Terugbetalingsverplichting vastgesteld op nihil omdat curator de vermogensbestanddelen in het faillissement heeft kunnen betrekken

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:112

De veroordeling

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 23 september 2014 onder parketnummer 20-003881-11 tot straf veroordeeld. Ten laste van veroordeelde is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 19 september 2006 tot en met de maand maart 2007 in Nederland en in Oostenrijk, terwijl hij verdachte, bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Breda van 19 september 2006 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers baten van hem, verdachte, niet heeft verantwoord en goederen aan de boedel heeft onttrokken door:

• zijn, verdachtes aandeel in het eigendomsrecht van een in Kaprun (Oostenrijk) gelegen onroerend goed en een of meer girale bedragen aan geld tot een totaal bedrag groot € 760.000,- of daaromtrent, in elk geval een of meer girale bedragen aan geld (D-260, p.1-17) en
• een vordering van hem, verdachte, op zijn echtgenote groot € 235.000,- op grond van een door hem, verdachte met zijn echtgenote aangegane cessie-overeenkomst gedateerd 29 april 2005,

niet op te geven aan en ter beschikking te stellen van de curator en buiten het bereik en beheer van de curator te brengen en te houden.”

Kort gezegd heeft veroordeelde zich schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk door het verzwijgen van voormelde drie vermogenbestanddelen tegenover de curator.

Standpunt AG

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing van de rechtbank zal vernietigen, het geschattewederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 1.135.000,- en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft betoogd:

• primair tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering;
• subsidiair tot ongegrondverklaring van de ontnemingsvordering;
• meer subsidiair tot nihilstelling van de betalingsverplichting.

Ontvankelijkheid

De verdediging heeft primair betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering omdat deze vordering in strijd is met de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude. Voorts worden de belangen van de schuldeisers van de gefailleerde veroordeelde bij een toewijzing van de vordering geschaad.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Veroordeelde is op 19 september 2006 in staat van faillissement verklaard. Naar aanleiding van een aangifte van de curator in dat faillissement is een strafrechtelijk onderzoek jegens veroordeelde ingesteld. In 2012 is onderhavige ontnemingsprocedure jegens veroordeelde aanhangig gemaakt.

In de Aanwijzing opsporing en vervolging faillissementsfraude (hierna: Aanwijzing) is weliswaar opgenomen dat het indienen van een ontnemingsvordering tegen een gefailleerde verdachte niet geïndiceerd is omdat dit in het nadeel werkt van de boedel en de schuldeisers, maar dat laat onverlet de zelfstandige bevoegdheid van het openbaar ministerie om daartoe in voorliggende gevallen tóch over te gaan. Het enkele handelen in afwijking van de Aanwijzing kan dan ook, naar het oordeel van het hof, niet leiden tot niet- ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Ook hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot een schending van de belangen van de schuldeisers van een gefailleerde veroordeelde leidt niet tot een ander oordeel.

Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de ontnemingsvordering en het verweer van de verdediging wordt verworpen.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten en dat dit voordeel als volgt moet worden geschat.

Het hof neemt, voor zover hierna niet anders wordt vermeld, voor de schatting tot uitgangspunt het proces-verbaal van ambtshandeling op 19 oktober 2007.

Het voordeel uit de drie voormelde vermogensbestanddelen wordt als volgt vastgesteld:

• het aandeel van veroordeelde in het eigendomsrecht van een in Kaprun (Oostenrijk) gelegen onroerend goed;

Veroordeelde is met zijn echtgenote eigenaar van het onroerend goed in Oostenrijk. Uit een door beiden ondertekende koopovereenkomst blijkt dat zij dit onroerend goed op 8 september 2006 hebben gekocht voor een bedrag van € 900.000,-. Daarbij hebben zij tevens de verplichtingen uit een hypothecaire geldlening van € 620.000,- overgenomen.

De overwaarde op dit onroerend goed bedroeg dan ook (€ 900.000 -/- € 620.000,- = ) € 280.000,- waarvan de helft aan veroordeelde is toe te rekenen derhalve € 140.000,-.

De verdediging heeft betoogd dat de waarde van het onroerend goed na 19 september 2006 inmiddels tot € 750.000,- zou zijn gedaald en het voordeel daarmee evenzo. Het hof verwerpt dit verweer omdat het miskent dat een dergelijke waardedaling voor risico en rekening van de veroordeelde blijft.

• girale geldbedragen;

Op de datum van het faillissement van veroordeelde op 19 september 2006 bedroeg het positieve saldo op bankrekeningnummer van de Raiffeisenbank Bruck te Oostenrijk: € 249.972,20. Nadien is gebleken van de navolgende bijschrijvingen op deze bankrekening:

Transactiedatum Bedrag bij

• 18 oktober 2006 € 500.000,-
• 25 oktober 2006 € 18.000,-
• 9 maart 2007 € 2.000,-

Totaal € 520.000,-.

In totaal betreft het derhalve een bedrag van ( € 249.972,20 + € 520.000,- = ) € 769.972,20. Dit bedrag wordt door het hof, evenals in voormeld proces-verbaal, afgerond op € 760.000,-.

Het hof zal de helft van voormeld voordeel (€ 760.000,- / 2 = ) € 380.000,- aan veroordeelde toerekenen.

• een vordering van veroordeelde op zijn echtgenote groot € 235.000,- op grond van een door hem met zijn echtgenote aangegane cessie-overeenkomst d.d. 29 april 2005.

Uit een “akte schuldigerkenning tevens akte van cessie, alsmede verplichting tot medewerking aan zekerheidstelling” d.d. 29 april 2005 volgt dat veroordeelde zijn aandeel in een vordering op naam bedrijf voor een bedrag van € 235.000,- verkoopt aan zijn echtgenote. Zij zal dit bedrag aan veroordeelde verschuldigd zijn vanaf het moment dat hij de 65-jarige leeftijd heeft bereikt, door betaling in tien jaarlijkse termijnen.

De verdediging heeft betoogd dat, nu veroordeelde de vordering pas kan opeisen vanaf het moment dat hij 65 jaar wordt, dit hem geen voordeel kan hebben opgeleverd.

Het hof verwerpt dit verweer. Een vordering van veroordeelde op zijn echtgenote, zoals opgenomen in voormelde akte, behoort tot het vermogen van veroordeelde en heeft enige waarde, ook indien deze vordering niet direct opeisbaar is.

De waarde van die vordering is evenwel niet per definitie gelijk aan het aandeel van veroordeelde in de vordering op naam bedrijf, zoals de advocaat-generaal stelt. Bij het ontbreken van nadere (financiële) gegevens is het hof evenwel niet in staat die waarde vast te stellen.

Het verweer van de raadsman slaagt in zoverre.

Samenvattend

Uit het vorenstaande volgt na te melden geschat wederrechtelijk verkregen voordeel:

1. aandeel in eigendomsrecht onroerend goed: € 140.000,-
2. girale geldbedragen: € 380.000,-

Het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel stelt het hof derhalve vast op € 520.000,-.

De verdediging heeft nog betoogd dat de ontnemingsvordering ongegrond dient te worden verklaard omdat door het verzwijgen van vermogensbestanddelen veroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Immers de curator is alsnog achter het bestaan van die vermogensbestanddelen gekomen en heeft deze op enig moment in het faillissement betrokken.

Het hof verwerpt dit verweer omdat het miskent dat het gaat om de vaststelling van het voordeel verkregen op het moment van voltooiing van het misdrijf (in casu de bedrieglijke bankbreuk). De omstandigheid dat de curator hierna alsnog achter het bestaan van de vermogensbestanddelen is gekomen en deze in het faillissement heeft betrokken is derhalve voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregenvoordeel niet relevant.

Op te leggen betalingsverplichting

Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de curator alsnog achter het bestaan van de door de gefailleerde veroordeelde verzwegen vermogensbestanddelen is gekomen en deze in het faillissement heeft betrokken niet relevant is voor de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Dat neemt echter niet weg dat de omstandigheid dat de curator deze vermogensbestanddelen alsnog in het faillissement heeft betrokken een rol kan spelen bij de bepaling van de aan veroordeelde op te leggen betalingsverplichting.

Uit de brief van de curator d.d. 17 oktober 2007 volgt dat hij op de hoogte is van het bestaan van voormelde door de veroordeelde verzwegen vermogensbestanddelen. Het hof gaat er van uit dat de curator op enigerlei wijze deze vermogensbestanddelen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te gelde zal maken en stelt vast dat hij daartoe reeds (juridische) acties heeft ondernomen.

Het hof heeft geen zicht op hoe en op welke termijn het faillissement zal worden afgewikkeld. Vaststaat wel dat het faillissement te zijner tijd wegens gebrek aan baten zal worden opgeheven. Het hof acht het in dat geval niet in het belang van de schuldeisers dat de Staat zich na die opheffing als concurrente schuldeiser zal gaan mengen onder degenen die nog geld tegoed hebben van veroordeelde. Daarbij komt dat het bedrag dat de Staat van veroordeelde vordert feitelijk reeds door de curator van de gefailleerde veroordeelde aan laatstgenoemde wordt “ontnomen” en bestaat uit vermogensbestanddelen die tot de faillissementsboedel behoren.

Gelet daarop zal het hof de betalingsverplichting op nihil vaststellen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verweer uitkeringsfraude verworpen

Gerechtshof Amsterdam 4 november 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4572

Het hof acht, evenals de politierechter, bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde feit. Verdachte heeft in de ten laste gelegde periode een uitkering ontvangen, zonder aan de Dienst Werk en Inkomen van de gemeente Amsterdam (DWI) door te geven dat zij in die periode een vermogen had, bestaande uit onroerend goed en een voertuig, dat zij was getrouwd en dat zij voor langere tijd in Marokko verbleef. Door die gegevens niet door te geven aan DWI heeft zij haar inlichtingenplicht geschonden.

De stelling van de verdachte dat zij niet wist of vermoedde dat zij deze gegevens aan DWI dan wel de Sociale Dienst te Amsterdam (SD) moest verstrekken, acht het hof niet geloofwaardig. Het hof overweegt in dit verband dat het een feit van algemene bekendheid is dat de bijstandsuitkering als laatste vangnet fungeert voor een ieder die niet bij machte is om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Dat van degene die een beroep op die uitkering doet wordt verwacht dat hij of zij inzage geeft in zijn of haar financiële positie, is evident. Te meer daar het vanzelf spreekt dat veranderingen in de financiële positie van degene die een uitkering ontvangt, door het vergaren van een vermogen dan wel door een huwelijk, gevolgen hebben voor de vaststelling van het recht op verstrekking dan wel voor de hoogte en duur van die verstrekking. Het vorenstaande geldt evenzeer ten aanzien van het door verdachte niet opgegeven verblijf in het buitenland.

Het hof betrekt daarbij de verklaring van de verdachte dat het haar bekend was dat zij vermogen in Nederland aan DWI moest opgeven, en haar verklaring dat zij heeft nagelaten toestemming te vragen aan DWI om naar het buitenland te gaan.

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een maand en een taakstraf van 240 uren, bij niet naar behoren verricht, te vervangen door hechtenis voor de duur van 120 dagen.

Het hof is, met de politierechter, van oordeel dat het langdurig misbruik maken van de sociale voorzieningen een ernstig feit oplevert waarop met de oplegging van een gevangenisstraf dient te worden gereageerd. Het hof acht het, gelet op het huidige verblijf in het buitenland van de verdachte niet opportuun de verdachte, zoals de politierechter heeft gedaan, tevens een taakstraf op te leggen. Gelet daarop acht het hof een (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, waarvan 2 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hof besluit tot nader onderzoek in zaak Twentse ex-neuroloog

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) heeft vandaag tussenarrest gewezen in de strafzaak tegen de Twentse ex-neuroloog J. Hij wordt onder meer verdacht van het opzettelijk stellen van onjuiste diagnoses bij patiënten. Daardoor zou één patiënt zijn overleden en de gezondheid van een aantal anderen zijn benadeeld.

Onderzoekswensen verdediging

De verdediging heeft op de regiezitting van 18 december 2014  twee verzoeken ingediend tot nader onderzoek. Het eerste verzoek betreft het instellen van een onderzoek door de neuroloog prof. dr. M. Vermeulen.

Verder heeft de verdediging verzocht om aanvullend psychologisch, psychiatrisch en neurologisch onderzoek bij verdachte.

Standpunt OM

Het openbaar ministerie  heeft geen onderzoekswensen geformuleerd. De advocaat-generaal acht een onderzoek door prof. Vermeulen niet nodig, maar heeft geen bezwaar tegen aanvullend onderzoek bij verdachte.

Beoordeling hof

Het gerechtshof ziet bij gebrek aan een voldoende onderbouwing geen noodzaak om het verzoek tot het benoemen van een –vijfde- deskundige toe te wijzen.

Wel acht het hof nader onderzoek van de persoonlijkheid van verdachte wenselijk. De zaak wordt daarvoor verwezen naar de raadsheer-commissaris.

Vooropgesteld dat dit onderzoek tegen die tijd zal zijn afgerond is de inhoudelijke behandeling gepland voor 18, 20 en 21 mei 2015.

• Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:84

Witwassen van door hypotheekfraude verkregen bouwdepot. Beroep op verschoonbare dwaling verworpen.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9858

Verdachte heeft zich met anderen schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en het valselijk doen opmaken van authentieke akten om zo hypotheken te verkrijgen voor de aankoop van diverse woningen als beleggingsobjecten. Het hof rekent het verdachte aan dat hij door het opmaken van onjuiste jaarrekeningen en een valselijk opgemaakte arbeidsovereenkomst misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer pleegt te worden gesteld in dergelijke schriftelijke stukken. Daarnaast heeft verdachte, door valse verklaringen, onjuiste authentieke akten laten opmaken.

Door en namens verdachte is er een beroep gedaan op verschoonbare dwaling. Het hof verwerpt dit beroep. Het hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit, dat verdachte niet wist of begreep, dat verlening van hypotheekgarantie (de Nationale Hypotheek Garantie regeling) niet mogelijk was, als het niet ging om eigen bewoning, maar om aankoop voor belegging. Het hof is van oordeel, dat verdachte er niet op mocht vertrouwen, dat de gang van zaken, waarin hij vragen van de notaris in strijd met de waarheid (blindelings) met “ja” moest beantwoorden. rechtens aanvaardbaar was. Verdachte heeft dus bewust op vragen van de notaris in strijd met de waarheid geantwoord en bewust in strijd met de waarheid in de akten onware feiten doen opnemen. Dat kan slechts te kwader trouw zijn geschied. Dan kan verdachte niet te goeder trouw hebben gehandeld overeenkomstig gegeven adviezen, waarbij in het midden wordt gelaten, of die adviezen wel voldoende gezaghebbend waren.

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaar proeftijd, en een taakstraf voor de duur van 240.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak notaris medeplegen van valsheid in geschrift

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:10058

Aan verdachte wordt verweten dat hij als kandidaat-notaris documenten (die onder het primair ten laste gelegde zijn aangemerkt als authentieke akten en onder het subsidiair ten laste gelegde zijn aangeduid als geschriften) heeft opgesteld, waarin staat vermeld dat een zeeschip door de scheepswerf (bedrijf1) geleverd wordt aan de Finse rechtspersoon (bedrijf2), respectievelijk dat het schip door de Finse rechtspersoon geleverd wordt aan een Nederlandse scheepvaartonderneming (zijnde een commanditaire vennootschap). Dit heeft zich ten aanzien van de levering van een viertal zeeschepen voorgedaan.

Volgens de tenlastelegging werd het zeeschip echter in werkelijkheid niet geleverd aan de Finse rechtspersoon, maar werd het rechtstreeks vanaf de scheepswerf aan de betreffende CV geleverd. Een en ander was bij verdachte volgens de tenlastelegging bekend.

Met de door verdachte opgestelde documenten van de levering van de schepen aan de Finse rechtspersoon is vervolgens ten onrechte een subsidie aangevraagd, aldus de tenlastelegging.

Vrijspraak primair

Met de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat de onder het primair ten laste gelegde genoemde documenten geen authentieke akten betreffen, zodat het hof verdachte daarvan zal vrijspreken.

Vrijspraak subsidiair

Verdachte heeft verklaard dat de scheepswerf, de Finse rechtspersoon en de in de tenlastelegging genoemde CV’s zich tussen 2000 en 2002 meermalen tot hem hebben gewend met het verzoek om in zijn hoedanigheid als kandidaat-notaris documenten op te stellen aangaande de door partijen overeengekomen leveringen van in totaal een viertal zeeschepen door de scheepswerf aan de Finse rechtspersoon en de doorlevering van diezelfde zeeschepen door de Finse rechtspersoon aan de betreffende CV.

Verdachte heeft verklaard dat dit zogenaamde ABC-leveringen betroffen, welke veelvuldig voorkomen in zijn praktijk. Ter zitting van het hof heeft verdachte ook meerdere voorbeelden genoemd van alledaagse ABC-leveringen. Hij heeft aangegeven dat een dergelijke levering in de vastgoed sector zeer gangbaar is. De redenen daartoe zijn legio en kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in een persoonlijke behoefte van een koper/verkoper bij het bewaren van zijn anonimiteit.

Het hof ziet geen aanknopingspunten om aan de door verdachte uiteengezette dagelijkse praktijk te twijfelen. Het hof is het met de verdediging eens dat het enkele feit dat sprake is van een ABC-levering geen bewijs oplevert dat sprake is van een schijnconstructie.

Verdachte heeft ter terechtzitting voorts aangegeven dat zijn kantoor bij de levering is betrokken in verband met de hypotheekstelling van de schepen. Om hypotheek op het schip te kunnen verlenen en aldus zekerheid te kunnen verschaffen aan de kredietverlener, was teboekstelling van het schip op naam van de betreffende CV noodzakelijk. Ten bewijze dat de CV eigenaar was geworden dienden de Bills of Sale tussen respectievelijk de werf en de Finse rechtspersoon en tussen de Finse rechtspersoon en de CV. Verdachte heeft tevens verklaard dat hij voor de wijze van opstellen van de Bills of Sale de in dit geval (wereldwijd) gebruikelijke standaardopmaak heeft gehanteerd, namelijk aparte documenten voor de levering van de schepen tussen de scheepswerf en de Finse rechtspersoon en aparte documenten voor de daaropvolgende levering tussen de Finse rechtspersoon en de respectievelijke CV’s.

Verdachte heeft verklaard dat het opmaken van één document waarin de leveringen tussen alle drie partijen worden vastgelegd bij dit type leveringen niet gebruikelijk is.

Gelet op de omstandigheid dat als er sprake is van een schijnovereenkomst er geen sprake kan zijn van een geldige titel en dus van een schijnzekerheidsstelling voor de hypotheekverstrekker (omdat hij dan niets aan zijn zekerheidsstelling heeft), heeft verdachte onderzoek gedaan naar de redenen voor de gekozen constructie. Verdachte heeft navraag gedaan bij partijen naar hun bedoelingen en belangen bij de door hen overeengekomen ABC-leveringen met betrekking tot de eerste twee schepen (naam1 en naam2). Partijen vertelden hem in antwoord op zijn vragen dat de schepen in opdracht van de Finse rechtspersoon zijn gebouwd, maar dat dit bedrijf uiteindelijk de schepen niet (alle vier) gefinancierd kreeg. Het bedrijf leverde de schepen derhalve door aan een CV die ze wel gefinancierd kon krijgen. Verdachte heeft voorts aangegeven naar mogelijk nadeel voor de bank of de fiscus te hebben gekeken. Een en ander gaf verdachte geen aanleiding tot het doen van nader onderzoek. De enkele omstandigheid dat één van de partijen in het buitenland zetelde maakte dat voor verdachte niet anders gelet op het internationale karakter van de scheepvaartpraktijk. Verdachte heeft tevens aangegeven dat het gebruikelijk en zelfs wenselijk is dat de documenten van de levering en de doorlevering zo snel mogelijk na elkaar worden getekend. Dit dient om het (persoonlijke) financiële risico voor de B-partij, in dit geval de Finse rechtspersoon, zo klein mogelijk te houden.

Ter onderbouwing van hun onderlinge afspraken met betrekking tot de laatste twee zeeschepen, genaamd naam5 (naam4) en naam6 (ook wel genoemd naam3) hebben partijen aan verdachte een overeenkomst overgelegd, die zij met elkaar hadden gesloten en welke was opgesteld door een ander notariskantoor in 1999/2000.

Verdachte constateerde op grond van die overeenkomst dat de scheepswerf de schepen had verkocht zowel (eerst) aan de Finse rechtspersoon als (later) aan de CV. Omdat dit problemen op kon leveren voor de overdracht van het eigendom van de schepen en derhalve ook voor het te vestigen recht van hypotheek, heeft verdachte aan partijen nadere vragen gesteld over hun redenen om de schepen eerst te leveren aan de Finse rechtspersoon, in plaats van een directe levering aan de CV.

Daarbij heeft verdachte van partijen te horen gekregen dat de redenen van de gekozen ‘omweg’ van levering aan de Finse rechtspersoon in plaats van directe levering aan de CV scheepvaartondernemingen, gelegen was in de oorspronkelijke afspraak tussen de scheepwerf en de Finse rechtspersoon om de schepen af te nemen, zoals was overeengekomen in de aan verdachte overgelegde overeenkomst uit 1999/2000. Partijen hebben aan verdachte verteld dat de Finse rechtspersoon (ook) ten aanzien van deze beide schepen financieringsproblemen had gekregen, waardoor die partij haar afspraken niet kon nakomen. Om te voorkomen dat overeengekomen boeteclausules in werking zouden treden, hebben partijen toen besloten om de overeengekomen levering tussen de Finse rechtspersoon en de scheepswerf toch na te komen, zij het dat de schepen rechtstreeks zouden worden betaald door de betreffende CV aan de scheepswerf.

Verdachte heeft voorts verklaard dat er tevens een goede reden was om een aparte overeenkomst van doorlevering van het schip op te maken, omdat daarmee voorkomen zou worden dat er later geschillen zouden kunnen ontstaan over de geldigheid van de eigendomsoverdracht van de schepen.

Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de beweerdelijke verklaringen van partijen aan verdachte als niet plausibel of inconsistent zouden moeten worden aanmerkt, zodat van een verdergaande onderzoeksplicht dan die waaraan verdachte heeft voldaan in zijn hoedanigheid als notaris geen sprake was.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat uit brieven van verdachte (D128 en D249) blijkt dat hij wel degelijk op de hoogte was van de omstandigheid dat er een subsidie aangevraagd zou worden door één van de partijen en dat verdachte daarom onderzoek had moeten doen naar de voorwaarden voor deze subsidie alsmede naar een mogelijke fraude bij het aanvragen van deze subsidie. Had verdachte onderzoek gedaan, dan had hij geweten dat het leveren van de schepen aan een buitenlandse rechtspersoon, zoals hier het geval was, een van de voorwaarden was om in aanmerking te komen voor een subsidie, zoals is genoemd in de tenlastelegging. Dan had hij ook kunnen weten dat de tussenkomst van die buitenlandse rechtspersoon slechts een schijnconstructie was, om de subsidie op te strijken, aldus de advocaat-generaal.

Verdachte heeft verklaard dat hij in het algemeen wist dat er een subsidie was aangevraagd, maar van de bijzonderheden daarvan en van de betreffende regeling was hij niet op de hoogte.

Het hof overweegt dat uit voornoemde brief weliswaar blijkt dat verdachte wist dat er een subsidie was aangevraagd, maar dat niet is gebleken dat verdachte ook wist welke subsidie het betrof en wat de specifieke voorwaarden voor het verkrijgen van die subsidie waren. Gelet op het door partijen aan verdachte gepresenteerde verhaal, waaruit niet bleek dat een aan te vragen subsidie van enige relevantie was voor de door verdachte te verrichten werkzaamheden, terwijl er ook geen aanknopingspunten waren voor vermoedens van fraude, in welke vorm dan ook, is het hof van oordeel dat op verdachte geen verdergaande verplichting rustte om een onderzoek in te stellen naar die subsidieaanvraag en een eventuele fraude daarmee.

De door de advocaat-generaal aangehaalde eindafrekeningen bewijzen evenmin dat verdachte wetenschap had van een eventuele schijnconstructie. Verdachte heeft ter zitting van het hof een aannemelijke uitleg hiervoor gegeven, namelijk dat deze stukken zo zijn opgesteld vanwege het door zijn kantoor voor de boekhouding gebruikte software systeem voor het beheren van derdengelden. Het systeem dat daar destijds voor werd gebruikt beschikte over beperkte mogelijkheden voor het invoeren van afrekeningen binnen ABC-constructies. Nu verdachte bij elk schip onder tijdsdruk opereerde heeft hij ervoor geopteerd binnen de software alleen de A-partij (de scheepswerf) en de C-partij (de CV) “aan te vinken”. Nu de B-partij toch niets meer zou moeten betalen of ontvangen leek dat een meer aangewezen weg, dan de meer omslachtige methode van het opmaken van een aparte excel-sheet waarin dan wel sprake zou zijn geweest van een weergave van de specifieke gang van zaken, maar die de betrouwbaarheid van de boekhouding van de derdengelden zou verminderen. Daarnaast wijst ook de tekst van één van de afrekeningen erop dat deze niet zijn opgemaakt om aan een frauduleuze constructie mee te werken. De voor de scheepswerf (die de subsidie ontving) bestemde afrekening betreffende het schip “naam4” vermeldt als koper “bedrijf2/bedrijf5”. Indien verdachte inderdaad het opzet had documenten op te maken voor fraude met subsidie, zou het niet voor de hand liggen om ook bedrijf5 als koper op de afrekening te vermelden.

De door de advocaat-generaal aangehaalde verklaring van getuige dat verdachte geweten moet hebben dat de levering aan de Finse rechtspersoon een schijnconstructie betrof, acht het hof niet bruikbaar voor het bewijs, aangezien dit een conclusie van de getuige betreft, terwijl haar redenen van wetenschap niet blijken en deze verklaring ook geen steunt vindt in enig ander bewijsmiddel.

De overige door de advocaat-generaal in het requisitoir aangehaalde documenten bewijzen evenmin dat verdachte wetenschap had van een de door de advocaat-generaal gestelde onjuiste voorstelling van zaken door partijen.

Daargelaten de vraag of de door verdachte opgemaakte documenten een juiste voorstelling van zaken geven, is het hof, gelet op het voorgaande, van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte wetenschap had van een dergelijke eventuele valsheid. Daardoor ontbreekt het vereiste opzet. Door het opstellen van de door partijen verzochte documenten heeft hij zich derhalve niet schuldig gemaakt aan het plegen van valsheid in geschrift.

Lees hier de volledige uitspraak.

Faillissementsfraude: Aan de verdachte is onder meer ten laste gelegd dat hij als medepleger, dan wel als opdrachtgever of feitelijk leidinggever opzettelijk de rechten van de schuldeisers van een failliete rechtspersoon heeft verkort

Gerechtshof Amsterdam 17 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5364

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het benadelen van schuldeisers in het faillissement van rechtspersoon LR B.V., voorheen rechtspersoon B B.V. (rechtspersoon LR). Die benadeling bestond daaruit dat een aanzienlijke vordering van een vennootschap van de verdachte op rechtspersoon LR, een andere (voormalige) vennootschap van de verdachte, voor een groot deel werd voldaan ten koste van de faillissementsschuldeisers van rechtspersoon LR. Daartoe heeft de verdachte met zijn mededader(s) een - met pandrechten gesecureerde - geldlening van (de facto) de vennootschap van de verdachte aan rechtspersoon LR tot stand gebracht, welke geldlening zou worden afgelost doormiddel van de uitwinning van die pandrechten.

Daarmee heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk, waarbij bepaalde schuldeisers aanzienlijk zijn bevoordeeld ten koste van de schuldeisers in het - vooropgezette - faillissement.

Verdenking

Aan de verdachte is ten laste gelegd, kort gezegd, dat hij (primair) als bestuurder en/of medepleger en (subsidiair) als opdrachtgever of feitelijk leidinggever, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van rechtspersoon LR B.V. de in de tenlastelegging genoemde gedragingen heeft verricht, dan wel dat hij (meer subsidiair) als medepleger en (meest subsidiair) als opdrachtgever of feitelijk leidinggever de in de tenlastelegging genoemde voorwerpen heeft verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die voorwerpen afkomstig waren uit enig misdrijf.

Voor wat betreft het primair en subsidiair ten laste gelegde geldt dat deze zijn toegesneden op het bepaalde in de artikelen 341, eerste lid, en/of 343, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr), waarin de zogenaamde bedrieglijke bankbreuk strafbaar is gesteld.

Bij de beantwoording van de vraag of bewezen is dat het primair of subsidiair ten laste gelegde feit door de verdachte is begaan, stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak onder handelen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ zoals bedoeld in de artikelen 341 en 343 Sr, moet worden verstaan handelen met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten. Onder dit opzet is mede voorwaardelijke opzet begrepen. Voor het bewijs van dat opzet is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (o.a. HR 9 februari 2010, NJ2010/104).

Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorts voorop, gelet ook op hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat de ten laste gedragingen in hun onderlinge verband en samenhang worden beoordeeld, hetgeen met zich kan brengen dat voor een samenhangend geheel van gedragingen geldt dat deze zijn verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, terwijl dat niet voor iedere afzonderlijke gedraging geldt.

Oordeel hof

Met de advocaat-generaal en anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat uit de stukken in het dossier blijkt dat de verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van rechtspersoon LR B.V., voorheen rechtspersoon B B.V.

Uit de stukken in het dossier, zoals opgenomen in de aanvulling op dit arrest, blijkt dat de verdachte, als bestuurder van rechtspersoon LR, tezamen en in vereniging met medeverdachte van een vordering ten bedrage van € 1.700.000,00 van rechtspersoon P B.V. (rechtspersoon P) of één van haar dochtervennootschappen op rechtspersoon LR een geldbedrag van € 1.520.000,00 heeft afgelost.

Uit die stukken blijkt voorts dat die aflossing heeft plaatsgevonden in het kader van de in de bewezenverklaring genoemde geldlening, verpanding van voorraden en bedrijfsuitrusting van rechtspersoon LR, verkoop van woord- en beeldmerken en verkoop van activa van rechtspersoon LR aan rechtspersoon P. Dit blijkt, behoudens de verkoop van woord- en beeldmerken, met name uit een concept overeenkomst van opdracht tussen rechtspersoon F B.V. (rechtspersoon F), vertegenwoordigd door medeverdachte, en rechtspersoon P, vertegenwoordigd door de verdachte, van januari of februari 2006.

Verder blijkt uit die stukken dat die aflossing, geldlening, verpanding van voorraden en bedrijfsuitrusting van rechtspersoon LR, verkoop van woord- en beeldmerken en verkoop van activa van rechtspersoon LR aan rechtspersoon P (de facto) tot gevolg hadden dat een vordering van rechtspersoon P of één van haar dochtervennootschappen op rechtspersoon B gedeeltelijk werd afgelost door middel van een - met pandrechten gesecureerde - geldlening van rechtspersoon P of één van haar dochtervennootschappen en door middel van de verkoop van woord- en beeldmerken rechtspersoon Q, rechtspersoon S en rechtspersoon B, welke geldlening op zijn beurt is afgelost door middel van het uitwinnen van de pandrechten op de voorraden en bedrijfsuitrusting van rechtspersoon LR ten behoeve van rechtspersoon P.

Uit de voormelde concept overeenkomst, uit een brief van medeverdachte aan de verdachte van 22 december 2005 en uit aantekeningen van de verdachte blijkt dat de verdachte die aflossing heeft gedaan op een moment waarop hij ervan uitging dat rechtspersoon LR failliet zou gaan en dat de pandrechten op de voorraden en bedrijfsuitrusting van rechtspersoon LR zouden worden uitgewonnen ten behoeve van rechtspersoon P. Uit die brief blijkt voorts dat de verdachte wist dat rechtspersoon LR - tenminste - één andere schuldeiser dan rechtspersoon P had, te weten de Belastingdienst.

Daarmee heeft de verdachte, naar het oordeel van het hof, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van rechtspersoon LR, op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen schuldeisers van rechtspersoon LR bevoordeeld.

Het betoog van de raadsman, dat de verdachte niet heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van rechtspersoon LR, leidt niet tot een ander oordeel nu hetgeen de raadsman ter onderbouwing van zijn betoog heeft aangevoerd niet aannemelijk is geworden.

Als eerste is niet aannemelijk geworden dat de verdachte, nadat hij in januari 2006 de voormelde brief en concept overeenkomst aan een advocaat en een accountant had voorgelegd en nadat die advocaat en die accountant daartoe hadden geadviseerd, afstand heeft genomen van de uitvoering van hetgeen in die brief en concept overeenkomst is vermeld, reeds nu de verdachte namens rechtspersoon P - overeenkomstig die concept overeenkomst - de (verpande) activa van rechtspersoon LR heeft (terug)gekocht.

Verder is niet aannemelijk geworden dat de gedragingen van de verdachte niet tot de verkorting van de rechten van de schuldeisers hebben kunnen leiden nu die schuldeisers zich niet hadden kunnen verhalen op (een deel van) de voorraden van rechtspersoon LR. Anders dan de raadsman stelt, blijkt uit de stukken in het dossier niet dat ‘zekerheden waren gevestigd op voorraden … door verdachte en diverse financiers en andere leveranciers’. Voorts brengt de omstandigheid dat rechtspersoon PF B.V. en rechtspersoon A B.V. mogelijk, op grond van door hen gebruikte algemene voorwaarden, een eigendomsvoorbehoud op de door hen aan rechtspersoon B geleverde producten hadden - het dossier bevat wat dat betreft onvoldoende stukken om deze vaststelling met zekerheid te kunnen doen - niet mee dat de schuldeisers van rechtspersoon LR zich niet hadden kunnen verhalen op (een deel van) de voorraden van rechtspersoon LR. Uit de tekst van de algemene voorwaarden blijkt in dit kader dat het eigendomsvoorbehoud rust op geleverde halffabricaten. Niet gesteld noch anderszins aannemelijk is geworden dat onder die producten, behalve halffabricaten, ook grondstoffen begrepen moeten worden. Blijkens een saldibalans voor de periode december 2005 bedroeg de voorraad grondstoffen van rechtspersoon B op dat moment € 707.156,06.

Daderschap rechtspersoon LR

Het hof is van oordeel dat de gedragingen die de verdachte als bestuurder van rechtspersoon B heeft verricht, kunnen worden toegerekend aan rechtspersoon LR. De omstandigheid dat getuige R per 8 februari 2006 bestuurder is geworden van rechtspersoon B doet daar niet aan af nu getuige R niet eerder bestuurder van rechtspersoon LR werd dan nadat de verdachte de in de bewezenverklaring genoemde overeenkomst van geldlening en aktes van verpanding heeft ondertekend, wetende dat deze ertoe strekten dat de pandrechten op de voorraden en bedrijfsuitrusting van rechtspersoon LR zouden worden uitgewonnen en ervan uitgaande dat rechtspersoon LR failliet zou gaan.

Bewezenverklaring

Het primair bewezen verklaarde levert op: de voortgezette handeling van medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld hebben en medeplegen van bedrieglijke bankbreuk.

Strafoplegging

De verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten over faillissementsfraude? Kom dan op donderdag 26 maart 2015 naar de Cursus Faillissementsfraude. Tijdens deze cursus zal aandacht worden besteed aan de strafrechtelijke, civielrech- telijke én fiscaalrechtelijke aspecten van faillissementsfraude.

Klik hier voor meer informatie. 

Verduistering in dienstbetrekking & gewoontewitwassen

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 10 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5199

Verdachte heeft in zijn functie als boekhouder van een bedrijf gedurende een periode van ruim zes jaar grote geldbedragen aan het bedrijf onttrokken door deze naar zijn eigen bankrekening of die van anderen over te boeken of door daarmee persoonlijke aankopen te financieren. Het totale schadebedrag voor het bedrijf bedraagt minst genomen ruim tweeëneenhalf miljoen euro. Verdachte heeft met de verduisterde geldbedragen in Nederland en in Suriname diverse aankopen gedaan.

Het hof veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaar en 6 maanden en gedeeltelijke toewijzing van de vordering tot schadevergoeding van het bedrijf.

Lees hier de volledige uitspraak.

Inhoud van rapport & onderliggende Tripod analyse, opgemaakt door (medewerkers van) onderneming n.a.v. intern onderzoek naar incident, is wilsafhankelijk materiaal. Gebruik ervan tot bewijs in strafzaak zou leiden tot strijdigheid met art. 6 EVRM

Gerechtshof Den Haag 5 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4095

Op 1 juni 2007 heeft bij het bedrijf van klaagster (hierna: de klaagster) een emissie van procesgas (TiCl4-titaantetrachloride) plaatsgevonden. Naar aanleiding van dit incident is een strafrechtelijk onderzoek tegen de klaagster als verdachte aangevangen. Op 24 oktober 2007 is in het kader van genoemd onderzoek, op grond van de artikelen 18 en 19 en gelet op het bepaalde in artikel 24a van de Wet op de economische delicten, van de klaagster de uitlevering gevorderd van:

• het interne onderzoek van klaagster inzake het voorval op 1 juni 2007
• de bijbehorende (onderliggende) stukken o.a. de Tripod analyse.

Gaande de procedure is duidelijk geworden dat de vordering tot uitlevering in concreto ziet op het rapport opgesteld naar aanleiding van het door de klaagster intern verrichte onderzoek naar het incident op 1 juni 2007 ( document [a]) en het verslag van de aan dat onderzoek ten grondslag liggende Tripod-analyse (document [b]).

De klaagster heeft zich op het standpunt gesteld aan die vordering niet te kunnen of hoeven voldoen. Zij heeft onder meer gesteld dat de gevorderde documenten vanwege de inhoud ervan geen onderwerp kunnen zijn van een vordering tot uitlevering ter inbeslagname in een strafrechtelijk onderzoek, omdat daarmee haar zwijgrecht en haar recht om zichzelf niet te incrimineren illusoir wordt en op dat recht (aldus) ongeoorloofd inbreuk wordt gemaakt, hetgeen (artikel 6 van) het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet toestaat.

Na overleg met de officier van justitie heeft de klaagster op 6 november 2007 aan de vordering tot uitlevering voldaan door de documenten [a] en [b] in twee afzonderlijke, verzegelde enveloppen te overhandigen. Vervolgens is namens de klaagster een klaagschriftprocedure ex artikel 552a Sv gestart bij de rechtbank Rotterdam. De officier van justitie heeft toegezegd gedurende deze procedure de verzegeling van de enveloppen intact te laten.

De enkelvoudige raadkamer van de rechtbank Rotterdam heeft het beklag van de klaagster bij beschikking van 10 juni 2008 gegrond verklaard, en de teruggave van de verzegelde enveloppen met daarin de documenten [a] en [b] aan de klaagster gelast.

Het Openbaar Ministerie heeft tegen deze beschikking van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld.

Bij arrest van 21 december 2010 heeft de Hoge Raad de bestreden beschikking vernietigd en de zaak verwezen naar dit gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Het hof heeft het klaagschrift op 2 november 2011 en 29 augustus 2014 in het openbaar in raadkamer behandeld. Op 2 november 2011 heeft het hof de behandeling aangehouden, omdat het hof – in aanmerking genomen het genoemde arrest van de Hoge Raad - van oordeel was dat pas op het klaagschrift kan worden beslist, nadat het hof kennis heeft genomen van de inhoud van de documenten [a] en [b]. De advocaat-generaal is toen verzocht er zorg voor te dragen dat het hof de beschikking over die documenten krijgt.

Op 29 augustus 2014 heeft de behandeling van het klaagschrift plaatsgevonden. Daarbij zijn gehoord de advocaat-generaal, mr. A.J.M. Paulus, en de raadsvrouw van de klaagster, mr. J.F. Rense.

Naar aanleiding van de op laatstgenoemde terechtzitting door het hof genomen processuele beslissingen heeft de raadsvrouw op 24 september 2014 een schriftelijke reactie ingediend betreffende de door het hof bij de beoordeling van de documenten [a] en [b] aan te leggen maatstaf.

De advocaat-generaal heeft hierop bij brief d.d. 20 oktober 2014 gereageerd.

In deze brief heeft de advocaat-generaal ten aanzien van de door het hof bij de beoordeling van de documenten [a] en [b] toe te passen maatstaf verwezen naar de in deze zaak door advocaat-generaal bij de Hoge Raad mr. Vegter genomen conclusie en aangegeven dat nu het Openbaar Ministerie geen kennis heeft kunnen nemen van de aard van de inhoud van de documenten, de beslissing van het hof wordt afgewacht.

Beoordeling van het klaagschrift

Zoals door de Hoge Raad in bovengenoemd arrest is overwogen, staat voorop dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan artikel 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Voorts ligt in artikel 6 EVRM besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een “criminal charge” in de zin van die bepaling, deze het recht heeft “to remain silent” en “not to incriminate oneself” (vgl. HR 19 september 2006, UN AV1141, NJ 2007/39).

Uit de uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens in de zaak Saunders (EHRM 17 december 1996, UN ZB6862, NJ 1997/699) moet worden afgeleid dat artikel 6, eerste lid, EVRM zich niet verzet tegen het gebruik voor het bewijs in een strafzaak van onder dwang door de verdachte afgegeven materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (vgl. HR 21 oktober 1997, UN ZD0834, NJ 1998/173). Het recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten is immers — in de woorden van het EHRM 29 juni 2007, O’Halloran and Francis, UN BB3173, NJ 2008/25, rov. 47 - “primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent”.

Ten aanzien van de aan te leggen maatstaf bij beantwoording van de vraag of de klaagster aan de genoemde vordering tot uitlevering dient te voldoen, heeft de Hoge Raad overwogen dat voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, beslissend is of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat de verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd, niet beslissend is.

Het hof overweegt als volgt.

De documenten waarvan door het Openbaar Ministerie in de strafzaak tegen de klaagster de uitlevering is gevorderd, betreffen het interne onderzoek van de klaagster naar het incident op 1 juni 2007 (document [a]) en het verslag van de aan dat onderzoek ten grondslag liggende Tripod-analyse (document [b]).

Ten aanzien van het interne onderzoek zoals dat door de (medewerkers van) klaagster zelf is verricht, geldt dat het van de wil van de klaagster afhankelijk was óf naar aanleiding van het incident een intern onderzoek werd ingesteld, hoe dat onderzoek zou plaatsvinden, wat werd onderzocht en wat niet, en tevens wat er van dat onderzoek in een rapport wel of niet werd vastgelegd en welke conclusies - volgens die (interne) onderzoekers – (mogelijk) wel of niet zouden kunnen worden getrokken, met hun aanbevelingen. Dit leidt ertoe dat het naar aanleiding van bedoeld onderzoek opgemaakte rapport in ieder geval deels ook verklaringen bevat die afhankelijk van de wil van de klaagster tot stand zijn gekomen.

Het hof heeft bij kennisname van de inhoud van de documenten [a] en [b] kunnen vaststellen dat beide documenten een verslag van het door de klaagster intern verrichte onderzoek bevatten, met eigen conclusies en aanbevelingen, en niet meer dan dat. Gelet op het hiervoor overwogene brengt dat met zich, dat de inhoud van deze documenten als afhankelijk van de wil van de klaagster moet worden aangemerkt. Dat er ook een aantal feitelijke gegevens in het rapport staan (zoals plaats en tijdstip van het incident), doet onvoldoende af aan het feit dat de stukken als geheel beide als afhankelijk van de wil van de klaagster moeten worden aangemerkt.

Dit leidt het hof tot de conclusie dat het gebruik tot het bewijs van de gevorderde, in de documenten [a] en [b] vervatte, verklaringen van de klaagster als verdachte in een strafzaak het recht van de klaagster in die strafzaak om te zwijgen en daarmee haar recht om zichzelf niet te belasten, van zijn betekenis zou ontdoen. De vordering tot uitlevering strijdt daarom in dit geval met het bepaalde in artikel 6 EVRM.

Uit het voorgaande volgt dat moet worden beslist als hierna is aangegeven.

Beslissing

Het hof verklaart het beklag gegrond en gelast de teruggave van de documenten [a] en [b] aan de klaagster.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling wegens organiseren illegale lotto en kansspelen

Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2142

De verdachte heeft samen met anderen gedurende twee jaar twee illegale gokspelen georganiseerd en gedurende één jaar een illegale lotto. De werkzaamheden en rolverdeling ter zake van de illegale lotto waren zelfs op zo’n wijze ingericht dat gesproken kan worden van een criminele organisatie waarvan de verdachte - als organisator van het spel - kan worden aangemerkt als de leider. Dat de verdachte in de illegale lotto niet de rol had van organisator maar van administrateur, zoals de verdediging bij wijze van een strafmaatverweer heeft aangevoerd, is onvoldoende uit het dossier gebleken.

Bewezenverklaring

1. medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 1 van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.
2. als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 150 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming megazaak Zorg

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9284

De veroordeelde is bij arrest van het hof van 4 juni 2013 ter zake van oplichting, medeplegen van witwassen en medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd, veroordeeld tot straf.

Het openbaar ministerie is in hoger beroep van oordeel dat veroordeelde het volgende voordeel heeft genoten:

1. Voordeel uit de naam

a) voorschot uitbetaald door betrokkene1 : NLG 250.000

b) cheque aan toonder in mei 2000 : NLG 519.400 : NLG 769.400 / € 349.138,33

2. Doorbetaling van huisvestingsbijdrage d.m.v. betaling betrokkene2 : € 90.756,00

3. Geldleningen B.V.1 en veroordeelde: € 665.000,00 +

Totaal : €1.104.894,33

Naam portefeuille

Stichting is ontstaan uit een fusie in 1999 tussen een aantal (thuis)zorginstellingen, waaronder Stichting naam Zorg Groep.

Mede door deze fusie werd er in de jaren 1999 t/m 2002 een omvangrijk accommodatieplan uitgevoerd. Dit betekende onder andere de bouw van een nieuw hoofdkantoor in plaats, de bouw van een aantal nieuwe regiokantoren en het afstoten van een groot aantal (65) oude accommodaties. De te verkopen panden zijn in drie 'mandjes' verkocht, waarvan de verkoop van 43 panden, de zogenoemde naam portefeuille het eerste 'mandje' betrof.

De 43 panden uit de naam portefeuille zijn door De Stichting, in de persoon van veroordeelde, onder andere aangeboden aan Bedrijf1 en bedrijf2 Uiteindelijk zijn deze panden aan bedrijf2 verkocht voor NLG 36.100.000.

Directrice van bedrijf2, getuige1, heeft als getuige tegenover de FIOD en ten overstaan van het hof verklaard dat veroordeelde bij de besprekingen die voorafgingen aan de verkoop van de naam panden heeft aangegeven dat hij in privé en buiten het zicht van de formele kanalen (lees: van De Stichting) een bedrag van NLG 5.000.000 wilde verdienen; NLG 2.900.000 voor de eerste tranche van de verkoop van de (43) panden en een bedrag van NLG 2.000.000 voor de verkoop van de nieuwbouwpanden.

Uit verklaringen van vastgoedhandelaar getuige5 en vastgoedontwikkelaar getuige6 - die namens Bedrijf1 handelde -, volgt dat veroordeelde hen gedurende een bespreking over de verwerving (van een deel) van de naam portefeuille heeft medegedeeld dat hij, veroordeelde, daar zelf privé een bedrag aan over wilde houden. getuige6 heeft in dit verband verklaard dat veroordeelde om steekpenningen vroeg en getuige5 heeft verklaard zich te herinneren dat het om een bedrag van 3, 4, of 5 miljoen ging.

Gedurende de behandeling van de strafzaak ter terechtzitting van het hof is aan veroordeelde document D1-141 voorgehouden. Hierop zijn handgeschreven aantekeningen met bedragen zichtbaar, waaronder de aantekening:

Decl. kosten Te decl. 2.900.000 Ontv 250.000 519.450 330.000

Veroordeelde heeft verklaard dat het handschrift op dat van hem lijkt.

Aan de getuigen getuige7 en getuige8 is voormeld document ter gelegenheid van de verhoren bij de politie getoond. Beide getuigen hebben verklaard het handschrift te herkennen als het handschrift van veroordeelde.

Oordeel hof

Op grond van voornoemde verklaringen en gelet op de verklaring die veroordeelde ter terechtzitting van het hof in de strafzaak heeft afgelegd, acht het hof ook in de ontnemingsprocedure aannemelijk dat document D1-141 van de hand van verdachte is. Daaraan doet niet af dat voornoemd document in de administratie van getuige1 is aangetroffen. Hoewel het hof getuige1 bij arrest van 4 juni 2013 heeft veroordeeld voor oplichting en valsheid in geschrift, had de valsheid in geschrift geen betrekking op het vervalsen van handschriften als zodanig, maar op het, door getuige1 omschreven, "betere knip-en plakwerk" waarbij authentieke handtekeningen gescand en bewerkt werden. Van een vervalsing van het handschrift van veroordeelde in document D1-141 is het hof niet gebleken.

Uit de inhoud van voormeld document kan worden afgeleid dat veroordeelde op enig moment een declaratieoverzicht heeft opgesteld dat uitgaat van een te declareren bedrag van 2.900.000 en van (reeds) ontvangen bedragen van respectievelijk 250.000, 519.450 en 330.000 (het hof begrijpt telkens: NLG).

Het hof constateert dat - afgezien van de hierboven genoemde notitie - feitelijk alleen uit de verklaringen van getuige1 kan worden opgemaakt dat veroordeelde deze bedragen, respectievelijk cheques daadwerkelijk heeft ontvangen als zijnde het aandeel dat hij privé aan de verkoop van de panden uit de naam portefeuille wilde overhouden. Het hof merkt in dit verband op dat het openbaar ministerie in dit kader ook heeft gewezen op notities die bij getuige2 zijn aangetroffen waar het gaat om de verdeling van de opbrengst van de eerste tranche, notities bij getuige4 waarin bedragen voorkomen die betrekking hebben op cheques aan toonder, aantekeningen waaruit volgt dat er aan veroordeelde cheques zijn uitgegeven alsook verklaringen van getuige3 en getuige4. Hoewel de inhoud van deze notities/verklaringen en documenten (grotendeels) overeenkomen en elkaar onderling ondersteunen, zijn deze telkens gebaseerd op mededelingen van getuige1 zelf. Aan deze gedingstukken komt derhalve als zodanig geen zelfstandige ondersteunende bewijskracht toe.

De verdediging heeft er op gewezen dat van de betrouwbaarheid van de verklaringen van getuige1 niet zonder meer kan worden uitgegaan. Het hof heeft in de reeds hierboven genoemde veroordeling van getuige1 van 4 juni 2013 een groot deel van haar verklaringen als ongeloofwaardig aangemerkt. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Met betrekking tot de inhoud van de notitie merkt het hof op dat deze overeenkomt met hetgeen getuige1 heeft verklaard, namelijk dat veroordeelde aan de eerste tranche van de naam portefeuille in totaal een bedrag van 2,9 miljoen wilde overhouden. Hoewel grote voorzichtigheid betracht moet worden bij de betrouwbaarheid van de door getuige1 afgelegde verklaringen, vindt deze verklaring steun in overige bewijsmiddelen, te weten de verklaringen van getuige5 en getuige6. Het hof acht het op grond van deze verklaringen, tezamen bezien met de verklaring van getuige1 en de handgeschreven notitie van veroordeelde aannemelijk dat:

1. het declaratieoverzicht dat door veroordeelde is opgesteld betrekking heeft op veroordeelde zelf,
2. daaruit blijkt dat veroordeelde voor zichzelf 2.900.000 (het hof begrijpt: NLG) privé wilde ontvangen uit de opbrengst van de naam portefeuille hetgeen het hof afleidt uit de aantekening 'Te decl.' gevolgd door het bedrag ‘2.900.000’ en
3. hij daadwerkelijk de hierna volgende geldbedragen heeft ontvangen, zoals hetgeen het hof afleidt uit de aantekening 'Ontv' gevolgd door de bedragen 250.000, 519.450 en 330.000 (het hof begrijpt telkens: NLG).

Uit de verkoop van de naam portefeuille heeft veroordeelde derhalve voordeel genoten van in totaal NLG 1.099.450, omgerekend € 498.908.

De vrijspraak van feit 6 in de strafzaak staat niet in de weg aan het betrekken van het bedrag van NLG 330.000. Aan verdachte was – kort gezegd – ten laste gelegd witwassen door een cheque, afkomstig van UBS AG te plaats2 te innen. Het hof achtte niet bewezen dat veroordeelde via getuige1 een cheque had ontvangen en heeft veroordeelde om die reden van dat feit vrijgesproken. Met betrekking tot dat bedrag en de hierboven genoemde notitie van de hand van veroordeelde heeft het hof in de strafzaak overwogen:

“Uit dit document kan immers hooguit worden afgeleid dat verdachte veroordeelde op enig moment en op enige wijze een bedrag van NLG 330.000 heeft ontvangen, maar niet dat dit de inning van de cheque van 9 mei 2000 betreft.”

De vrijspraak staat er om die reden niet aan in de weg dat het bedrag van NLG 330.000 in het verkregen voordeel wordt betrokken. Daarnaast staat een vrijspraak ter zake van witwassen er niet aan in de weg dat het (niet door witwassen, maar) door het gronddelict genoten voordeel wordt ontnomen.

Huisvestingsbijdrage

Zoals het hof in de strafzaak van veroordeelde heeft overwogen, heeft veroordeelde De Stichting opgelicht door een haar toekomende huisvestingsbijdrage te versleutelen in de verkoop van een pand, welke in eigendom toebehoorde aan bedrijf, terwijl op dat moment al duidelijk was dat bedrijf (hierna: bedrijf) door middel van een management buy-out afgestoten zou worden. Door vervolgens over te gaan tot de aandelenoverdracht van bedrijf aan bedrijf3, waarbij bij de waardering van de prijs van de aandelen geen rekening is gehouden met het bedrag dat met de huisvestingsbijdrage gemoeid was, heeft veroordeelde bewerkstelligd dat het bedrag buiten de macht van die zorginstelling is gebracht en een (rechts)persoon buiten die zorginstelling van dit strafbare handelen heeft kunnen profiteren, zijnde bedrijf3. waarvan medeveroordeelde 100% aandeelhouder was.

Gelet op het standpunt van het openbaar ministerie aangaande de financiële verplichting die medeveroordeelde ten opzichte van veroordeelde zou hebben, stelt het hof omtrent de bouw van de villa van veroordeelde in Zuid-Frankrijk de volgende feitelijke gang van zaken vast.

Uit de gedingstukken volgt dat veroordeelde in plaats 3, in Zuid-Frankrijk, een villa heeft laten bouwen door bedrijf4, een dochtervennootschap van bedrijf5 te plaats4 (België). Directeur is de heer betrokkene2. Op 18 maart 2002 heeft betrokkene2 twee facturen van € 36.378 respectievelijk € 54.378 verstuurd aan bedrijf ter attentie van de directeur van bedrijf, medeveroordeelde. Betrokkene 2 heeft daarover verklaard dat de facturen gemaakt zijn in opdracht van veroordeelde en op diens uitdrukkelijke verzoek gericht zijn aan bedrijf en medeveroordeelde. De omschrijving op de facturen is fictief en aangedragen door veroordeelde. De facturen zijn vals. betrokkene2 heeft verklaard dat de facturen betaald zijn, maar dat deze betalingen uitsluitend betrekking hebben gehad op de bouw van de villa.

Veelzeggend in dit verband is de verklaring die getuige getuige9 tegenover de politie heeft afgelegd. getuige9 heeft verklaard dat medeveroordeelde hem toevertrouwde dat hij de aandelen bedrijf (lees: bedrijf) goedkoop kon kopen en een financiële verplichting ten opzichte van veroordeelde kreeg. Getuige9 heeft verklaard dat medeveroordeelde hem meedeelde dat hij in de drie jaar nadat de aandelentransactie had plaatsgevonden in totaal een bedrag van 1,3 miljoen gulden of euro moest betalen aan veroordeelde.

Oordeel hof

Het hof acht het in de ontnemingszaak van veroordeelde, indachtig de voor ontnemingszaken geldende bewijslast, voldoende aannemelijk dat door de betaling van bedrijf aan betrokkene2 een inschuld van betrokkene2 op veroordeelde privé teniet gegaan is. Het hof acht het aannemelijk dat veroordeelde zijn deel van het aan medeveroordeelde toegeschoven voordeel uit de huisvestingsbijdrage door onder meer deze betaling van deze twee fictieve facturen naar zich toe gehaald heeft.

Het verweer van de raadsman inhoudende dat geen voordeelsontneming meer mag plaatsvinden nu veroordeelde van het witwassen is vrijgesproken verwerpt het hof. Voordeelsontneming is immers ook mogelijk voor soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Daarvan is in onderhavige situatie sprake; in casu betreft het immers het medeplegen van valsheid in geschrift, hetgeen een feit is waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.

Gelet echter op het feit dat het hof in de strafzaak van veroordeelde de vordering van De Stichting als benadeelde partij heeft toegewezen voor zover het betreft de schade die ziet op het mislopen van de huisvestingsbijdrage ten bedrage van NLG 1.300.000,00 / € 589.914,00 - en het bedrag van € 95.756 daarin geacht moet worden te zijn verdisconteerd, zal het hof voornoemd bedrag niet bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken.

Geldleningen door bedrijf 6 aan veroordeelde

Het hof heeft in de strafzaak bewezen verklaard dat veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting door De Stichting tot afgifte te bewegen van de aandelen bedrijf6 aan B.V.1 tegen de prijs van 1 NLG per aandeel, nu hij verzwegen heeft over een recht tot optie op 75% van de aandelen in B.V.1 te beschikken. Veroordeelde kon door het uitoefenen van de optie-overeenkomst aanspraak maken op 75% van de aandelen en mitsdien alsdan in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanspraak maken op 75% van de uitkeerbare winst van de vennootschap B.V.1 In 2003 zijn de aandelen bedrijf6 door B.V.1 verkocht aan bedrijf7 voor een bedrag van ruim 8 miljoen euro. Uit een e-mailbericht van de heer getuige10 van bedrijf8 aan onder meer zijn collega getuige11, d.d.12 februari 2004, volgt dat er € 6.100.000 is gestald bij bedrijf8, geplaatst op een termijndeposito. Dit bedrag is afkomstig uit de verkoop van de aandelen bedrijf6 aan bedrijf7 (D2-105).Uit het dossier volgt dat veroordeelde bemoeienis heeft gehad met de onderhandelingen met bedrijf 7.

Op het moment van de overdracht van de aandelen bedrijf6 aan bedrijf7, heeft veroordeelde de opbrengst van de aandelen bedrijf6 beschikbaar gekregen, in die zin dat hij door het uitoefenen van de optie-overeenkomst aanspraak kon maken op 75% van de uitkeerbare winst van de vennootschap B.V.1

Van de gedingstukken maakt voorts onderdeel uit document D2-30, zijnde een ondertekende overeenkomst tot geldlening van een totaalbedrag van € 665.000 d.d. 2 maart 2007 tussen veroordeelde (schuldenaar) en B.V.1 (schuldeiser). Dit bedrag betreft de totaalsom van 4 geldleningen die B.V.1, onder gunstige condities (lage rente en uitgestelde aflossing) verstrekt heeft aan veroordeelde op respectievelijk 20 september 2005 (€ 450.000), 5 januari 2006 (€ 20.000), 6 januari 2006 (€ 95.000) en 1 augustus 2006 (€ 100.000).

Het hof heeft in de strafzaak geoordeeld dat veroordeelde door het beschikbaar krijgen van de geldleningen reeds voordat de optieovereenkomst werd geëffectueerd, (een deel van) de opbrengst welke werd verkregen uit hoofde van de verkoop van de aandelen bedrijf6 door B.V.1 aan bedrijf7, heeft verworven en zich mitsdien schuldig gemaakt aan het medeplegen van witwassen.

Oordeel hof

Vooropgesteld wordt dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat bedragen die voorwerp vormden van een bewezenverklaard misdrijf van witwassen niet reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen. Beoordeeld moet worden of de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van het feit.

Het hof is op grond van de bestudering van de condities waaronder de overeenkomst tot geldlening is gesloten, van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat tegenover de geldlening geen enkele financiële verplichting (schuld) van veroordeelde staat. Hoewel de condities op onderdelen (lage rente en uitgestelde aflossing) gunstig zijn, wijst het hof er op dat er wel degelijk zekerhedenconstructies zijn ingebouwd en een renteverplichting is vastgesteld. Bovendien is de looptijd van de overeenkomst nog niet verstreken en kan veroordeelde, conform de voorwaarden, de lening voor het einde van de looptijd aflossen. Mitsdien is niet aannemelijk geworden dat veroordeelde door oplichting van De Stichting voordeel heeft genoten uit voornoemde geldverstrekkingen ten bedrage van € 665.000.

Conclusie

Gelet op hetgeen in vorenstaande is overwogen, schat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 498.908.

Lees hier de volledige uitspraak.

Zie ook:

• Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9294