Profijtontneming, draagkracht, art. 81 RO, conclusie AG

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5157 Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 52.205,57 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het middel klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde draagkrachtverweer onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Namens de betrokkene is onder meer aangevoerd: "3. Draagkracht (...) In de onderhavige zaak doet zich de situatie voor dat uw hof op grond van de bevoegdheid ingevolge art. 36e, lid 4 Sr het te betalen ontnemingsbedrag dient te matigen tot nihil dan wel (subsidiair) tot het bedrag c.q. de waarde van het conservatoir beslag.

De persoonlijke omstandigheden Op grond van de persoonlijke omstandigheden van cliënt kan immers niet anders worden geoordeeld dan dat zijn huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht in het geheel niet toereikend zullen zijn om een ontnemingsbedrag, laat staan ruim € 62.000 te betalen! Blijkens de aan deze pleitnotities gehechte beschikking d.d. 10 maart 2004 (bijlage 4) is cliënt tot ongewenst vreemdeling verklaard. Tegen de beschikking tot ongewenstverklaring werd een bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaarschrift werd ongegrond verklaard. Vervolgens werd er tevergeefs beroep en aansluitend hoger beroep ingesteld. De ongewenstverklaring is definitief. Aan deze pleitnotities is gehecht een brief van mr. P.J. Schüller (bijlage 5). Böhler advocaten heeft cliënt in de procedure tegen zijn ongewenstverklaring bijgestaan. Deze brief is de bevestiging van de definitieve ongewenstverklaring van cliënt. Cliënt zal noch in Nederland noch in de Europese Unie inkomsten uit werkzaamheden kunnen verwerven, omdat hij zich hier nergens legaal zal kunnen vestigen. Tenslotte nog het volgende. De officier van justitie heeft blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg op 14 oktober 2004 opgemerkt dat inkomsten ook buiten Nederland verdiend kunnen worden, zodat het gegeven dat cliënt ongewenst is verklaard niet van invloed is in de onderhavige procedure. Ik heb reeds aangegeven dat het generen van inkomsten binnen de Europese Unie is uitgesloten. Cliënt is afkomstig uit Eritrea, geboren in de hoofdstad Asmara. Ter informatie heb ik (bijlage 6) de landeninformatie bijgesloten, opgesteld door het Ministerie van Buitenlandse Zaken, betreffende Eritrea. Hieruit blijkt - ik citeer (zie pag. 6) -: "Eritrea is een van de armste langen van Afrika." Het BBP per capita - dus het inkomen per hoofd van de bevolking - bedroeg volgens een schatting van de EU in 2006 US $ 219, terwijl de gemiddelde levensverwachting voor mannen anno 2004 52 jaar betrof.

Conclusie Op grond van de aangevoerde persoonlijke omstandigheden kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van Georges in het geheel niet toereikend zullen zijn om een ontnemingbedrag te betalen. Gelet enerzijds op de mindering, die op grond van de schending van de redelijke termijn dient te worden toegepast - in de orde van grootte van een veelvoud van € 5.000 - en gelet anderzijds op uw matigingsbevoegdheid ingevolge art. 36e, lid 4 Sr, verzoek ik uw hof het te betalen ontnemingbedrag te matigen tot nihil dan wel (subsidiair) tot het bedrag c.q. de waarde van het conservatoir beslag."

Het Hof heeft dit draagkrachtverweer als volgt verworpen: "Het hof verwerpt het gevoerde draagkrachtverweer, omdat niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben, mede gelet op de verjaringstermijn. Het hof overweegt in het bijzonder dat niet uitgesloten kan worden dat veroordeelde enig vermogen heeft, mede gelet op de mededeling van de raadsman dat beslag is gelegd op sieraden die aan veroordeelde toebehoren."

Oordeel AG Hofstee

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de draagkracht in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase en dat in het ontnemingsgeding de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Daarom worden aan de motivering van de verwerping van een dergelijk draagkrachtverweer geen hoge eisen gesteld.

Met zijn overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat zich in casu niet de situatie voordoet dat aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Daarmee heeft het Hof het gevoerde verweer op toereikende gronden en niet onbegrijpelijk verworpen, waarbij ik in aanmerking neem dat namens de betrokkene slechts is aangevoerd dat, nu de betrokkene definitief tot ongewenst vreemdeling is verklaard, hij noch in Nederland noch in de Europese Unie inkomsten uit werkzaamheden zal kunnen verwerven, waardoor zijn huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht niet toereikend zal zijn om een ontnemingsbedrag te betalen. Waarom de "huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht" van de betrokkene ontoereikend is om een ontnemingsbedrag te betalen en waarom de betrokkene buiten de Europese Unie niet legaal zou kunnen verblijven en inkomsten zou kunnen genereren, blijft in het midden.

Door te verwijzen naar de verjaringstermijn heeft het Hof niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht rekening te hebben gehouden met de mogelijke draagkracht van de betrokkene in de toekomst. Anders dan de steller van het middel zie ik niet in dat het Hof, door te overwegen dat het "mede" heeft gelet op de verjaringstermijn, op grond van art. 359, tweede lid, Sv tevens had moeten aangeven op grond van welke andere redenen het tot het oordeel is gekomen dat het draagkrachtverweer geen doel treft.

Voor zover wordt geklaagd dat het Hof op grond van art. 359, tweede lid, Sv had moeten reageren op het subsidiaire verzoek aan het Hof het te betalen ontnemingsbedrag te matigen tot de waarde van het conservatoir beslag, faalt het middel, nu een dergelijk verzoek niet kan worden beschouwd als een verweer en zeker niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Lees hier de volledige uitspraak.

Profijtontneming, afwijzing getuigenverzoek. Conclusie AG: anders.

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5154 Feiten

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 109.869,23 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Middel

Het eerste middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het ondanks de niet verschijning van de op verzoek van de verdediging opgeroepen, doch niet ter terechtzitting verschenen getuige X toch arrest in deze zaak heeft gewezen.

Beoordeling Hoge Raad

Ter terechtzitting van 16 oktober 2007 heeft het Hof op verzoek van de verdediging de oproeping van X als getuige bevolen. Op de daarop volgende terechtzitting van 2 februari 2011, waarop de betrokkene noch diens raadsman aanwezig was, bleek de getuige, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet te zijn verschenen. Het Hof diende toen op de voet van art. 288 Sv gemotiveerd te beslissen of het kon afzien van de hernieuwde oproeping van de getuige.

De in het bestreden arrest opgenomen overweging

"Alhoewel de op verzoek van de verdediging opgeroepen getuige [getuige 1] niet ter zitting is verschenen, wijst het hof - gehoord de advocaat-generaal - arrest in deze zaak, omdat veroordeelde noch zijn raadsman er op enigerlei wijze blijk van hebben gegeven nog belang te hebben bij het horen van de getuige en het hof en de advocaat-generaal evenmin vragen hebben voor de getuige."

moet aldus worden verstaan dat het Hof op de voet van art. 288, derde lid, Sv met toestemming van de Advocaat-Generaal van hernieuwde oproeping van de getuige heeft afgezien.

Gelet op art. 331, tweede lid, Sv kon het Hof ook zonder de toestemming van de betrokkene aldus beslissen (vgl. HR 19 december 2000, LJN ZD2182, NJ 2001/161, rov. 4.3).

Op het voorgaande stuit het middel af.

Conclusie AG Hofstee: anders

"Gezien het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 oktober 2007 heeft de toenmalige raadsman van de betrokkene op enig moment na het aanwenden van het hoger beroep aan eerst de Advocaat-Generaal bij het Hof en vervolgens aan de griffier van de Rechtbank Groningen het verzoek gericht tot het horen van een aantal getuigen, waaronder de getuige. Omdat onduidelijk was, wat er met dit verzoek "is gebeurd" en de betrokkene aan het verzoek vasthield, heeft het Hof het onderzoek ter terechtzitting aangehouden met het bevel dat X zal worden opgeroepen voor de volgende terechtzitting teneinde hem als getuige te horen. Ik neem aan dat het Hof deze aanhouding gegrond heeft op het bepaalde in art. 287, derde lid aanhef en onder a Sv, welke bepaling van overeenkomstige toepassing is in ontnemingzaken.

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 februari 2011 wordt vermeld dat het onderzoek op die terechtzitting, na de schorsing voor onbepaalde tijd van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 16 oktober 2007, opnieuw is aangevangen. Ingevolge art. 322, vierde lid, Sv is het op de terechtzitting van 16 oktober 2007 (op grond van art. 287, derde lid aanhef en onder a, Sv) gegeven bevel tot oproeping van de getuige bij het opnieuw aanvangen van het onderzoek op de terechtzitting van 2 februari 2011 in stand gebleven. Daaruit volgt mijns inziens dat het Hof van een hernieuwde oproeping van de op de terechtzitting van 2 februari 2011 niet verschenen getuige slechts kon afzien op de in art. 288 Sv genoemde gronden.

Uit de overweging van het Hof - dat arrest kan worden gewezen (en, daarmee impliciet, dat van hernieuwde oproeping van de getuige kan worden afgezien) "omdat veroordeelde noch zijn raadsman er op enigerlei wijze blijk van hebben gegeven nog belang te hebben bij het horen van de getuige en het hof en de advocaat-generaal evenmin vragen hebben voor de getuige" - zou kunnen worden afgeleid dat het Hof de juiste maatstaf voor ogen heeft gestaan. Kennelijk heeft het Hof met zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat in overeenstemming met art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van het oproepen van de getuige de betrokkene niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Dat neemt echter niet weg dat het bestreden oordeel van het Hof mijns inziens niet zonder meer begrijpelijk is. Ter terechtzitting van 16 oktober 2007 heeft de raadsman van de betrokkene aangevoerd dat het onderzoek mede gebaseerd is op onbetrouwbare verklaringen die door X zijn afgelegd. Kennelijk heeft het Hof toen het belang van de verdediging bij het horen van deze getuige onderkend en (ook) om die reden het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst, met bevel dat deze getuige voor de volgende zitting wordt opgeroepen. Op de terechtzitting van 2 februari 2011 stond het Hof met toepassing van voornoemde maatstaf voor de vraag of dat rechtens te respecteren verdedigingsbelang nog onverkort van kracht was. Daarbij past, gelet op het zwaarwegende karakter van het verdedigingsbelang, een terughoudende toetsing. Anders gezegd: alleen sterke en steekhoudende redenen kunnen leiden tot de beslissing dat het verdedigingsbelang intussen is weggeëbd. Daaraan voldoet niet de - tegenovergestelde - opvatting van het Hof, namelijk dat de verdediging geacht wordt geen belang (meer) te hebben bij het (opnieuw) oproepen van de niet verschenen getuige, tenzij zij uitdrukkelijk aangeeft daarbij nog altijd belang te hebben. Door dit laatste van de verdediging te verlangen, stelt het Hof een eis die (als ik het goed zie) met betrekking tot de maatstaf van het 'verdedigingsbelang' geen steun vindt in het recht. Daaraan doet niet af dat tussen de eerste en de tweede terechtzitting in hoger beroep maar liefst ruim drie jaren zijn verstreken. Voorts is - anders dan het Hof kennelijk meent - het in het onderhavige geval niet relevant of het Hof of de Advocaat-Generaal vragen heeft voor de getuige.

Ten slotte merk ik op dat uit de enkele omstandigheid dat de betrokkene en zijn raadsman niet ter terechtzitting zijn verschenen, niet kan worden afgeleid dat het belang van de verdediging bij het horen van de getuige is vervallen. Daarbij wijs ik er overigens op dat de oproeping om op de terechtzitting van 2 februari 2011 te verschijnen niet in persoon aan de betrokkene is uitgereikt, maar op de voet van art. 588, derde lid aanhef en onder c, Sv aan de griffier van de Rechtbank te Leeuwarden is betekend met verzending van een afschrift van deze oproeping naar het GBA-adres van de betrokkene.

Het middel is terecht voorgesteld."

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: feiten & omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5166 Verdachte is bij arrest van 10 november 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens het bewezenverklaarde onder 1, primair "diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren", onder 2 primair. "diefstal, waarbij de schuldige zich toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak" en onder 4 subsidiair "opzetheling", veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden. Het arrest bevat voorts beslissingen aangaande de benadeelde partijen en betreffende inbeslaggenomen voorwerpen.

Het derde middel klaagt over de nadere bewijsoverweging van het Hof ten aanzien van feit 1 primair voor zover inhoudend dat de verbalisanten bij betrokkene 1 een zwelling van de bovenlip hebben geconstateerd, nu deze constatering nergens in het dossier is te vinden.

Tot bewijs is onder meer een verklaring gebezigd die op de dag van het voorval (2 februari 2010) bij de politie is afgelegd door betrokkene 1. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang, dat hij een lichte zwelling heeft opgelopen aan zijn bovenlip. Het Hof wijst in een bewijsoverweging op een constatering van verbalisanten ter onderbouwing van de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige. Het bewijsmiddel, noch het door een verbalisant opgemaakte proces-verbaal waarin die verklaring is neergelegd, houdt in dat één of meer verbalisanten die zwelling ook metterdaad constateren.

Het Hof heeft de betrouwbaarheid van de verklaring dat er inderdaad een zwelling van de lip was, woordelijk gebaseerd op een constatering van verbalisanten. Dat die constatering door verbalisanten is gedaan berust echter, gezien het ontbreken van een bron in het dossier, kennelijk op niet meer dan de veronderstelde juistheid van de verklaring van de getuige (petitio principii). Op die wijze kan de betrouwbaarheid van een verklaring niet worden onderbouwd. Het Hof kon de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] wel op het gegeven baseren dat die voor de politie onmiddellijk verifieerbaar moet zijn geweest, maar in dat geval wordt de betrouwbaarheid van de verklaring niet aangenomen op grond van een constatering van verbalisanten maar op basis van de context van onmiddellijke constateerbaarheid door de verbalisant(en) van het waarheidsgehalte van de verklaring.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad heeft met betrekking tot feiten & omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring in zijn arrest van 23 oktober 2007, LJN BA5851, NJ 2008/69, rov. 3.6 het volgende overwogen: "Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Bij het bovengenoemde bewijsverweer kan worden gedacht aan een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die - indien juist - onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring (het Meer en Vaart-verweer, zo genoemd naar de casus van HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450). Indien de rechter aan de verwerping van een dergelijk verweer nieuwe, nog niet in de bewijsmiddelen voorkomende feiten of omstandigheden ten grondslag legt waarop de bewezenverklaring steunt, moet immers worden gesproken van feiten en/of omstandigheden die door de rechter redengevend voor de bewezenverklaring worden geacht. Het voorgaande geldt echter niet voor feiten en/of omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een weerlegging van verweren inzake de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal (vgl. bijv. HR 18 mei 1976, NJ 1976, 539 en HR 9 mei 1995, DD 95.334) of aan de verwerping van een verweer dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen (vgl. HR 15 mei 2007, LJN AZ6101). Zulke feiten en/of omstandigheden zijn immers niet redengevend voor de bewezenverklaring dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan. Overigens geldt in alle gevallen dat ingeval het feiten en/of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, die stukken ter terechtzitting dienen te zijn voorgelezen of daarvan aldaar de korte inhoud moet zijn medegedeeld (vgl. HR 24 juni 2003, LJN AF7985, NJ 2004, 165 en HR 5 december 2006, LJN AZ0662)."

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het te dezen kennelijk gaat om een feit dat ten grondslag is gelegd aan de weerlegging van een verweer inzake de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal, is het middel vruchteloos voorgesteld.

Lees hier het volledige arrest.

Profijtontneming, gemaakte kosten in verband met wisselkoers

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5153 Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 3 maart 2011 het - uit het medeplegen van een tweetal drugsdelicten, meermalen gepleegd, en deelname aan een criminele organisatie - wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de betrokkene vastgesteld op een bedrag van in totaal € 147.061,02 en, rekening houdend met de overschrijding van de redelijke termijn, aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 139,561,02 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Genoemd totaalbedrag van € 147.061,02 is de optelsom van € 73.705,25 als genoten voordeel uit de "Mexicotransactie" en € 73.355,77 aan verkregen voordeel uit de "overige drugstransacties". 

De Hoge Raad heeft overwogen dat de middelen in deze niet tot cassatie kunnen leiden.

Interessant is evenwel de conclusie van AG Hofstee ten aanzien van het tweede middel.

"Het tweede middel klaagt over de verwerping van het namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat de kosten die gemaakt zijn in verband met het omwisselen van Duitse Marken in Nederlandse Guldens in mindering dienen te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel."

De raadsvrouw heeft namens de betrokkene ter terechtzitting onder meer aangevoerd: "Wisselkoers DM: Bij een ontneming gaat het om het aannemelijkheidsvereiste. Aannemelijk is het dat cliënt de Duitse Marken heeft omgewisseld, aangezien hij belang had bij Nederlandse Guldens. Aldus dient er uit te worden gegaan van een koers waarbij rekening wordt gehouden met wisselkosten. Derhalve is het redelijk om de koers gunstig af te ronden en aldus een koers aan te houden van 1,1 zoals ook in het eerste rapport is gebeurd.

Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen: Het verweer van de raadsvrouw dat geen rekening is gehouden bij de berekening van het voordeel met de wisselkosten van de door veroordeelde ontvangen geldbedragen in Duitse Marken naar Nederlandse Guldens, wordt verworpen. Het is aan veroordeelde om aannemelijk te maken dat hij wisselkosten heeft moeten maken die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, alsmede de hoogte van deze kosten. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat veroordeelde deze kosten heeft moeten maken, ook niet op grond van hetgeen de raadsvrouw hieromtrent naar voren heeft gebracht."

AG Hofstee:

"Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de wetgever de rechter grote vrijheid heeft gelaten of en, zo ja, in welke mate hij bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening wil houden met de kosten die de betrokkene heeft gemaakt teneinde de betreffende feiten te begaan. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende kosten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven.

Gelet op de voorgaande vooropstelling en gezien de wel heel summiere inhoud van hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht ten aanzien van de bedoelde 'wisselkosten', getuigt het bestreden oordeel van het Hof - dat het niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene wisselkosten heeft moeten maken die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict en dat daarom het verweer wordt verworpen - niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dit oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Gelet op het feitelijke karakter van dit oordeel leent het zich niet voor een verdere toetsing in cassatie.

Het middel faalt."

Lees hier het volledige arrest.

HR herhaalt eerdere Salduz-jurisprudentie. Het Hof heeft door te volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim, e.e.a. miskend.

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5111 Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken. 

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot woninginbraak.

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie, inhoudende een op 5 augustus 2008 door de verdachte afgelegde verklaring.

Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:

"(...) De verdachte had voor zijn eerste verhoor door de politie op 5 augustus 2008 recht op consultatie van een raadsman. Niet is gebleken dat verdachte voor zijn eerste verhoor van dat recht heeft afgezien. Dit vormverzuim leidt er in beginsel toe dat de eerste verklaring van de verdachte voor het bewijs dient te worden uitgesloten. Verdachte heeft echter na 5 augustus 2008 en derhalve nadat hem rechtsbijstand was verleend door zijn raadsman bij de politie een nadere verklaring afgelegd, waarbij hij niet is teruggekomen op zijn eerdere verklaring. Ook ten overstaan van de rechtbank heeft hij gesteld te blijven bij hetgeen door hem eerder bij de politie was verklaard. Gelet op deze omstandigheden concludeert het hof dat, niettegenstaande het hiervoor genoemde vormverzuim, verdachte daardoor niet in zijn belang is geschaad. Het hof zal daarom, anders dan is gesteld door de raadsman, wel acht slaan op de eerste door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring. Het hof volstaat met de enkele constatering dat in het vooronderzoek sprake is geweest van een vormverzuim."

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

Uit dit arrest volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging zoals door het Hof verricht (vgl. HR 13 september 2011, LJN BQ8907, NJ 2011/556).

Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor bedoeld. Het Hof heeft geoordeeld dat de (belastende) verklaring die de verdachte bij gelegenheid van zijn eerste verhoor door de politie heeft afgelegd bruikbaar is voor het bewijs, ook al is hij voorafgaand aan dit verhoor niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel berust op de overwegingen, kort gezegd, dat hij nadien, na raadpleging van een advocaat, tijdens het nadere verhoor door de politie en tijdens zijn ondervraging ter terechtzitting van de Rechtbank niet is teruggekomen van zijn eerste verklaring, en bij zijn bij de politie afgelegde verklaring is gebleven. Door het verweer op deze grond te verwerpen en de bedoelde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 december 2010, LJN BN9293).

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier het volledige arrest.

HR: het hof bezigt, in strijd met eigen overweging, verklaring van verdachte voor het bewijs

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX4877 Feiten

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte veroordeeld voor diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft in de bestreden uitspraak onder het hoofd "Gevoerde verweren" het volgende overwogen:

"(...) Nu het door de raadsman bedoelde verhoor van de verdachte heeft plaatsgevonden zonder dat aan verdachte is aangeboden dat hij zich desgewenst kon voorzien van bijstand door een raadsman of raadsvrouw en bedoeld recht ook reeds gold voordat zulks in de rechtspraak was erkend, stelt het hof vast dat aan dit recht niet is voldaan, zodat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Het hof zal als rechtsgevolg aan dit verzuim verbinden dat de door verdachte tegenover de opsporingsambtenaren van de politie afgelegde verklaringen niet tot bewijs zullen worden gebezigd. De verklaringen, die verdachte nadien heeft afgelegd, nadat hij was voorzien van bijstand door een raadsman of raadsvrouw, zullen wèl tot bewijs worden gebezigd. Het hof overweegt dat uitsluiting van de verklaringen van verdachte tegenover de politiebeambten niet leidt tot vrijspraak, gelet op het resterende bewijsmateriaal. Het verweer faalt derhalve."

Blijkens de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv heeft het Hof onder meer als bewijsmiddel gebezigd een proces-verbaal van politie, opgemaakt door verbalisant 1, voor zover inhoudende als op 10 april 2008 afgelegde verklaring van de verdachte: "In de auto kunnen sporen van mij worden aangetroffen. Ik ben niet in de auto geweest, maar mijn handen wel. Mijn handen zijn in de auto geweest. Mijn handen zijn op dingen geweest die je open kunt maken, zoals het dashboardkastje. Ik heb de schroevendraaier uit de auto gestolen."

Het middel klaagt terecht dat het bezigen als bewijsmiddel van de verklaring van de verdachte in strijd is met de weergegeven overweging van het Hof dat de door de verdachte tegenover de opsporingsambtenaren van de politie afgelegde verklaringen niet voor het bewijs zullen worden gebezigd.  Dit brengt met zich dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

Lees hier het volledige arrest.

HR: Het Hof heeft ten onrechte een voor de bewezenverklaring niet redengevende verklaring van de verdachte onder de bewijsmiddelen opgenomen

Hoge Raad 25 september 2012, LJN BX5014 Feiten

Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 21 januari 2011 wegens "Medeplegen van oplichting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

Middel 

Het middel klaagt onder meer dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het Hof de verklaring van de verdachte - welke verklaring het Hof niet aannemelijk heeft geacht - tot het bewijs heeft gebezigd.

Beoordeling Hoge Raad

Wanneer de rechter zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - in een nadere overweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen (Vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV3442, NJ 2012/204).

Het Hof heeft onder de bewijsmiddelen een verklaring van de verdachte opgenomen die het evenwel blijkens de nadere bewijsoverweging op onderdelen niet aannemelijk heeft geacht. Het Hof heeft die, voor de bewezenverklaring niet redengevende, verklaring van de verdachte dus ten onrechte onder de bewijsmiddelen opgenomen. Daarover klaagt het middel terecht, in aanmerking genomen dat die verklaring in het geheel van de bewijsvoering niet van ondergeschikte betekenis is.

Klik hier voor de vollgedige uitspraak.

HR: Afwijzing getuigenverzoek is gelet op hetgeen ter terechtzitting door de verdediging is aangevoerd niet toereikend gemotiveerd

Hoge Raad 25 september 2012, LJN BX5004 Feiten

Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte veroordeeld voor bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd.

Middel

Het middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het horen van betrokkene 1 en betrokkene 2 als getuigen.

Het hof heeft bewezen verklaard dat "hij op 09 september 2009 in de gemeente Almere betrokkene 1 en betrokkene 2 heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend met een mes, zwaaiende bewegingen gemaakt in de richting van voornoemde betrokkene 1 en 2, die zich op korte afstand van hem, verdachte bevonden en is hij met dat mes in zijn hand achter betrokkene 1 en 2 aangerend en heeft hij deze dreigend te worden toegevoegd: "Rot op, rot op, ik maak jullie dood".

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2011 houdt in dat de gemachtigd advocaat van verdachte het woord heeft gevoerd en daartoe het volgende heeft aangevoerd: "Mijn cliënt is stellig. Hij heeft de aangevers niet met een mes bedreigd en ook geen bedreigingen geuit. Hij voelde zichzelf juist bedreigd omdat hij werd gepest door de jongens. Uit de verklaring van aangevers kan opgemaakt worden dat ze hem hebben opgezocht. Ze hebben hem uitgedaagd en geprovoceerd. Ze zochten hem met bepaalde bedoelingen op. Hij rende met handgebaren achter hen aan om te zorgen dat ze weggingen. De opzet op de bedreiging ontbreekt. Verder is er onvoldoende bewijs voor het gebruik van het mes. Zijn verklaring waarom hij het mes in zijn hand had is aannemelijk. Ik vraag u mijn cliënt vrij te spreken. Indien u niet tot vrijspraak komt wil ik de aangevers opnieuw horen. Aangevers zijn niet meer geconfronteerd met de verklaring van verdachte. Mijn cliënt is het pispaaltje van Almere. Hij is eerder ernstig bedreigd. (...)"

Het Hof heeft het verzoek als volgt samengevat en afgewezen: "De raadsman heeft ter terechtzitting verzocht om aangevers betrokkene 1 en 2 nader te horen indien het hof niet zou concluderen tot een vrijspraak van het tenlastegelegde. Het hof acht het horen van de aangevers niet noodzakelijk en wijst dat verzoek af."

Beoordeling Hoge Raad

Gelet op hetgeen ter terechtzitting door de verdediging is aangevoerd is de afwijzing van het verzoek om betrokkene 1 en betrokkene 2 als getuigen te horen niet toereikend gemotiveerd.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

OM-cassatie. Niet-ontvankelijkheid van het OM en het aanwezigheidsrecht.

Hoge Raad 25 september 2012, LJN BX3797 Feiten

Het Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 26 maart 2010 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

Middel

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Het middel behelst de klacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de Nederlandse overheid zijn verplichting een verdachte in de gelegenheid te stellen tijdens een strafvervolging zijn aanwezigheidsrecht te realiseren niet heeft nageleefd, althans dat het oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft zijn oordeel tot niet-ontvankelijkheid van het OM kennelijk gebaseerd op de opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte, veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld, en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd tot niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

De Hoge Raad oordeelt dat (zonder nadere uitleg) bovenstaande opvatting onjuist is.

Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, verwijst de zaak naar het Hof.

Conclusie AG

Hofstee komt, na een uitgebreide beschouwing van het aanwezigheidsrecht en de regelgeving en jurisprudentie omtrent de niet-ontvankelijkheidverklaring van het OM, tot dezelfde conclusie als de Hoge Raad.

In het onderhavige geval staat de vraag centraal of onder de werking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte en de daarop rustende verdedigingsrechten de onverwachte uitzetting van de verdachte door de IND voor rekening van het OM dient te komen in die zin dat tengevolge van die uitzetting het OM op straffe van niet-ontvankelijkheid zijn vervolgingsrecht met betrekking tot de verdachte heeft 'verspeeld'.

Hofstee stelt dat wat het aanwezigheidsrecht betreft, als uitgangspunt geldt dat het de verdachte vrijstaat om zelf te bepalen op welke wijze hij de verdediging in zijn strafzaak wenst te voeren. In dit kader behoort de strafvorderlijke overheid de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte te waarborgen. Daarbij wordt van de overheid zelfs op enig moment een actieve opstelling verlangd. Dat komt tot uiting in de oproepingsfunctie van de dagvaarding. Tevens mag het OM, omringd door beginselen van behoorlijk procesrecht, vanzelfsprekend de verdachte niet doelbewust belemmeren in de effectuering van zijn aanwezigheidsrecht. Hofstee vervolgt met de geldende verantwoordelijkheid die de verdachte draagt ter effectuering van zijn aanwezigheidsrecht. Ter effectuering van zijn aanwezigheidsrecht dient de verdachte vooral ook zelf in actie te komen. Hij zal er blijk van moeten geven van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te willen maken. Dat dit initiatief exclusief bij de verdachte ligt, vloeit voort uit het uitgangspunt dat als mogelijkheid meebrengt dat de verdachte er voor kiest op de terechtzitting juist niet aanwezig te willen zijn.

Het is dus de verdachte zelf - en in beginsel niemand anders - die bepaalt of hij op de terechtzitting wel of niet aanwezig zal zijn. De AG trekt deze lijn door naar het onderhavige geval en stelt dat de verantwoordelijkheid van de verdachte meebrengt om na ongewenstverklaring ter voorkoming van zijn uitzetting aan de betrokken autoriteiten kenbaar te maken dat hij gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht dan wel na uitzetting een zogenoemde 'laissez passer' aan het Openbaar Ministerie te verzoeken ten einde zijn aanwezigheidsrecht te realiseren. Het aanwezigheidsrecht van de verdachte strekt niet zover dat er een verplichting voor de overheid bestaat om bijvoorbeeld de tot ongewenst vreemdeling verklaarde verdachte een ontheffing te verlenen, ook zonder dat deze daarom verzoekt. Een dergelijke ongevraagde bemoeienis van de overheid zou immers op gespannen voet staan met de keuze van de verdachte om van verschijning op de terechtzitting af te zien.

Vervolgens richt de AG zich op de niet-ontvankelijkverklaring van het OM en merkt op dat deze slechts kan volgen als sprake is van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde hetgeen het geval is wanneer door onrechtmatig optreden van met opsporing en/of vervolging belaste ambtenaren doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hofstee concludeert dat een dergelijke situatie in de onderhavige zaak zich niet voordoet. Uitzetting vindt niet plaats onder verantwoordelijkheid van het OM en kan niet aan het OM worden toegerekend. Bovendien verwijst de AG nog naar HR 25 november 2003, LJN AM0215 en HR 24 oktober 1989, LJN ZC8249, NJ 1990/241 waaruit niet kan worden afgeleid dat voortzetting van de zaak nadat een verdachte is uitgezet en om die reden niet bij de behandeling van de zaak aanwezig kan zijn, niet zonder meer een inbreuk op art. 6 EVRM oplevert.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Door Mirjam Levy

Nadere bewijsmotivering, uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, art. 259 lid 2 Sv, Dakdekkerverweer

HR 25 september 2012, LJN BL5563 Feiten

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte ter zake van "feitelijke aanranding van de eerbaarheid" veroordeeld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof heeft niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdachte dat hij geen seksuele bedoelingen heeft gehad, zodat 's Hofs arrest niet naar behoren met redenen is omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

Door de verdediging is aangevoerd dat verdachte geen seksuele bedoelingen heeft gehad, hetwelk niet enkel van feitelijke aard is maar ook betwist dat de handeling van verdachte (het betasten van het slachtoffer) onder de delictsbepaling (ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr) valt als in de wet voorzien.

Nu een u.o.s. als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv is gevoerd welke tegelijkertijd een zogenoemd dakdekkerverweer inhoud, dienen bij niet aanvaarding daarvan in het bijzonder de redenen die daartoe hebben geleid in het arrest te worden opgenomen.

Met betrekking tot dergelijke dakdekkerverweren kan betrekkelijk snel voldaan zijn aan de eis dat het desbetreffende standpunt uitdrukkelijk moet zijn onderbouwd (vgl. HR 8 april 2008, LJN BC5969, NJ 2008, 231).

Het Hof heeft nagelaten nader te motiveren.

Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak, wijst de zaak terug naar het Hof

Conclusie AG

AG Knigge verduidelijkt dat “(i)n de jurisprudentie een dakdekkerverweer wordt aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv, met dien verstande dat de feitenrechter ook voor de inwerkingtreding van het huidige art. 359 lid 2 Sv was gehouden om uitdrukkelijk en gemotiveerd op een dergelijk verweer te beslissen.”

Knigge onderkend het motiveringsgebrek van het Hof, maar stelt de vraag of deze voldoende is om tot cassatie te leiden. Immers, zo stelt Knigge levert het “ontbreken van een expliciete reactie op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (…) geen motiveringsgebrek op als het arrest desondanks voldoende aanknopingspunten bevat die begrijpelijk maken waarom het Hof van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is afgeweken.”

In casu doet een dergelijke situatie zich, naar oordeel van de AG, niet voor.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Door Mirjam Levy