedde in afzonderlijke daarvoor ingerichte ruimtes onder gecontroleerde condities en in belangrijke mate geautomatiseerd verliep met behulp van technische middelen, kennelijk ter optimalisering van het teeltproces en minimalisering van de daarvoor van de teler vereiste inspanning.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het handelen van verdachte gekwalificeerd kan worden als hennepteelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.”

Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel".

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 18 maart 1999, Stb. 1999, 168 (wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt), houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"Wij stellen voor het telen van hennep expliciet strafbaar te stellen en de strafmaat voor de verboden gedraging fors te verhogen, voor zover deze plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Gelet op het hierboven geschetste beeld van de grootschalige hennepteelt, stellen wij voor niet alleen de strafmaat voor de professionele hennepteelt te verhogen, maar ook de strafmaat voor het beroeps- of bedrijfsmatige bereiden, verwerken, verkopen en afleveren van hennepplanten. Daardoor wordt het mogelijk doeltreffend op te treden tegen de professionele en grootschalige hennepteelt en de gedragingen die daar doorgaans onlosmakelijk mee zijn verbonden. Met een verhoging van de strafmaat voor het kweken van hennepplanten kan niet worden volstaan. Een effectieve aanpak van de grootschalige hennepteelt is slechts mogelijk als de strafmaat voor de daarbij behorende gedragingen, voor zover die beroeps- of bedrijfsmatig worden verricht, zoals het verwerken, verkopen en afleveren van deze planten, eveneens wordt verhoogd. Zou hierin niet worden voorzien dan zouden criminelen die zich hiermee bezig houden, het telen van hennep kunnen overlaten aan stromannen, zodat de strafmaatverhoging niet op hen van toepassing is. Als strafmaat stellen wij voor: vier jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie.

De voorgestelde verhoging van de strafmaat voor de grootschalige hennepteelt achten wij gerechtvaardigd, gelet op het professionele en lucratieve karakter van deze teelt en om te voorkomen dat nederwiet een exportproduct wordt. De verhoging van de strafmaat heeft tot gevolg dat voorlopige hechtenis mogelijk wordt voor dit delict en de daaraan gekoppelde dwangmiddelen, zoals bijvoorbeeld de huiszoeking ter inbeslagneming en de telefoontap. Deze dwangmiddelen maken een effectief optreden tegen de grootschalige hennepteelt mogelijk. Overigens strekt deze verhoging van de strafmaat zich uit tot alle verboden die worden gesteld in het onderhavige artikel, eerste lid onder B, en derhalve tot alle hier genoemde handelingen met de middelen die staan vermeld op Lijst II van de wet. (...)

Artikel 11

Het voorgestelde derde lid bevat ten opzichte van het bestaande tweede lid van artikel 11 een gekwalificeerde strafbaarstelling, voor zover het gaat om de verboden, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder B, inclusief het nieuw op te nemen «telen». Het strafverhogende element vormt het beroeps- of bedrijfsmatige karakter van de overtreding van deze verboden. Voor dit criterium is gekozen, omdat uit de professionaliteit voortvloeit dat de hoeveelheden verdovende middelen of psychotrope stoffen die erbij zijn betrokken, niet gering zijn. Dit is tevens de reden waarom het bestaande vierde lid, houdende het 30-gramcriterium, niet van toepassing is verklaard." (Kamerstukken II, 1996-1997, 25 325, nr. 3, p. 2-3)

De nota naar aanleiding van het verslag bij genoemd wetsvoorstel houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"Mede gelet op het feit dat een aantal vragen betrekking heeft op de effectiviteit van de voorgestelde wetswijziging, achten wij het van belang erop te wijzen dat het onderhavige wetsvoorstel een onderdeel vormt van het reeds ingezette proces van intensivering van de bestrijding van de professionele illegale teelt van hennep en handel in cannabis. Zo zijn mede naar aanleiding van de nota "Het Nederlands drugbeleid Continuïteit en verandering" (hierna te noemen: de drugnota) de richtlijnen van het Openbaar Ministerie voor het opsporings- en strafvorderingsbeleid inzake strafbare feiten van de Opiumwet aangepast (Stcrt. 27 september 1996, 187; voortaan te noemen: de OM-richtlijnen). Een van die wijzigingen betreft de expliciete aandacht voor de illegale hennepteelt. Deze is thans vervolgbaar als overtreding van het in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod van het aanwezig hebben. Met het oog op de beoordeling van het karakter van de teelt zijn in de richtlijnen een aantal indicatoren vermeld voor bedrijfsmatige teelt. Zo zijn niet alleen het aantal planten maar ook de te behalen oogsten per jaar van belang. Voorts kan uit de wijze waarop de teelt in concreto plaatsvindt, zoals het gebruik van technische hulpmiddelen, het bedrijfsmatige karakter daarvan worden afgeleid. (...)

De leden van de PvdA-fractie stelden dat zij een definitie van grootschalige beroeps- of bedrijfsmatige teelt misten. Ook de leden van de fracties van CDA en D66 stelden een aantal vragen met betrekking tot de invulling van de in artikel I, onderdeel B, van het wetsvoorstel opgenomen kwalificatie. De gehanteerde kwalificatie, «Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf», komt in onze wetgeving meer voor. Wij wijzen in dit verband op de artikelen 137g, 151b, 151c, 429quater, 437 en 437bis van het Wetboek van Strafrecht. De invulling is overgelaten aan de rechtspraak. Dit biedt de gelegenheid om in voorkomende gevallen alle feiten en omstandigheden mee te wegen. Zeker wanneer het gaat om illegale activiteiten, zoals de professionele hennepteelt waarbij innovatie een grote rol speelt, is het niet verstandig te trachten de te hanteren criteria wettelijk vast te leggen. De in de memorie van toelichting genoemde indicatoren zijn ontleend aan de OM-richtlijnen, waarop in de inleiding werd ingegaan. Het systeem van in de OM-richtlijnen opgenomen indicatoren bevordert de eenheid van beleid en biedt tegelijkertijd de mogelijkheid om op flexibele wijze te reageren op wijzigingen die de professionele illegale teelt ondergaat. Uit het voorgaande moge blijken waarom het wetsvoorstel geen voorstel voor een definitie bevat." (Kamerstukken II, 1997-1998, 25 325, nr. 6, p. 1-2)

De tenlastelegging is toegesneden op art. 11, derde lid, Opiumwet. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel - een verdrievoudiging van het strafmaximum van de op te leggen vrijheidsstraf - moeten aan de vaststelling daarvan bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

Het Hof heeft vastgesteld "dat de verdachte een aanzienlijke investering heeft gedaan met de bedoeling een hennepkwekerij op te zetten waarmee verschillende keren kon worden geoogst ten behoeve van de verkoop, dat de capaciteit van de kwekerij niet gering was (716 hennepplanten), en dat het teeltproces geschiedde in afzonderlijke daarvoor ingerichte ruimtes onder gecontroleerde condities en in belangrijke mate geautomatiseerd verliep met behulp van technische middelen, kennelijk ter optimalisering van het teeltproces en minimalisering van de daarvoor van de teler vereiste inspanning". Het Hof heeft op grond van dit een en ander kennelijk geoordeeld dat de teelt zodanig grootschalig en professioneel was dat sprake was van handelen "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" in de betekenis die daaraan toekomt in art. 11, derde lid, Opiumwet. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van hetgeen hiervoor is vooropgesteld, toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Conclusie AG: contrair

AG Spronken is het met de steller van het middel eens dat in de onderhavige zaak de situatie anders ligt. De bewijsmiddelen laten zien dat het hof aannemelijk heeft geacht dat verdachte op 1 september 2009 is begonnen met het telen van hennep en dat de kwekerij al vrij snel daarna, op 19 november 2009, is ontdekt. Het is een feit van algemene bekendheid dat met één kweekcyclus gemiddeld tien weken is gemoeid. Hieruit kan worden afgeleid dat de aangetroffen hennepplanten de eerste oogst betroffen, terwijl het beroeps- of bedrijfsmatig handelen nu juist impliceert dat het telen meermalen heeft plaatsgevonden. Het hof heeft weliswaar geoordeeld dat verdachte een aanzienlijke investering heeft gedaan met de kennelijke bedoeling een hennepkwekerij voor langere tijd op te zetten ten behoeve van de verkoop, maar dat laat onverlet dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat op het moment van ontdekking reeds sprake was van “een zekere duurzaamheid en stelselmatigheid”.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slagende bewijsklacht artikel 5 WVW: bewezenverklaring is niet voldoende met redenen omkleed

Hoge Raad 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2667

Het Gerechtshof ’s Gravenhage heeft bij arrest van 18 februari 2013 verdachte (‘afstartster’ bij een straatrace) veroordeeld tot voorwaardelijke geldboete van € 500,- met een proeftijd van 2 jaren wegens overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994.

Deze bewezenverklaring steunt blijkens de aantekening mondeling arrest op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het proces-verbaal van overtreding d.d. 30 mei 2010, van de politie Rotterdam-Rijnmond met nummer PL17L0 201073244-1 inhoudende het relaas van de verbalisanten en de verklaring van de verdachte voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven -: "Ik heb wel een paar auto's afgestart. Dat betekent dat auto's daarna gaan rijden. Dus dat mensen dan gaan racen".

De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:  A. Het klopt dat ik op 27 mei 2010 te Rotterdam op de openbare weg, te weten de Sluisjesdijk, tussen twee auto's stond met aan mijn handen plastic opblaasbare gekleurde oranje handschoenen om zo deze auto's te laten starten. De auto's reden weg op het moment dat mijn duimen, die eerst naar het wegdek wezen, omhoog wezen en ik een buiging maakte. Het klopt dat de verbalisanten destijds met mij hebben gesproken. Ik woonde toen aan de [a straat] te [geboorteplaats]."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt omtrent hetgeen de raadsman van de verdachte aldaar heeft aangevoerd onder meer het volgende in:

"De raadsman voert het woord tot verdediging. De raadsman bepleit vrijspraak van het (...) ten laste gelegde. De raadsman zet zijn vraagtekens bij het proces-verbaal van overtreding in verband met de ambtshalve herkenning van ene [verdachte] en dat niet duidelijk is hoeveel auto's de verdachte zou hebben afgestart. Voorts is hij van mening dat het afstarten van auto's door de verdachte niet valt onder artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994. Het starten op zich behelst geen gevaarlijk weggedrag en het handelen van de verdachte op zichzelf creëert niet het gevaar, aldus de raadsman."

Middel

Het middel klaagt in de eerste plaats dat de bewezenverklaring niet voldoende met redenen is omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

De in het middel bedoelde klacht is terecht voorgesteld. Voor zover het Hof van oordeel was dat het op de voet van art. 359, derde lid tweede volzin, Sv kon volstaan met een opgave van het hiervoor in 2.3 onder 1 vermelde proces-verbaal, zonder de inhoud van het relaas van de verbalisanten weer te geven aangezien de verdachte het gerelateerde heeft bekend, is dat oordeel onjuist, nu de raadsman van de verdachte vrijspraak heeft bepleit.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: oordeel Hof (witwassen) dat het niet anders kan zijn dat geld van misdrijf afkomstig is, is niet begrijpelijk

Hoge Raad 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2758

Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 19 april 2013 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. wegens

• 1) diefstal, vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen
• 2 subsidiair) medeplegen van opzetheling
• 7) witwassen

Middel

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 7 tenlastegelegde ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij geldbedragen heeft verworven en voorhanden heeft gehad die uit enig misdrijf afkomstig waren. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2013 heeft de verdachte dat laatste betwist en gesteld dat het geld een legale herkomst had.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat het niet anders kan zijn dan dat de geldbedragen van een misdrijf afkomstig zijn geweest. Met betrekking tot de betwisting door de verdachte heeft het Hof geoordeeld dat de verklaring van de verdachte dat hij het geld dat hij uitgaf, in het casino verdiende door roulette te spelen, niet aannemelijk is gelet op de grote geldbedragen die de verdachte in de tenlastegelegde periode heeft uitgegeven, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat het spelen van roulette op de lange termijn tot meer verlies dan winst leidt. Het kennelijke oordeel van het Hof dat het niet anders kan zijn dan dat de geldbedragen van enig misdrijf afkomstig waren, is, gelet op de daartoe door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden, niet zonder meer begrijpelijk.

De bewezenverklaring van het onder 7 tenlastegelegde is dus ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Betekening appeldagvaarding & art. 588a Sv.

Hoge Raad 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2666

Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat verstek kon worden verleend tegen de niet-verschenen verdachte.

Beoordeling Hoge Raad

De bestreden uitspraak is bij verstek gewezen. Bij de op de voet van art. 434 lid 1 Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, inhoudende als adres van de verdachte [a straat] te [woonplaats] en voorts inhoudende dat de verdachte als "postadres" heeft opgegeven: [b straat] te [woonplaats].

De opgave bij het begin van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van het "postadres" [b straat] te [woonplaats] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als de opgave van een adres in de zin van art. 588a, eerste lid aanhef onder b, Sv waaraan mededelingen over de strafzaak kunnen worden toegezonden.

Uit de omstandigheid dat in het kader van de betekening van de appel- dagvaarding bekend is geworden dat de verdachte nadien op een ander adres in de GBA ingeschreven heeft gestaan en daarna geen vaste woon- of verblijfplaats hier te lande had, kon het Hof niet zonder meer afleiden dat de verdachte het "postadres" [b straat] te [woonplaats] niet wenste te handhaven als adres waar hij een afschrift van de appeldagvaarding wenste te ontvangen.

Uit de stukken van het geding kan niet blijken dat een afschrift van de appeldagvaarding aan dit adres is toegezonden, zodat ervan moet worden uitgegaan dat dit niet is geschied. Evenmin houden de stukken iets in waaruit kan volgen dat die verzending ingevolge het derde lid van art. 588a Sv achterwege kon blijven. Daarom had het Hof ervan blijk moeten geven te hebben onderzocht of er reden was het onderzoek ter terechtzitting te schorsen teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek op de terechtzitting tegenwoordig te zijn. Van een zodanig onderzoek blijkt niet. Dat verzuim leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak. (Vgl. HR 27 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4736, NJ 2012/695)

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Getuigentraining & Niet-ontvankelijkheid OM

Hoge Raad 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2671

Feiten

Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 18 juli 2013 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen jaren en zes maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. ter zake van:

• het onder 1, eerste cumulatief, impliciet subsidiair, en tweede cumulatief, en
• 2 primair, eerste en tweede cumulatief de voortgezette handeling van: de eendaadse samenloop van medeplegen van opzettelijk iemand weder- rechtelijk van de vrijheid beroven, meermalen gepleegd en medeplegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht meermalen gepleegd en poging tot diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen,
• 3. en 4. de voortgezette handeling van: diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en diefstal door twee of meer verenigde personen en
• 5. het medeplegen handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd, en het medeplegen handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Voorts heeft het Hof beslist over de in beslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen zoals vermeld in het arrest, de vorderingen van de benadeelde partijen zoals in het arrest vermeld toegewezen en daarmee corresponderende schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof een gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging althans tot bewijsuitsluiting ten onrechte, althans op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt samengevat en verworpen:

"5. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

5.1 Standpunt van de verdediging

Van de zijde van de verdachte is betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte, nu sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van (mede)verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak, zo althans wordt het door de verdediging gevoerde verweer verstaan.

Ter onderbouwing van dit standpunt is door de verdediging - kort en zakelijk weergegeven - het navolgende aangevoerd:

Er is sprake geweest van een ontoelaatbare getuigentraining waarmee daadwerkelijk is beoogd de verklaringen van de verschillende getuigen te beïnvloeden. Voorts heeft de training geleid tot gewijzigde verklaringen, onder meer betreffende de signalementen, waardoor aan de verdediging de mogelijkheid is ontnomen om de rechtmatigheid van de staandehouding en aanhouding van de (mede)verdachten [verdachte], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] te toetsen. Daarmee is er [geen] sprake van een eerlijk proces. (...)

5.3 Oordeel van het hof

5.3.1 Juridisch kader

In het arrest van 24 oktober 2000, LJN AA7779 overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende over getuigentrainingen die in het kader van een strafzaak hebben plaatsgevonden:

'4.1. Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van een in hoger beroep gevoerd verweer dat strekte tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Dat verweer hield in dat de door de verdediging als getuige opgeroepen CID-chefs en opsporingsambtenaren tevoren op initiatief van het CID een zogeheten 'getuigentraining' hebben ondergaan en daardoor dusdanig zouden zijn beïnvloed dat geen sprake meer kan zijn van een 'fair trial'.

4.2. Het Hof heeft dat verweer (...) verworpen (...).

4.3. De gedachtegang van het Hof komt op het volgende neer. Het Hof heeft bij de verwerping van het verweer als feitelijk uitgangspunt genomen dat de door een bedrijfspsycholoog aan de desbetreffende - op verzoek van de verdediging in hoger beroep als getuige opgeroepen - politieambtenaren voorafgaande aan hun verhoor in hoger beroep gegeven training slechts diende tot het:

a) bijdragen aan de stressbestendigheid, mede om te voorkomen dat de getuige in paniek of verwarring zou raken als in snelle opvolging een groot aantal vragen op hem zou worden afgevuurd;

b) aanwijzingen geven over gedrag en houding tijdens het verhoor;

c) opfrissen van dossierkennis (noodzakelijk geacht vanwege de omvang van de zaak) mede ter wille van het zelfvertrouwen.

Het Hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een dergelijke - op initiatief van de leidinggevenden bij de politie - aan politieambtenaren aangeboden training heeft plaatsgevonden, niet meebrengt dat in deze zaak van een eerlijk proces geen sprake kan zijn.

Het Hof heeft de wijze waarop de training is gegeven om een aantal redenen onverstandig geacht en geoordeeld dat daardoor de schijn is gewekt dat met die training (mede) werd beoogd de door de getuigen af te leggen verklaringen te beïnvloeden.

Voor de beantwoording van de vraag of de belangen van de verdediging wezenlijk zijn geschaad heeft het Hof beslissend geacht of met die training daadwerkelijk is beoogd de getuigen te beïnvloeden 'ten detrimente van het waarheidsgehalte van hun verklaring' en voorts of die training tot gevolg heeft gehad dat de getrainde getuigen de hun ter terechtzitting gestelde vragen niet naar behoren en naar waarheid hebben beantwoord. Het Hof heeft een en ander niet aannemelijk bevonden en is uiteindelijk tot de slotsom gekomen dat van wezenlijke schending van de belangen van de verdediging, welke zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging, geen sprake is geweest.

4.4. Die gedachtegang, waarin besloten ligt 's Hofs juiste oordeel dat een getuigentraining van deze aard achterwege had dienen te blijven, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet omtrent het bepaalde in art. 6 EVRM, terwijl zij evenmin onbegrijpelijk is.

4.5. Het middel faalt dus.'

(...)

De Hoge Raad heeft voorts in het arrest van 16 april 2013, LJN BZ7150, in de lijn van de zogenoemde 'Zwolsman-jurisprudentie', het volgende overwogen met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in geval van een schending van de belangen van de verdediging:

'3.4. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5).'

De Hoge Raad heeft dit criterium niet alleen toegepast bij vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv. Het criterium is ook buiten het kader van artikel 359a Sv toegepast bij inbreuken die door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren zijn gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 8 juli 2008, LJN BC5973 en HR 25 september 2012, NJ 2013, 13). (...)

5.3.3. Beoordeling van het verweer (...)

5.3.3.2 Bedoeling van de bijeenkomst

Uit de getuigenverklaringen van de officier van justitie en [betrokkene 1] volgt dat de gedachte achter de voorbereiding van de verbalisanten op hun verhoor bij de rechter-commissaris was om de verbalisanten te informeren over de (formele) gang van zaken tijdens een verhoor. Het hof ziet geen aanleiding om aan de onder ede afgelegde verklaring(en) van de officier van justitie en [betrokkene 1] te twijfelen. De stelling dat met de voorbereiding van de verbalisanten werd beoogd om de inhoud van hun nog af te leggen verklaringen te beïnvloeden dan wel om deze op elkaar af te stemmen acht het hof niet aannemelijk geworden.

Voorts is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat de bijeenkomst is gebruikt om de verklaringen van de verbalisanten op elkaar af te stemmen. Zowel door [betrokkene 1] als de verbalisanten die aanwezig zijn geweest bij de bijeenkomst is steeds uitdrukkelijk ontkend dat tijdens de bijeenkomst adviezen en instructies zijn gegeven over hoe inhoudelijk te antwoorden bij hun verhoor bij de rechter-commissaris. Zo heeft [verbalisant 1] verklaard dat naar zijn mening de bijeenkomst inhoudelijk niet van invloed is geweest op zijn verklaring, omdat door [betrokkene 2] niet is gezegd wat hij wel en niet moest verklaren tegenover de rechter-commissaris. Dit wordt bevestigd door [betrokkene 1], die hierover onder meer heeft verklaard:

'Het is nooit de intentie geweest om de getuigen klaar te stomen waarover ze gehoord gingen worden. Het ging er om dat ze voorbereid waren op hetgeen dat hier zou gebeuren. Het was in die zin ook niet een voorbewerkte getuige. (...) Ik wil zeggen dat wij naar eer en geweten hebben gehandeld. Ik zou het niet goed vinden als een getuige door de politie zou worden voorbewerkt voor een verhoor, maar dat is ook niet wat er is gebeurd. (...)

U (...) vraagt mij wat volgens mij bewerken is . Dat ik de getuige iets wil laten zeggen wat hij zelf niet gezien of gehoord heeft en wat hij niet zelf heeft beleefd en wat strijdig is met de werkelijkheid.'

Uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt verder dat naar aanleiding van de bijeenkomst ook geen wijzigingen zijn aangebracht in de door de aldaar aanwezige verbalisanten opgemaakte processen-verbaal omtrent de aanhouding van de verdachten [medeverdachte 1], [verdachte] en [medeverdachte 2], welke processen-verbaal allemaal dateren van ruim vóór de bijeenkomst.

5.3.3.3 Het verweer betreffende het verzwijgen van de bijeenkomst van 15 februari 2011

Zoals hierboven onder 5.3.2.3 reeds is overwogen, hebben de getuigen [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] tijdens hun getuigenverhoor bij de rechter-commissaris op 9 maart 2011 op de vraag naar hun voorbereiding op dat verhoor niets verklaard over de bijeenkomst. Het hof acht dit opmerkelijk, nu de bijeenkomst slechts enkele weken vóór het verhoor heeft plaatsgevonden. Tijdens nadere verhoren bij de rechter-commissaris i n de fase van het hoger beroep en ten overstaan van het hof ter terechtzitting in hoger beroep hebben [verbalisant 2], [verbalisant 1] en [verbalisant 3] hier geen begrijpelijke verklaring voor gegeven. De verklaring van [verbalisant 2] dat hijonderscheid maakte tussen "zichzelf voorbereiden" en "door een ander voorbereid worden" komt het hof gekunsteld en niet overtuigend over.

Het hof acht het echter niet aannemelijk geworden dat enige functionaris aan de verbalisanten de opdracht heeft gegeven om te zwijgen over de bijeenkomst van 15 februari 2011; te meer omdat de getuige [betrokkene 3] zijn verhoor dadelijk aanvangt met over de bijeenkomst te verklaren. Ook overigens acht het hof het niet aannemelijk dat er doelbewust zaken door de verbalisanten zijn verzwegen. Daarbij betrekt het hof dat uit de verklaringen van de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] eveneens volgt dat zij niet eerder als getuige in een strafzaak zijn gehoord en dat het waarschijnlijk is dat de verbalisanten de ruime strekking van de vraag niet goed hebben begrepen en deze te eng hebben geïnterpreteerd. Bovendien heeft [verbalisant 2] ter terechtzitting in hoger beroep van 24 mei 2013 verklaard dat hem tijdens de bijeenkomst is medegedeeld dat hij vragen kort en bondig diende te beantwoorden, wat mogelijk zijn antwoord zou kunnen verklaren. In dit licht bezien acht het hof het waarschijnlijk dat de verbalisanten inadequaat de vragen hebben beantwoord omdat zij de strekking van de vraag niet hebben begrepen en zich niet goed hebben gerealiseerd dat zij alles dienden te vermelden wat relevant kon zijn.

Door de officier van justitie is evenmin melding gemaakt van de voorbereiding van de verbalisanten op het getuigenverhoor. Het hof acht dit opmerkelijk, nu zij zelf had aangedrongen op de voorbereiding van de verbalisanten en het naar het oordeel van het hof voor de hand ligt hiervan melding te maken wanneer de getuige naar zijn voorbereiding op het verhoor wordt gevraagd. Nu echter uit de verklaring van de officier van justitie volgt dat zij eerst tijdens het verhoor van [betrokkene 3], op 23 maart 2011 op de hoogte is geraakt van de concrete invulling van de voorbereiding van de verbalisanten op hun verhoor, en dus ook dat daarbij de onderhavige strafzaak inhoudelijk is besproken, acht het hof het niet aannemelijk dat zij de voorbereiding doelbewust heeft verzwegen. Eerder lijkt sprake te zijn geweest van een onderschatting van de mogelijke gevolgen van de voorbereiding van een getuige en de in het kader van die voorbereiding aan de getuige gestelde vragen.

5.3.3.4 Beïnvloeding van getuigenverklaringen door de bijeenkomst

Gelet op de wijze waarop de verbalisanten zijn voorbereid op hun getuigenverhoor bij de rechter-commissaris - waarbij plenair de onderwerpen zijn besproken waarover vragen te verwachten waren, zoals het signalement, de reden van verdenking en de tijdlijn van melding tot aanhouding - acht het hof de kans reëel dat de verbalisanten elkaar onderling hebben beïnvloed. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het een ervaringsfeit is dat het geheugen van een persoon ten aanzien van een bepaalde gebeurtenis kan worden beïnvloed door informatie die op een later moment is verstrekt betreffende dezelfde gebeurtenis. Het gegeven dat [betrokkene 2] tijdens de bijeenkomst heeft benadrukt dat de verbalisanten bij het afleggen van hun verklaring alleen moesten uitgaan van hun eigen waarnemingen en ondervindingen doet hieraan niets af, nu beïnvloeding van het geheugen ook onbewust kan plaatsvinden. Dat in de onderhavige zaak de kans zeer wel aanwezig is dat van een dergelijke beïnvloeding sprake is geweest, blijkt uit de omstandigheid dat de verbalisanten bij hun verhoor bij de rechter-commissaris hebben verklaard over signalementen die zij niet in het door hen opgemaakte proces-verbaal hebben vermeld en welke ook niet voorkomen in portofoonverkeer van die avond (...).

Uit het voorgaande blijkt dat het hof, met de verdediging, de kans reëel acht dat de voorbereidingsbijeenkomst invloed heeft gehad op het geheugen van de zes verbalisanten die daaraan hebben meegedaan. In het licht hiervan acht het hof de inschakeling van een geheugendeskundige om deze invloed te kunnen aantonen, zoals door de verdediging is verzocht, niet noodzakelijk. Het verzoek van de verdediging is op dit punt onvoldoende onderbouwd.

Het hof overweegt het volgende over de rol van de officier van justitie en de getuigentrainster. Gezien hetgeen door de Hoge Raad is overwogen in zijn arrest van 24 oktober 2000, LJN AA779, zoals hierboven onder 5.3.1 is weergegeven, had het naar het oordeel van het hof op de weg van de officier van justitie gelegen om meer gedetailleerde instructies te geven aan [betrokkene 1] omtrent de voorbereiding van de verbalisanten op hun verhoor om op deze wijze een ontoelaatbare wijze van voorbereiding te voorkomen. Tevens acht het hof het onbegrijpelijk dat de docente [betrokkene 2], die heeft verklaard bekend te zijn met de inhoud van voornoemd arrest, alsmede dat zij geen lopende zaken in groepsverband behandelt omdat dit afstemming ten gevolge zou kunnen hebben, de onderhavige zaak inhoudelijk heeft besproken. Dit getuigt van grote onkunde aan de zijde van [betrokkene 2]. Het hof gaat er daarbij vanuit dat het inhoudelijk bespreken van de onderhavige zaak op de bijeenkomst een gevolg is van ondoordacht optreden van [betrokkene 2] en niet dat het haar intentie is geweest om de belangen van de verdediging te frustreren.

5.3.3.5. Schending van de belangen van de verdediging

Het hof acht het aannemelijk geworden dat de mogelijke beïnvloeding van de getuigen hier uit heeft bestaan, dat tijdens de bijeenkomst andere verdachte omstandigheden zijn besproken dan die zijn vermeld in de door de daar aanwezige verbalisanten opgemaakte processen-verbaal, hetgeen geleid kan hebben tot een beïnvloeding van hun geheugen. De verdediging heeft derhalve geen gelegenheid gehad om achteraf aan de verbalisanten vragen te stellen waarop zij een betrouwbaar antwoord konden geven. Het hof acht het belang van de verdediging dan ook in die zin geschonden, dat de verdediging niet door het verhoor van de verbalisanten de betrouwbaarheid van de door de verbalisanten opgemaakte processen-verbaal op adequate wijze heeft kunnen toetsen.

Het hof is echter van oordeel [dat] het geenszins de bedoeling is geweest om de verklaringen van de verbalisanten te beïnvloeden. Ondanks het grote aantal getuigen dat over de bijeenkomst is gehoord, zowel in eerste aanleg als in de fase van het hoger beroep, is op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat met die training daadwerkelijk is beoogd de getuigen te beïnvloeden 'ten detrimente van het waarheidsgehalte van hun verklaringen'. Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat de verbalisanten en de officier van justitie bewust hebben geschipperd met de waarheid, ook niet toen - zoals reeds onder 5.3.3.3. reeds is overwogen - vragen werden gesteld over hun voorbereiding op hun verhoor. Naar oordeel van het hof is dan ook niet doelbewust te kort gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

Rest de vraag of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling te kort is gedaan. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Weliswaar is het handelen van de justitiële autoriteiten verwijtbaar onachtzaam en onzorgvuldig geweest, er is echter niet sprake van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. De veronachtzaming van de belangen van de verdachte is niet zodanig dat deze als 'grove veronachtzaming', zoals bedoeld in de bovengenoemde Zwolsman-jurisprudentie, kan worden aangemerkt.

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet is gebleken dat de bijeenkomst tot gevolg heeft gehad dat mogelijk voor de verdachten ontlastende informatie is verzwegen of niet aan het licht is gekomen. Voorts is niet aannemelijk geworden of anderszins gebleken dat daarmee de betrouwbaarheid is aangetast van de reeds in de processen-verbaal vermelde informatie. De verdediging heeft gezien de inhoud van die processen-verbaal in voldoende mate de mogelijkheid behouden om de rechtmatigheid van de staande houdingen en aanhoudingen te toetsen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat er andere bronnen van informatie zijn omtrent dit punt, namelijk de zeer gedetailleerde uitwerking van het telefoonverkeer van de alarmcentrale van die avond, inhoudende de signalementen van de mogelijke daders van de overval die zijn doorgegeven door burgers, en de eveneens zeer gedetailleerde uitwerking van het portofoonverkeer tussen de bij de zaak betrokken politiefunctionarissen. De onzorgvuldigheden rond de bijeenkomst worden al bij al in voldoende mate gecompenseerd, waardoor niet met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling te kort is gedaan. Dat de verbalisanten die aan de voorbereidingsbijeenkomst hebben meegedaan geen 'jonge broekjes' waren, zoals wel is gesuggereerd door degenen die (zijdelings) betrokken waren bij de bijeenkomst, maar tamelijk ervaren dienders, doet hier niets aan af.

Geconcludeerd kan worden dat er geen grond is om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging van de verdachte. Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen.

5.3.3.6 Leugenachtige verklaringen van de getuigen [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [betrokkene 2]

Voor wat betreft het verweer van de verdediging dat de getuigen [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [betrokkene 2] een leugenachtige verklaring hebben afgelegd wat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten gevolge zou moeten hebben, overweegt het hof als volgt.

Zoals hiervoor aan de orde is gekomen acht het hof het niet aannemelijk dat de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] opzettelijk in strijd met de waarheid een verklaring hebben afgelegd. Een meer "open houding" zou hen hebben gesierd, maar de inadequate beantwoording van vragen over de voorbereiding van het verhoor en over de contacten met andere verbalisanten kan ook het gevolg zijn geweest van de omstandigheden die onder 5.3.3.3 zijn genoemd.

Ter zake van de verklaring afgelegd door [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2013 overweegt het hof dat zij aanvankelijk in strijd met de waarheid heeft verklaard. Daar waar zij eerst stellig ontkende dat de onderhavige zaak inhoudelijk met de verbalisanten besproken te hebben op de bijeenkomst, kwam zij hier in het geheel op terug nadat zij uitvoerig op dit punt is ondervraagd en de verdediging heeft verzocht om een proces-verbaal van meineed tegen haar te laten opmaken.

Naar het oordeel van het hof is het verontrustend dat een medewerkster van de politieacademie, die nota bene aan politieambtenaren cursussen heeft gegeven over de wijze waarop deze zich als getuige dienen te gedragen, zelf aanvankelijk niet naar waarheid heeft verklaard. Het hof - en ook andere deelnemers aan het strafproces – dienen zonder meer te kunnen vertrouwen op de juistheid van de verklaringen die dergelijke functionarissen afleggen.

Onder omstandigheden kunnen vormverzuimen buiten het kader van artikel 359a Wetboek van Strafvordering processuele consequenties hebben (vgl. HR 29 januari 2013, LJN BY0816). In het onderhavige geval gaat het echter niet om een onherstelbare fout, aangezien de desbetreffende getuige - toen een proces-verbaal van meineed werd verzocht - alsnog openheid van zaken heeft gegeven. Het hof heeft geen reden om aan te nemen dat de verklaring die de getuige vanaf het laatstgenoemde moment heeft afgelegd in strijd met de waarheid is. Er is derhalve geen sprake van een onherstelbare schending van de rechten van de verdediging. Dit is op zich zelf al een grond tot afwijzing van het verweer. Naar het oordeel van het hof komt hier echter nog bij dat de proceshouding van de getuige niet is toe te rekenen aan het openbaar ministerie. Daarbij neemt het hof i n aanmerking .dat, in 'de onderhavige zaak niet is gesteld noch aannemelijk is geworden dat [betrokkene 2] op instigatie van een functionaris van het openbaar ministerie of de politie het inhoudelijk bespreken van de zaak op de bijeenkomst heeft ontkend. Het verweer wordt mitsdien verworpen. Ook de opstelling van de getuige [betrokkene 2] tast derhalve de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet aan.

5.3.3.7 Slotconclusie

Al met al worden de verweren van de verdediging verworpen. Ook overigens is niet is gebleken dat de beginselen van een goede procesorde in de zaak van de verdachte op andere wijze is geschonden, dan wel dat er enige andere grond is tot de niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. Ook doet zich niet de situatie voor dat er, op grond van de factoren die genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2013, LJN: BY2814, reden is tot bewijsuitsluiting.

Wel zal het hof, zoals hierna zal blijken, de bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen die de zes verbalisanten die mee hebben gedaan aan de getuigentraining niet betrekken bij de toetsing van de rechtmatigheid van de aanhoudingen van de verdachte aangezien, zoals hiervoor aan de orde is gekomen, de betrouwbaarheid van deze verklaringen wordt aangetast door de getuigentraining. Er valt immers niet meer vast te stellen of de verklaringen gegrond zijn op 'eigen waarnemingen of ondervindingen', of dat het geheugen van de getuigen achteraf is beïnvloed door hetgeen tijdens de bijeenkomst van 15 februari 2011 aan de orde is gekomen.

Ook zal het hof, zoals hierna zal blijken, de onregelmatigheden rondom de voorbereiding van de getuigen en de wijze waarop de justitiële autoriteiten hierop hebben gereageerd verdisconteren in de strafmaat. Het hof ziet daartoe tevens aanleiding, aangezien de verantwoordelijke autoriteiten ondanks de bekendheid met het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2000, LJN AA7779 genoemde onregelmatigheden niet hebben voorkomen."

Het middel ziet op het verweer van de verdediging dat betrekking had op een bijeenkomst waarbij zes verbalisanten die, na toewijzing door de Rechtbank van een daartoe strekkend verzoek van de verdediging, als getuigen waren opgeroepen om bij de Rechter-Commissaris te verschijnen teneinde te worden gehoord, door een docente van de Politieacademie zijn voorbereid op hun verhoor, waarbij de onderwerpen zijn besproken waarover vragen te ver- wachten waren, zoals het signalement, de reden van verdenking en de tijdlijn van melding tot aanhouding.

Het oordeel van het Hof, kort gezegd, dat de geconstateerde onregel- matigheden niet van dien aard zijn dat zij tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte of tot bewijs- uitsluiting moeten leiden, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt mede in aan- merking genomen dat het Hof - niet onbegrijpelijk - niet aannemelijk heeft bevonden dat de bijeenkomst is beoogd of gebruikt om de verklaringen van de verbalisanten op elkaar af te stemmen of om die verklaringen te beïnvloeden, en voorts heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat de bijeenkomst tot gevolg heeft gehad dat mogelijk voor de verdachten ontlastende informatie is verzwegen of niet aan het licht gekomen of dat daarmee de betrouwbaarheid is aangetast van de reeds in de processen-verbaal vermelde informatie.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM-cassatie: Rechtsgevolgen vormverzuim

Hoge Raad 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2650

Het Gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 1 maart 2012 verdachte wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.

Tegen deze uitspraak is door de Advocaat-Generaal bij het Hof en namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het middel komt op tegen de vrijspraak door het Hof van het onder 2 ten- lastegelegde en klaagt dat het oordeel van het Hof dat aan de door het Hof geconstateerde vormverzuimen het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat sprake is van onher- stelbare vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv en daaraan de gevolg- trekking verbonden dat deze tot bewijsuitsluiting moeten leiden.

Deze vormverzuimen bestaan erin:

1. dat de inzet van opsporingsambtenaar A -1702 in de periode 25 december 2005 tot 9 februari 2006 niet door de gegeven bevelen is gedekt en
2. dat in de bevelen ex art. 126j Sv niet is opgenomen dat de informatie wordt ingewonnen door een persoon in openbare dienst van een vreemde staat die voldoet aan de bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen, als bedoeld in art. 126j lid 4 onder a Sv. Naast deze gebreken heeft het Hof nog geconstateerd dat
3. het bevel van 14 februari 2006 slechts ten aanzien van medeverdachte [medeverdachte 3] is gegeven en
4. voorts buiten de termijn van drie dagen schriftelijk is bevestigd en dat
5. ook de verlenging van 9 mei 2006 slechts ten aanzien van medeverdachte [medeverdachte 3] is gegeven. Het Hof verbindt aan dit alles de conclusie dat de geconstateerde vormverzuimen niet zonder gevolgen kunnen blijven, omdat er sprake is van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en dat om die reden het bewijsmateriaal dat is verkregen door de inzet van A-1702 in het kader van de stelselmatige informatie-inwinning niet voor het bewijs zal worden gebruikt. Het Hof overweegt vervolgens ten aanzien van de bevelen ex art. 126i Sv dat
6. deze, met uitzondering van het eerste bevel, niet vermelden dat een buitenlandse opsporingsambtenaar zal worden ingezet en dat
7. het eerste bevel voor verdachte is aangevraagd en ten aanzien van [medeverdachte 3] is verleend. Voorts stelt het Hof vast dat uit de aanvragen en de daaraan ten grondslag liggende gegevens blijkt dat voor de grond van de aanvragen telkens en met name wordt verwezen naar gegevens en omstandigheden waarbij A -1702 een bepalende rol heeft gespeeld. De bevelen tot pseudokoop/dienstverlening kunnen naar het oordeel van het Hof dan ook niet los worden gezien van de bevelen ex art. 126j Sv, zodat bewijsuitsluiting dient te volgen.

Kort gezegd betreffen de vormverzuimen:

• in op de voet van art. 126j Sv gegeven bevelen: dat de in te zetten opsporingsambtenaar A-1702 zonder zulks te vermelden een persoon betreft in de openbare dienst van een buitenlandse staat als bedoeld in art. 126j, vierde lid, Sv, voorts dat de bevelen niet de gehele periode van de inzet van die opsporingsambtenaar betreffen, alsmede dat een enkel bevel slechts ten name van de verdachte is gesteld en dat de verlenging van een bevel eerst na de termijn van drie dagen als bedoeld in art. 126g, zesde lid, Sv schriftelijk is bevestigd;
• in op de voet van art. 126i Sv gegeven bevelen: dat, met uitzondering van het eerste bevel, ook in dit verband zonder zulks te vermelden de buitenlandse opsporingsambtenaar is ingezet, alsmede dat het eerste bevel voor een medeverdachte is aangevraagd maar voor de verdachte is verleend.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt".

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004: AM2533, NJ 2004/276)

Aan de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322, NJ 2013/308 nadere overwegingen gewijd.

Het Hof heeft de vormverzuimen aangemerkt als een aanzienlijke schending van belangrijke strafvorderlijke voorschriften. Dat oordeel is echter ontoereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, terwijl het Hof niet heeft aangegeven of, en in welke mate de geschonden voorschriften strekten tot verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces, dan wel dat sprake was van een ander (strafvorderlijk) voorschrift waardoor een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte tot toepassing van bewijsuitsluiting noopte.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: Opvatting Hof dat de geldbedragen die het voorwerp vormden van het bewezenverklaarde medeplegen van witwassen reeds daardoor w.v.v. vormden is niet juist

Hoge Raad 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2648

Feiten

Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 8 juni 2011 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van €431.107,08 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

Middel

Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het Hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van het in de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak bewezenverklaarde mede- plegen van witwassen ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

In de bestreden uitspraak heeft het Hof het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op €436.107,08 en - na aftrek van een bedrag van €5000 ter compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep - aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd aan de Staat een bedrag van €431.107,08 te betalen.

Het Hof heeft het oordeel dat de betrokkene door middel van het in de strafzaak bewezenverklaarde medeplegen van witwassen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen ontleend aan de inhoud van de bewijsmiddelen. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene op 4 juni 2007 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel op zijn naam een eenmanszaak heeft in- geschreven onder de naam A, die werd gedreven voor rekening van de be- trokkene.

Ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof overwogen dat het zich uitsluitend heeft gebaseerd op het voordeel dat is behaald uit betalingen die door cliënten van het advocatenkantoor A zijn overgemaakt op de rekeningen ten name van A en op de privérekeningen van de betrokkene. Daarmee heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het in de strafzaak ten laste van de betrokkene bewezen verklaarde medeplegen van witwassen ertoe heeft geleid dat de betrokkene het bedoelde voordeel heeft verkregen.

Kennelijk heeft het Hof zijn oordeel gebaseerd op de opvatting dat de geldbedragen die het voorwerp vormden van het bewezenverklaarde mede- plegen van witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden. Die opvatting is niet juist. Dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM-cassatie tegen vrijspraak: selectie & waarderingsvrijheid van de feitenrechter

Hoge Raad 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2646

Feiten

Verdachte is bij arrest van 18 september 2012 door het Gerechtshof te Arnhem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren wegens onder

• 3 deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven’,
• 4 medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod; meermalen gepleegd en
• 5 medeplegen van witwassen; meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren.

Mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel klaagt over de door het Hof gegeven vrijspraken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat hij op 9 of 10 september 2008 op de Rijksweg A73 al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen slachtoffer 1 heeft vermoord, althans dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen aan de moord op slachtoffer 1 medeplichtig is geweest. Onder 2 is aan de verdachte tenlastegelegd dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepoogd slachtoffer 2 te vermoorden, althans dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen aan de poging tot de moord op slachtoffer 2 medeplichtig is geweest.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijge- sproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.

Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet ge- trokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Hieruit volgt dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het ten- lastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk ge- noemd zal kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004: AO5061, NJ 2004/480).

Het Hof heeft geoordeeld dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte en zijn medeverdachte aanwezig zijn geweest bij de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten, de moord en/of de poging tot moord op de Rijksweg A73, en evenmin dat de verdachte opzet hadden op het medeplegen van deze delicten of op het behulpzaam zijn daarbij. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat het middel faalt.

Klik hier voor de volledige uitspraak.