Column: 12 tips bezoek FIOD bij dienstverlener. Wat te doen (en waarom)?

Door Wiebe de Vries (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

Een bezoek van de FIOD kan mogelijk verstrekkende gevolgen hebben voor de klant van een dienstverlener. Maar ook is niet uit te sluiten dat het ook voor de dienstverlener zelf gevolgen kan hebben. Hieronder twaalf tips over hoe te handelen op het moment de FIOD ineens bijde dienstverlener op de stoep staat.

Je hoeft niet per se een verdachte te zijn om geconfronteerd te worden met een bezoek door de FIOD. Ongeacht of je verdachte bent (of het risico loopt om dit te worden): in de regel wordt een dergelijk bezoek als onplezierig of zelfs intimiderend ervaren. Anders dan bijvoorbeeld bij een boekencontrole door de belastingdienst komt de FIOD in de regel onaangekondigd langs. In deze consternatie is wellicht de eerste reactie is dat u zich coöperatief wil opstellen. Maar ook indien u niet als verdachte wordt bestempeld is het van belang dat u weet hoe te handelen.

Bedenk verder dat het niet meer dan normaal is dat aan een verzoek of zelfs een vordering om informatie te geven die je normaal ook niet met onbekenden zou delen, pas wordt voldaan indien u daartoe bent verplicht. Daarenboven bent u als dienstverlener meestal op grond van uw beroepsregels dan wel contractueel tot geheimhouding verplicht. Tenzij er sprake is van een wettelijke verplichting mág dan niet eens vrijwillig meewerken aan de toepassing van dwangmiddelen door opsporingsdiensten.

Voorkomen moet worden dat opsporingsambtenaren zoals de FIOD hun bevoegdheden ruimer (kunnen) toepassen dan waarvoor ze zijn gegeven. Vandaar onderstaande tips over hoe te handelen bij een bezoek van de FIOD en de achtergrond ervan.

TIP

1. Begeleid de opsporingsambtenaren naar een lege ruimte (waar geen administratie ligt) en vraag hen zich te legitimeren.

2. Bel de leidinggevende, verantwoordelijke voor het dossier en neem contact op met een advocaat.

3. Beantwoord (nog) geen vragen.

Waarom:

Opsporingsambtenaren die zich niet als zodanig kunnen legitimeren – controleer ook of de getoonde legitimatie nog geldig is- hebben geen bevoegdheden. Zij kunnen zonder discussie weer de deur worden gewezen.

Omdat hiervan slechts bij zeer hoge uitzondering sprake van zal zijn, is het verstandig om te realiseren dat FIOD-ambtenaren zich op basis van artikel 83 AWR toegang hebben tot elke plaats ‘voor zover redelijkerwijs voor vervulling van hun taak nodig is’. Als FIOD-ambtenaren worden begeleid naar een aparte ruimte in afwachting van de opgeroepen leidinggevende en/of de verantwoordelijke, bestaat in de regel geen noodzaak om gebruik te maken van de bevoegdheid om te gaan grasduinen.

In het laten rondlopen van FIOD-ambtenaren schuilt een risico. Op basis van artikel 81 AWR is de FIOD te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van voorwerpen. De FIOD kan zelfs verzoeken om deze voorwerpen overhandigd te krijgen. Ook van een verdachte. Hoe minder aanleiding wordt gegeven om tot uitbreiding van het opsporingsonderzoek over te gaan, des te beter.

TIP

4. Zorg voor opgeruimde bureaus en (af)gesloten dossierkasten.

Waarom:

De bevoegdheden van FIOD-ambtenaren tot inbeslagneming van voorwerpen en het toegang hebben tot elke plaats is beperkt tot de bevoegdheid om ‘zoekend rond te kijken’. Uitdrukkelijk betreft dit geen doorzoekingsbevoegdheid op basis waarvan alles overhoop mag worden gehaald. In de jurisprudentie is het begrip ‘zoekend rondkijken’ echter opgerekt. Onder ‘zoekend rondkijken’ wordt bijvoorbeeld mede het openen van een kastdeur verstaan. Als verder andere voorwerpen worden aangetroffen dan waar de opsporingsambtenaren naar op zoek zijn, mogen ook deze voorwerpen in beslag worden genomen.

Hiervoor werd al aangehaald dat zo lang er geen aanleiding is om te gaan grasduinen, hiertoe niet mag worden overgegaan. Bedenk in dit kader ook dat het separaat opslaan van (deel)dossiers in netwerken, op servers en in de cloud voorkomt dat, in de zoektocht naar dat ene onderdeel, alle gegevens worden vastgelegd. Zie in dit kader ook de Handleiding controle belastingdienst.

TIP

5. Bepaal uw positie. Bent u een:

• ‘derde’?
• (potentiële!) (mede)verdachte?
• (afgeleid) verschoningsgerechtigde)?

Waarom:

Het niet voldoen aan een vordering tot uitlevering is ‘het niet voldoen aan een ambtelijk bevel’. Dit is een misdrijf. Hoewel zoals gezegd in de opsporing van fiscale misdrijven door de FIOD ook aan een verdachte om stukken mag worden gevraagd, mag een verdachte weigeren indien dit bevel wordt gedaan op basis van art. 96a(3) Sv dat niet specifiek op de opsporing van fiscale misdrijven ziet. Aarzel voor niet om een advocaat te raadplegen als er twijfel bestaat of er sprake is van de opsporing van een fiscaal misdrijf. Bij een verdachte mogen verder ook geen vordering worden gedaan om (digitale) gegevens verstrekt te krijgen op basis van art. 126nd(2) Sv. Op basis van art. 126nh(2) Sv mag een verdachte verder niet worden gedwongen om met codes beveiligde (digitale) gegevens te ontsleutelen. Alleen al gelet hierop is het goed om duidelijk voor ogen te hebben of u als een verdachte valt te kwalificeren.

Niet in de laatste plaats omdat het vervolgingsbeleid van de verschillende Functionele Parketten zich de laatste jaren meer en meer ook richt op zogenaamde ‘facilitators’, is het van belang om u te realiseren dat u als dienstverlener mogelijk naast uw cliënt als verdachte betrokken kan raken in een strafrechtelijk onderzoek (Lees ook mijn blog hierover: Medeplegen: boekhouders en ander gespuis opgelet!). Of u verder als leidinggevende of zelfs als werknemer van een verdachte rechtspersoon de zelfde rechten toekomt als de verdachte rechtspersoon zijn zaken die per geval moeten worden beoordeeld. Als u moeite heeft om dit goed te bepalen, is het van belang dat u, zodra u met dergelijke vragen wordt geconfronteerd, bijstand zoekt van een advocaat.

Indien u verder diensten hebt verricht in opdracht van of in samenwerking met een verschoningsgerechtigde, zoals een advocaat, kunt u als afgeleid verschoningsgerechtigde verplicht zijn om niet mee te werken.

Indien u moeite hebt om uw positie te bepalen, aarzel vooral niet om uitstel te vragen en u te informeren, en u zo nodig te laten bijstaan door een advocaat.

TIP

6. Vraag naar wat waar men naar op zoek is en waar de verdenking op ziet.
7. Vraag om schriftelijke vorderingen en machtigingen.

Waarom:

Er is een belangrijk verschil tussen het vorderen van ‘tastbare’ voorwerpen en het vastleggen van ‘digitale’ gegevens.

Voorwerpen kunnen in worden gevorderd (81 AWR, 94, 94a Sv) voor:

• waarheidsvinding (onderzoek met betrekking tot de verdenking);
• het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel;
• als vermogensbeslag voor een geldboete/voordeelontneming (lees meer in deze blog: ‘Plukken via een omweg leidt tot dubbel gepakt?’);
• als vermogensbeslag voor verbeurdverklaring/onttrekking aan het verkeer.

Wees bij het vastleggen van gegevens door FIOD-ambtenaren ervan bewust dat er een onderscheid bestaat tussen:

• identificerende gegevens (wie bent u?);
• andere dan identificerende gegevens;
• gevoelige gegevens (ras, geloof, politieke gezindheid, seksuele leven).

Afhankelijk van de mate waarin met het vastleggen van gegevens een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer worden er strengere voorwaarden gesteld aan het toepassen van het dwangmiddel. Wees u zich ervan bewust waar om wordt gevraagd.

TIP

8. Verstrek uitsluitend wat concreet wordt gevorderd

9. Onderzoek (zelf) of u wel over de verzochte informatie beschikt.

• Leg vast wat ú uitlevert (met z’n tweeën).

11. Vraag zo nodig uitstel aan van de termijn waarbinnen moet worden verstrekt.

Waarom:

Voorwerpen of gegevens waarover u niet beschikt, kunt u niet verstrekken. Er bestaat geen enkele verplichting om opsporingsambtenaren te vertellen waar zij de voorwerpen of gegevens waar zij naar op zoek zijn mogelijk wel kunnen aantreffen. Er bestaat verder geen verplichting om opsporingsambtenaren te wijzen op andere zaken die voor hun onderzoek mogelijk interessant kunnen zijn.

Een bevel tot decryptie waarin wordt verzocht om bijvoorbeeld om veiligheidsredenen versleutelde digitale gegevens toegankelijk te maken, kan alleen worden gedaan aan degene die de sleutel heeft aangebracht. Het hebben van kennis hoe te ontsleutelen, verplicht niet daartoe over te gaan. Bedenk wel dat indien niet tot decryptie kan worden overgegaan, dit aanleiding kan zijn om de volledige server in beslag te nemen.

TIP

Vragen als verdachte of getuige (verhoor)? à geen verplichting tot antwoorden!

Waarom:

Als verdachte hoeft u niet aan uw eigen veroordeling mee te werken. Om deze reden hoeft u geen antwoord te geven op aan hem gestelde vragen.

Een (al dan niet afgeleid) verschoningsgerechtigde kan op basis van zijn functie besluiten zich te (moeten!) verschonen waardoor geen antwoord hoeft te worden gegeven op gestelde vragen.

Maar ook derden of (afgeleid) verschoningsgerechtigden die zich niet beroepen op hun verschoningsrecht zijn niet verplicht om antwoord te geven op vragen die door FIOD-ambtenaren of een aanwezige officier van justitie worden gesteld. Pas nadat een persoon (niet zijnde verdachte of (afgeleid) verschoningsgerechtigde) door een rechter(-commissaris) is gedagvaard om als getuige een verklaring af te leggen, bestaat er een verplichting om antwoord te geven op gestelde vragen. Bedenk dat in veel gevallen waarin u als dienstverlener geheimhouding bent overeengekomen met uw cliënten, u verplicht bent om uw mond te houden totdat u bent gedagvaard!

Mocht het tot een verhoor komen, bekijk dan vooral de verhoortips.

Column: (ex)UBS-spaarders deze week voor finale keuze, berusten of in beroep?

Door mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

Deze week sluit de beroepstermijn tegen de voorgenomen uitwisseling van UBS-gegevens door de Zwitserse fiscus aan Nederland. Uitwisseling voor andere doeleinden dan belastingheffing is op dit moment nog niet mogelijk. Maar het is de vraag wat er gebeurt als de buitenlandse druk verder wordt opgevoerd.

Ook in Zwitserland blijft de dreigende uitwisseling van gegevens van Zwitserland aan Nederland een hot item. Het is volgens Swissblawg het eerste groepsverzoek dat door de Zwitserse fiscus is toegewezen, sinds het verzoek van de USA in 2013 over Julius Baer.

Gemotiveerd beroep

De termijn voor (alle) UBS-spaarders die zijn aangeschreven sluit als gevolg van de publicatie in het Bundesblatt van 27 oktober en de daar achterliggende (niet gepubliceerde) ‘eindbesluiten’ van 28 oktober na 30 dagen. Die termijn eindigt dus aanstaande vrijdag 27 november 2015. Om informatieverstrekking te voorkomen moet dan uiterlijk óf gemotiveerd beroep zijn ingesteld tegen het groepsverzoek/phishing expedition, óf aan de Zwitserse fiscus worden bericht dat in Nederland gebruik is gemaakt van de inkeerregeling. Dit zou nog als tijdige vrijwillige verbetering moeten gelden.

Primeur

De ‘grootste blogsite voor Zwitsers ondernemingsrecht’ schrijft verder dat het Nederlandse verzoek de eerste is op basis van de nieuwe wet van 2014, die eist dat een groepsverzoek ter afbakening van een ‘fishing expeditie’ ten minste moet bevatten ‘een gedetailleerde beschrijving van de groep en van de aan het verzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden’. De Zwitserse fiscus heeft de door Nederland gegeven "gedetailleerde beschrijving van de groep" in dit geval als voldoende beoordeeld.

Omschrijving groep beperkt tot ‘efficiënt minimum’

Met gevoel voor understatement voegt Swissblawg daaraan toe dat de ‘beperking’ van de groepsomschrijving ‘tot een efficiënt minimum is beperkt’: alle (oud)UBS-klanten die op verzoek niet hebben aangetoond dat zij in Nederland aan de belastingwet hebben voldaan, vallen in de prijzen. Het doet er niet toe of de rekening inmiddels is opgeheven. Maar dat iemand een Zwitserse bankrekening heeft (of had) en niet reageert op deze verzoeken van de UBS, betekent natuurlijk niet automatisch dat iemand ook zwartspaarder is.

Nog geen informatieuitwisseling voor ‘fiscale delicten’*

Een ander heikel punt dat er mogelijk aan zit te komen, is de uitwisseling van gegevens voor een ander doel dan de heffing zelf. Op dit moment is het nog zo dat gegevens die Nederland van de Zwitserse fiscus verkrijgt, verdragsrechtelijk alleen voor belastingheffing mogen worden gebruikt. Dus niet voor strafrechtelijke vervolging van belastingfraude of het opleggen van een fiscale boete.

Verbod op uitwisseling voor fiscale fraude

Voorlopig is het bankgeheim nog in tact als het verzoek is gericht op informatie voor bestraffingsdoeleinden. De Neue Zürcher Zeitung (NZZ) schrijft dat ‘hoewel het bankgeheim niet meer zo onaantastbaar is als een non’, het ook zeker nog geen dode letter is. Dit ondervond Duitsland recent op een rechtshulpverzoek in een fiscale strafzaak. De Zwitserse rechter oordeelde dat het ontbrak aan vereiste dubbele strafbaarheid in Zwitserland en Duitsland. Dit is een voorwaarde waaraan moet zijn voldaan voordat Zwitserland mag afwijken van het verbod op rechtshulpverlening in fiscale strafzaken.

Einde fiscaal bankgeheim in zicht?

Het voorstel om de wet op dit punt aan te passen, is al sinds 2009 aanhangig. Het voorstel heeft als doel om voor rechtshulpverzoeken het onderscheid tussen belastingontduiking en belastingfraude op te heffen. De uitwerking hiervan laat echter nog steeds op zich wachten. Eerst zou het wachten zijn op de herziening van het Zwitserse wetboek voor strafvordering en de nieuwe witwasvoorschriften. Vervolgens wordt nu eerst een referendum gehouden over de vraag of het bankgeheim juist in de Zwitserse grondwet zal worden opgenomen.

Het politieke verzet tegen uitbreiding van buitenlandse rechtshulp is waarschijnlijk gegroeid met de nieuwe machtsverhoudingen in het parlement, zo schrijft de NNZ. Het is echter maar de vraag wat er zal gebeuren als de buitenlandse druk verder wordt opgevoerd.

(*bron vanaf hier: eigen vertaling artikel NZZ 16 november 2015, Rechtshilfe bei Steuerdelikten: Bankgeheimnis bietet nach wie vor Schutz)

Column: De IMSI-catcher, vrijspel voor de FIOD?!

Door Melissa Slaghekke en Ben Polman (Cleerdin & Hamer Advocaten) De Minister van Economische Zaken Henk Kamp is voornemens het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens Telecommunicatie[1] te wijzigen met als doel de FIOD een zelfstandige wettelijke bevoegdheid te geven om een IMSI-catcher in te zetten ten behoeve van opsporingsonderzoeken inzake fiscale, financieel-economische en goederenfraude.

De IMSI-catcher, zo groot als een kleine koffer, doet zich voor als zendmast voor telefoons in de omgeving. Wanneer telefoons aanstralen op de IMSI-catcher registreert het de gebruiker en zendt het signaal door naar een echte zendmast. De gegevens van alle telefoongebruikers in de regio – van de verdachte, maar ook van tal van ‘gewone’ burgers – worden dus opgeslagen. De IMSI-catcher wordt nu ook al gebruikt door de inlichtingendiensten AIVD en MIVD en de politie. Als het aan de Minister ligt komt hier de FIOD bij. “De verwachte gevolgen voor burgers, bedrijven en milieu zijn nihil”, aldus de Minister, maar “de bevoegdheden van de FIOD worden uitgebreid”.[2] Is echter deze uitbreiding van bevoegdheden wel noodzakelijk en wenselijk met het oog op de schending van de privacy die met de inzet van de IMSI-catcher gepaard gaat?

De huidige wettelijke regeling

Op grond van de huidige wettelijke regeling kan de FIOD al gebruik maken van de IMSI-catcher. De FIOD moet het gebruik verzoeken aan de Nationale Politie. Het is daaropvolgend de officier van justitie die de inzet van de IMSI-catcher beveelt, voor maximaal een week. Echter, een nieuw bevel kan volgen. De IMSI-catcher mocht vooralsnog op grond van art. 126nb/126ub Sv enkel worden ingezet om de toepassing van het vorderen van verkeersgegevens (art. 126n/126u Sv) of het opnemen van telecommunicatie (art. 126m/126t Sv) mogelijk te maken.

De Hoge Raad heeft daaraan recentelijk nog toegevoegd dat het gebruik van de IMSI-catcher door de politie is toegestaan ter lokalisering van de verdachte op grond van de algemene opsporingsbevoegdheden.[3] De Hoge Raad verbindt hier echter wel de voorwaarde aan dat een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing, zoals het inzetten van de IMSI-catcher voor het bepalen van de locatie van een verdachte, enkel is toegestaan op grond van de algemene opsporingsbevoegdheden indien het wordt ingezet op “een wijze die een beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers”.[4] Dit betekent dat de IMSI-catcher alleen kortstondig mag worden ingezet. Het gebruik kan onrechtmatig zijn wanneer de duur, intensiteit en frequentie ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene(n). In de voorliggende zaak was slechts sprake van kortstondige inzet van de IMSI-catcher. Bovendien was er een bevel gegeven door de officier van justitie, hetgeen voor de Hoge Raad van groot (zo niet doorslaggevend) belang was. De Hoge Raad oordeelde dan ook dat het gebruik van de IMSI-catcher niet onrechtmatig was onder de gegeven omstandigheden.

Kritiek op de wijziging

Op basis de voorgenomen wijziging van het Besluit zou de FIOD zonder toestemming van de officier van justitie tot inzet van de IMSI-catcher kunnen overgaan. “Dat staat haaks op de jurisprudentie van de Hoge Raad en de vereisten die voortvloeien uit art. 8 EVRM (recht op privacy)”, zo merkt de Adviescommissie Strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten zeer terecht op.[5] Wat de reden is waarom de Nationale Politie en de FIOD niet gelijk worden behandeld is voor de Adviescommissie onduidelijk. Dit schept ons inziens ook verbazing, nu juist bij de Nationale Politie opsporingsambtenaren werken die gespecialiseerd zijn in de inzet van de IMSI-catcher.

Daarnaast stelt de Adviescommissie dat de noodzaak om de FIOD een zelfstandige bevoegdheid te geven onvoldoende is onderbouwd. Nadere uitleg is echter wel gewenst, nu volgens de Adviescommissie juist de noodzaak van het inzetten van een IMSI-catcher bij het soort zaken waar de FIOD bij betrokken is, niet evident is. Immers, van verdachten in fraudezaken is veelal het GBA-adres bekend en zij staan frequent met naam en toenaam ingeschreven bij een telecomprovider. Voor de enkele uitzondering voor de verdachte die belt met een prepaidkaart, lijkt een afzonderlijke regeling niet noodzakelijk. Zeker niet nu de Adviescommissie jurisprudentieonderzoek heeft gedaan en er geen enkele zaak uit deze zoekslag voortvloeide die de inzet van een IMSI-catcher door de FIOD betrof. Dit zet des te meer vraagtekens bij de voorgestelde wijziging die de directeur van de FIOD aanwijst als de ‘bevoegde autoriteit’ (art. 1, onderdeel c, onder 4) en die tevens de aan de inzet van de IMSI-catcher gerelateerde bevoegdheid, namelijk het verkrijgen van het telefoonnummer bij de betreffende telecomaanbieder, weghaalt bij de officier van justitie.

Deze wijzigingen zorgen er bovendien voor dat de FIOD een zelfstandige wettelijke bevoegdheid heeft om zonder tijdsbeperking en voorafgaand bevel van de officier van justitie, de IMSI-catcher te kunnen inzetten. Bij langdurig gebruik wordt er een inbreuk gemaakt op het recht op privacy (art. 8 EVRM) van de betrokkene omdat er, blijkens het arrest van de Hoge Raad, een min of meer compleet beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Deze inbreuk op het recht op privacy kan evenwel niet ongerechtvaardigd zijn indien wordt voldaan aan de uitzonderingen als bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM. De inbreuk van de FIOD moet dan, op grond van de standaard jurisprudentie van het EHRM[6], zijn gebaseerd op een wettelijke regeling (in accordance with the law) en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving (necessary in a democratic society). Het is met name bij dit laatste criterium waar de schoen wringt.

In de nota van toelichting bij de wijziging wordt op geen enkel onderdeel ingegaan op de noodzaak van deze wijziging.[7] De Adviescommissie merkt in dat verband ons inziens terecht op dat de gevallen dienen te worden gekwantificeerd, waarbij de FIOD de IMSI-catcher niet kon inzetten vanwege een capaciteitstekort, vertraging o.i.d. bij de Nationale Politie. Wij verwachten echter op basis van voorgaande zeker niet dat dit aantal dusdanig omvangrijk zal zijn dat een afzonderlijke regeling voor de FIOD noodzakelijk is.

Afsluitend

De voorgestelde wijziging van het Besluit kan ertoe leiden dat er een inbreuk wordt gemaakt op het recht op privacy als bedoeld in art. 8 EVRM, welke in strijd is met de jurisprudentie van de Hoge Raad (geen toestemming van de officier van justitie) en art. 8 EVRM (niet noodzakelijk). Dat is onwenselijk. Aanbeveling verdient in ieder geval dat de Minister de noodzaak aantoont van de voorgestelde wijziging. Indien de Minister hier niet in slaagt dient de voorgestelde wijziging van de hand te worden gewezen. Indien de Minister hier echter wel in slaagt, dient in ieder geval de voorgestelde regeling dusdanig te worden gewijzigd dat voorafgaande toestemming van de officier van justitie noodzakelijk is. Als er dan al een inbreuk op de privacy plaatsvindt, dient deze in ieder geval met de vereiste waarborgen te worden omkleed.

[1] Zie het concept Besluit houdende wijziging van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie (IMSI-catcher).

[2] Nota van toelichting bij het concept Besluit houdende wijziging van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie.

[3] De algemene opsporingsbevoegdheden van de politie zijn geregeld in art. 3 Politiewet en artt. 141 en 142 Wetboek van Strafvordering.

[4] HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1562.

[5] Advies inzake het concept Besluit houdende wijziging van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens Telecommunicatie (advies van 11 september 2015), Den Haag: Adviescommissie Strafrecht (Nederlandse Orde van Advocaten) 2015.

[6] Vgl. EHRM 26 april 1979, 6538/74 (The Sunday Times v. The United Kingdom), EHRM 15 mei 2012, 49458/06 (Colon v. The Netherlands), par. 88. Zie voorts G. Odinot e.a., Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag: WODC 2012, p. 204.

[7] Nota van toelichting bij het concept Besluit houdende wijziging van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie.

Column Nederlandse zwartspaarders deel 2: Groepsverzoek, mag dat toch?

Door Vanessa Huygen van Dyck-Jagersma (Jaeger advocaten-belastingkundigen)

Naar aanleiding van mijn eerdere column ‘Nederlandse zwartspaarders in Zwitserland onder druk: bangmakerij?’ kreeg ik verschillende reacties. Enkelen merkten op dat dat ‘groepsvragen’ door Nederland aan Zwitserland misschien toch mogelijk zijn, ondanks dat dit (nog) niet in het verdrag is opgenomen. Dit standpunt wordt gebaseerd op de gewijzigde toelichting op informatie-uitwisseling in het modelverdrag. In deze wijziging wordt het begrip groepsverzoeken geïntroduceerd – maar ook direct beperkt. Bovendien blijft staan dat het verdrag Nederland-Zwitserland daarna niet is aangepast. Mijn conclusie blijft daarom dat de informatie die nu gevraagd is over de UBS niet door Zwitserland hoeft te worden verstrekt.

In de toelichting worden voorbeelden gegeven van groepsverzoeken die onvoldoende zijn. Bijvoorbeeld onvoldoende specifiek is:

• een vraag naar een groep van Nederlandse belastingbetalers in Zwitserland met de mogelijkheid dat zij in Nederland hun vermogen niet hebben opgegeven;
• diezelfde vraag, met als opmerking dat de betreffende bank erom bekend staat veel Nederlandse zwartspaarders te hebben.

Deze informatie hoeft door de aangezochte Staat (bijvoorbeeld Zwitserland) dus niet te worden gegeven. Dit soort verzoeken kwalificeren als fishing expeditie (of ‘sleepnetverzoek’).

Wat doet Zwitserland?

Toch stuurt Zwitserland nu aan de UBS-spaarders met een Zwitserse gemachtigde – en kondigt voor de anderen een ‘anonieme publicatie’ in het Bundesblatt aan – een ‘eindbesluit’, waarin wordt vermeld dat:

• volgens de Zwitserse fiscus aan de vereisten voor informatieverzoeken is voldaan;
• dat het verzoek van Nederland kan worden uitgevoerd voor de periode 1 februari 2013 tot 31 december 2014;
• dat de gegevens al door de UBS aan de Zwitserse fiscus zijn verstrekt;
• dat de betrokkene hiertegen beroep kan aantekenen.

Het is afwachten wat er uiteindelijk gaat gebeuren – gaat Zwitserland echt (en direct) informatie geven van personen die niet reageren? Of zullen eerst de – massaal hiertegen ingestelde – beroepen van Nederlanders worden afgewacht? Tegen het eindbesluit kunnen alle bevraagde spaarders binnen 30 dagen in beroep bij de Zwitserse rechtbank. Daarbij moeten wel alle kaarten op tafel worden gelegd: alle redenen waarom de betrokkene het niet eens is met verstrekking aan Nederland moeten direct in het beroepschrift worden vermeld.

Column: Sjoemelende verbalisanten, OM niet-ontvankelijk

Door Mr. Polat (advocaat/partner bij Guarda | Kabalt | Schuurman | Polat Advocaten)

Waar ik mij aan erger zijn cliënten, maar ook collega’s, die alles wat de politie zegt of opschrijft in twijfel trekken. Waar ik mij echter nog meer aan erger, en zelfs boos over kan maken, zijn verbalisanten die dit in de hand werken en niet de waarheid spreken of opschrijven.

Soms druipt het er van af dat een verbalisant niet of niet helemaal de waarheid spreekt of naar waarheid heeft gerelateerd in een proces-verbaal van bevindingen. Het is echter lastig om aan te tonen dat zij niet naar waarheid verklaren/relateren. Bij een proces-verbaal wordt door rechtbank en/of hoven al snel geoordeeld dat het op ambtseed of ambtsbelofte is opgemaakt en het pv dus wel zal kloppen.

In het verlengde hiervan is het nog maar de vraag of discrepanties tussen processen-verbaal van verbalisanten en overig bewijsmateriaal aangemerkt worden aangemerkt als vormverzuim. Eenmaal aangemerkt als vormverzuim is het vervolgens nog maar de vraag of hier consequenties aan worden verbonden.

Deze lijn volgt onder andere uit het arrest van de Hoge Raad op 19 februari 2013. De Hoge Raad heeft met dit arrest de toetsingscriteria voor vormverzuimen weliswaar aangescherpt, maar de deur wel opengelaten voor het afstraffen van vormverzuimen met bewijsuitsluiting. De Hoge Raad heeft met voornoemd arrest overigens niet uitgesloten dat het niet tot niet-ontvankelijk kan leiden, maar uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt duidelijk dat er minder gedaan wordt met vormverzuimen. De verschuiving van het formele naar het materiële strafrecht is duidelijk zichtbaar.

Dat betekent niet dat strafrechtadvocaten geen verweer meer moeten voeren op vormverzuimen. In een zaak die ik behandel, heeft het Hof Arnhem aangenomen dat de politie niet (volledig) de waarheid heeft gesproken. Het Hof heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard (ECLI:NL:GHARL:2015:7633).

Mijn cliënt had in eerste aanleg 3,5 gevangenisstraf opgelegd gekregen ter zake het vervoeren van verdovende middelen. Ondanks deze straf en de omvang van de zaak vindt het Hof dat het belang dat cliënt recht heeft op een eerlijk proces zwaarder wegen dan het belang dat wij als samenleving hebben bij de vervolging en berechting van een verdachte. Hiermee krijgt het openbaar ministerie en de politie dus een stevige tik op de vingers.

Wij hebben als verdediging vanaf het begin geroepen dat het proces-verbaal van bevindingen dat gaat over het moment dat de politie cliënt voor het eerst ziet tot het moment dat cliënt wordt aangehouden, niet klopte. Er was naar mijn mening sprake van een verkapte aanhouding terwijl er geen redelijk vermoeden van schuld was. Pas in hoger beroep bleek dat het eerder genoemde proces-verbaal twee keer in het dossier zat. Er werd gedaan alsof het hetzelfde proces-verbaal was, maar ik bepleitte dat dat zeker niet het geval was.

Het ‘eerste’ pv bleek te zijn aangepast door de politie, om discussie te vermijden over de vraag of er wel een redelijk vermoeden van schuld en een verkapte aanhouding was toen men overging tot onderzoek aan de persoon van verdachte en de door hem bestuurde auto.

Enkele voorbeelden: Blz. 2, alinea 8 1e versie:

"Ik, verbalisant [verbalisant 1] , vroeg [verdachte] of hij iets in zijn auto had wat verboden was." In de 2e versie luidt deze passage als volgt: "Ik verbalisant [verbalisant 1] vroeg [verdachte] of hij iets in zijn auto had liggen wat verboden was. Ik vroeg dit omdat er beslag op de Volkswagen was gelegd."

of:

Blz. 2, alinea 9:

"Het is ons, verbalisanten, ambtshalve bekend dat voornamelijk personen die zich bezig houden met de handel in drugs meerdere telefoons bij zich hebben waarmee ze meerdere contacten middels meerdere telefoonnummers onderhouden."

(Hof: deze passage volgt op een passage waarin verbalisanten relateren dat [verdachte] meerdere telefoons in de auto had liggen.)

In de 2e versie ontbreekt de gehele passage.

Naar aanleiding van het vorenstaande is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verzocht om de verbalisanten te mogen horen. Deze verzoeken zijn telkens afgewezen. Uiteindelijk heeft hof toch geoordeeld dat de verbalisanten moesten worden gehoord bij de raadsheer-commissaris. De verbalisanten konden bij hun verhoren niet aangeven hoe, door wie en waarom de pv’s waren aangepast. Zij schrokken zelf van de verschillen in de pv’s die zij zelf hadden opgesteld en ondertekend.

Naar de mening van de verdediging was in strijd met in de artikelen 152 jo 153 van het Wetboek van Strafvordering gehandeld. Het proces-verbaal dat de verbalisanten opstellen dient naar waarheid te zijn opgesteld. Hier moeten naar mijn mening niet alleen de verdachten, advocaten en rechters op kunnen vertrouwen, ook het openbaar ministerie zelf moet hier op kunnen vertrouwen. De verdediging heeft bij de zitting, bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid moest worden verklaard. Subsidiair is bepleit dat de vormverzuimen zouden moeten leiden tot bewijsuitsluiting en uiteindelijk vrijspraak. De Advocaat-Generaal vond dat het vonnis moest worden bevestigd en dat cliënt moest worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden.

Het hof heeft op 20 december 2013 tussenarrest gewezen en geoordeeld dat het noodzakelijk is dat (bij voorkeur) de Rijksrecherche nader onderzoek doet naar een aantal door het hof geformuleerde vragen. Dit onderzoek is verricht door de afdeling Veiligheid, Integriteit en Klachten (VIK) van de politie Noord-Holland.

De conclusie van het onderzoek is dat nog steeds niet te achterhalen is door wie, wanneer en waarom het proces-verbaal is aangepast. Dat terwijl het VIK meerdere verbalisanten die betrokken waren bij het onderzoek of hadden ingelogd in BVH (systeem van de politie), de teamleider binnen de politie en de officier van justitie had geïnterviewd, alsook digitaal onderzoek in BVH had verricht.

Na dit nader onderzoek stond de zaak op 6 oktober 2015 opnieuw op zitting. Hierbij heeft de verdediging opnieuw bepleit dat het OM niet-ontvankelijk moest worden verklaard of cliënt anders moest worden vrijgesproken.

Op 6 oktober 2015 heeft het Hof Arnhem uitspraak gedaan. Het Hof Arnhem verklaart het openbaar ministerie niet ontvankelijk. Het hof gaat zelfs zo ver dat zij oordeelt dat het aanpassen van de pv’s doelbewust moet zijn geweest:

“Naar het oordeel van het hof is doelbewust een proces-verbaal aangepast om de juiste gang van zaken te maskeren. De waarheidsvinding is hierdoor belemmerd en verdachtes recht op een eerlijk proces is hier tekort gedaan. Procespartijen moeten er op kunnen vertrouwen dat processen-verbaal van de politie, waaraan door de rechter bij zijn oordeelsvorming doorgaans uitermate veel belang wordt gehecht, waarheidsgetrouw worden opgemaakt en dat die de werkelijke gang van zaken weergeven. Dat laatste is hier niet het geval. Het hof oordeelt dit verzuim als zeer ernstig”.

Ik denk dat het arrest van het Hof toch een voorbeeld is dat het blijven voeren van verweren op grond van artikel 359a Sv. zijn vruchten kan afwerpen.

Meer weten over sjoemelende verbalisanten en de gevolgen hiervan? Kom dan op donderdag 17 maart 2016 naar het seminar 'De waarde van de ambtsedige waarheid: Over (on)betrouwbare processen-verbaal' in het centrum van Den Haag.

Klik hier voor meer informatie.

Column: Voedselveiligheid en ongelijke bestraffing

Door Lauren Dallau (senior inspecteur/jurist bij de Inlichtingen- en –Opsporingsdienst van de NVWA). Deze column is geschreven op persoonlijke titel. 

Afgelopen september is in Amerika 28 jaar cel opgelegd voor het willens en wetens verhandelen van met salmonella besmette producten, de zwaarste straf ooit in een voedselveiligheidsschandaal[1]. Ook in Nederland zijn voedselveiligheidsschandalen geen onbekend fenomeen. Zo kennen we onder andere de paardenvleesaffaire[2] en de fraude met bio-eieren[3]. In 2014 is ook een rapport van de Onderzoeksraad voor veiligheid uitgekomen, Risico’s in de Vleesketen[4], waarin verschillende aanbevelingen gedaan zijn. Er is dus een hoop aan de hand met voedselveiligheid. Gelukkig is hier steeds meer politieke aandacht voor, zo zijn in april de bestuurlijke boetes voor het overtreden van de Warenwet verhoogd[5] en heeft Staatssecretaris Dijksma afgelopen maand maatregelen aangekondigd om het toezicht in de vleesindustrie te versterken[6]. Maar hoe zit het met de hoogte van de straffen in het (economisch) strafrecht?

Voedselveiligheid wordt in Europa onder andere gereguleerd door de General Food Law ofwel de Algemene Levensmiddelen Verordening (EU) nr. 178/2002 (ALV). In deze verordening staan algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving. In de overwegingen is te lezen dat het noodzakelijk is alle aspecten van de voedselproductieketen als een geheel te beschouwen, vanaf de productie van diervoeders tot en met het verkopen en verstrekken van voedsel aan de consument, om de voedselveiligheid te borgen. De Nederlandse wetgever heeft er echter voor gekozen de verantwoordelijkheid voor de handhaving van de ALV bij twee verschillende ministeries te beleggen. De implementatie van de verordening in de Wet Dieren valt onder het Ministerie van Economische Zaken en die in de Warenwet onder het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. De wetten zien dan ook op andere belangen, de Wet Dieren op de bescherming van diergezondheid en het bevorderen van de afzet en de kwaliteit van dierlijke producten en de Warenwet op de volksgezondheid, eerlijke handel en goede voorlichting (etikettering). Beide wetten hebben echter bijbehorende besluiten en regelingen die gedragingen verbieden die zien op de voedselveiligheid zoals bijvoorbeeld artikel 14 van de ALV, het verbod op het in de handel brengen van onveilige levensmiddelen. Maar wanneer leg je nou overtreding van de Wet Dieren ten laste en wanneer de Warenwet?

Overtreding van artikel 14 van de ALV is opgenomen in de Regeling Dierlijke Producten. In artikel 2.2 van deze regeling is het toepassingsbereik aangegeven. Dit hangt af van het soort levensmiddelenbedrijf. Bedrijven zoals bedoeld in sectie I tot en met IV van bijlage III bij verordening (EG) nr. 853/2004 vallen onder deze regeling. Dit zijn bedrijven zoals slachterijen, uitsnijderijen, koel- en –vrieshuizen en houden zich voornamelijk bezig met ‘vers vlees’. Ter illustratie, het in de handel brengen van een lapje ‘vers vlees’ dat is afgesneden van het karkas in een slachterij valt onder de Wet Dieren. Als dit stukje ‘vers vlees’ vervolgens als worstje verkocht wordt door de supermarkt – een bedrijf dat niet valt onder voornoemd toepassingsbereik van de Regeling Dierlijke Producten – dan is de Wet Dieren niet meer van toepassing. Omdat het worstje een ‘vleesproduct’ is geworden valt dit onder de definitie van eet- en –drinkwaren zoals bedoeld in de Warenwet.

Het voorgaande heeft verregaande consequenties voor de op te leggen straf. Beide wetten zijn namelijk gesanctioneerd via de Wet op de Economische Delicten (WED), maar kennen een verschillende strafbedreiging. Overtreding van de Wet Dieren is een misdrijf (mits opzettelijk gepleegd), met een maximale gevangenisstraf van maar liefst zes jaren, terwijl in strijd handelen met de Warenwet een overtreding is waarop maximaal zes maanden gevangenisstraf staat. Ter illustratie, de verkoop door de slachterij aan de supermarkt is dus een misdrijf met de mogelijkheid van vele jaren gevangenisstraf, de verkoop door de supermarkt aan de consument is een overtreding met het risico van slechts enkele maanden gevangenisstraf.

Hiermee is door de Nederlandse wetgever een knip gemaakt in de handhaving van de voedselveiligheid. Dit betekent dat in dezelfde voedselproductieketen, waarvan Europa heeft gezegd dat het beschouwd moet worden als één geheel, dezelfde overtredingen – weliswaar op andere momenten in de keten - verschillend bestraft worden. Zoals in de inleiding al is vermeld is het bestuursrechtelijke kader afgelopen jaar aangescherpt, maar wanneer is het strafrechtelijk kader aan de beurt? Zou dit niet weer een amendement in de maak moeten zijn?

[1] https://www.washingtonpost.com/national/health-science/a-life-sentence-for-shipping-tainted-peanuts-victims-families-say-yes/2015/09/19/e844a314-5bf1-11e5-8e9e-dce8a2a2a679_story.html

[2] https://www.nvwa.nl/onderwerpen/meest-bezocht-a-z/dossier/jaarverslag-2013/voedselfraude/de- paardenvleesaffaire

[3] http://www.eenvandaag.nl/binnenland/44907/nederland_spil_in_fraude_met_bio_eieren

[4] http://www.onderzoeksraad.nl/uploads/phase-docs/559/0257ce30ca1drisico-s-vleesketen-nl-web.pdf

[5] http://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/plenaire_verslagen/kamer_in_het_kort/hogere-boetes-bij-overtreding- warenwet

[6] http://www.nu.nl/politiek/4146701/vleeskeuring-weer-taak-van-overheid.html

Column: Van Weerelt en de civiele dwangsom, (nog) een lange weg te gaan!

Door Andrea Faber (BeuneFaber Advocaten-Belastingkundigen)

De informatieplicht versus het zwijgrecht. Hoewel volgens sommigen een gelopen race na de uitspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens in de zaak Van Weerelt versus Nederland[1], lijkt, in mijn ogen, ten aanzien van dit vraagstuk maar geen definitief uitsluitsel te komen. Voor mij is het een uitspraak van de categorie dat meer vragen oproept dan het (mede gelet op de niet-ontvankelijkverklaring) beantwoordt.

In 2008 belandde een CD-Rom met de namen van begunstigden van Liechtensteinse Stiftungen in de handen van de Duitse fiscus. Voor zover het inwoners van Nederland betrof werden de gegevens door het Finanzamt aan de Nederlandse belastingdienst verstrekt. Belanghebbende was begunstigde van een Liechtensteinse Stiftung tot deze Stiftung op 3 november 2000 werd geliquideerd. In 2009 stuurde de Inspecteur belanghebbende een brief met daarin onder meer het verzoek informatie te verstrekken ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de Stiftung. Belanghebbende ontkende zijn betrokkenheid niet maar antwoordde dat hij geen documenten meer van de Stiftung had en dat hij alleen maar ruwe herinneringen had. De Inspecteur vond dit niet geloofwaardig en legde ambtshalve aanslagen met 100% vergrijpboeten op. Tegen deze aanslagen en boetes werd bezwaar ingesteld. Op het moment dat het Europees Hof dit arrest wees stonden deze aanslagen nog niet onherroepelijk vast.

Kort na de oplegging van de aanslagen spande de Belastingdienst een kort geding aan tegen belanghebbende met als doel belanghebbende informatie te doen laten verstrekken op straffe van een dwangsom, gevolgd door (een) informatiebeschikking(en). De voorzieningenrechter kende het verzoek van de Belastingdienst toe. Uiteindelijk heeft dat geleid tot het arrest d.d. 12 juli 2013[2] waarin de Hoge Raad oordeelde dat de Belastingdienst een belastingplichtige ook langs de civiele weg kan opdragen te voldoen aan de informatieplicht van artikel 47 AWR op straffe van een dwangsom, ongeacht of het wilsonafhankelijk dan wel wilsafhankelijk materiaal betreft. Ingeval van wilsafhankelijk materiaal echter onder de voorwaarde dat het materiaal alleen wordt gebruikt voor de belastingheffing en dus niet voor strafrechtelijke vervolging dan wel beboeting.

Verzoek aan het EHRM

Daarop besloot belanghebbende de zaak aan het Europees Hof van de Rechten van de Mens (hierna: het Hof) voor te leggen. Die klacht luidde dat de verplichting informatie te verstrekken op straffe van een dwangsom terwijl de belastingdienst al substantiële boetes had opgelegd, in strijd is met het nemo-teneturbeginsel. Subsidiair klaagde belanghebbende over het feit dat er geen wettelijke waarborgen bestaan tegen het gebruik van informatie dat op deze wijze is verkregen. Het antwoord van het Hof was echter kort: beide klachten werden niet-ontvankelijk verklaard. Gelet op de belangen (en niet alleen die van belanghebbende) een zeer teleurstellende uitspraak.

Ten aanzien van de primaire klacht oordeelde het Hof dat de Belastingdienst bevoegd was in het kader van de belastingheffing informatie van belanghebbende af te dwingen dat niet op een andere wijze kon worden verkregen dan van belanghebbende zelf. Van een onherroepelijk oordeel ten aanzien van enige “criminal charge” in de vorm van boetes dan wel van strafrechtelijke vervolging, was echter in onderhavig geval nog geen sprake. Voorts was er voor het Hof geen reden aan te nemen dat in toekomstige procedures niet aan de voorwaarden van artikel 6 EVRM zou worden voldaan. Onder deze omstandigheden zijn de arresten J.B., Shannon en Chambaz niet van toepassing, aldus het Hof.

Ten aanzien van de subsidiaire klacht was het Hof kort. Volgens het Hof had de Hoge Raad deze lacune in de wet erkend en daarop een regel in het leven geroepen die kan doorgaan als wettelijke waarborg. Voorts zag het Hof niet in dat de rechten van belanghebbende die voortvloeien uit het EVRM, niet adequaat werden beschermd. Er was namelijk nog geen sprake van een onherroepelijke uitspraak ten aanzien van het gebruik van onder dwang verkregen informatie van belanghebbende dat als basis voor de vaststelling van de “criminal charge” heeft gediend.

Om kort te gaan, belanghebbende heeft volgens het Hof in dit stadium van de procedure nog niets “tastbaars” in de zin van een definitieve uitspraak die belanghebbende treft in zijn grondrechten en mitsdien geen belang dat noopt tot een uitspraak van het Hof op de door belanghebbende aangedragen gronden. Het is spijtig dat het Hof tot dit oordeel is gekomen, aangezien de beantwoording van de voorgelegde vragen menig fiscaal geëngageerd persoon bezig houdt. Het is dan ook slechts een kwestie van tijd voordat deze vraag opnieuw aan het Hof wordt voorgelegd en er wel duidelijkheid wordt c.q. zal moeten worden geschapen. Zowel de uitspraak van de Hoge Raad als die van het Hof laten immers voldoende ruimte voor discussie.

Heffingsbelang

In de uitspraak herhaalt het Hof dat de Belastingdienst bevoegd is informatie van belanghebbende af te dwingen dat niet op een andere wijze dan van belanghebbende verkregen kan worden, “for the purpose of levying taxes and interest in accordance with the applicable tax legislation”. De gevraagde gegevens moeten dus van belang zijn voor de belastingheffing ingevolge de betreffende belastingwetten. Oftewel, er moet een heffingsbelang zijn. Artikel 47 AWR schrijft immers enkel voor dat desgevraagd de gegevens en inlichtingen verstrekt dienen te worden “welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn”. In mijn ogen staat niet zonder meer vast dat dat ten aanzien van de documenten van de Stiftung het geval is. Immers heeft het stichtingsbestuur zèlf bepaald dat niet wordt voldaan aan het informatieverzoek vanwege de schending van de geheimhoudingsplicht. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat bij oprichting van de Stiftung alle beheersrechten zijn overgedragen aan het stichtingsbestuur. Was dat niet het geval geweest, dan had belanghebbende immers het stichtingsbestuur opdracht kunnen geven de stukken te verstrekken. En als sprake is van overdracht van alle beheersbevoegdheden ten aanzien van vermogen aan een derde partij, kan worden gesproken van een volledig afgescheiden vermogen. Het staat naar mijn mening dus ook niet zonder meer vast dat er een heffingsbelang is. Overigens, uit de arresten van de Hoge Raad d.d. 12 juli 2013 en 24 april jl.[3] kan worden afgeleid dat ook de Hoge Raad van mening is dat er een heffingsbelang moet zijn. Immers verwijst de Hoge Raad naar artikel 47 AWR, waarin het heffingsbelang is geïncorporeerd, en concludeert dat de belastingplichtige onder last van een dwangsom kan worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing. De Staat moet alleen wel aannemelijk te maken dat de betrokkene de gegevens en inlichtingen daadwerkelijk kan verstrekken. Het kort geding mag dus niet worden gebruikt als ‘fishing expedition’.

Interessant is vervolgens de vraag welke rechter het heffingsbelang moet beoordelen: de rechter die de verplichting oplegt om de stukken te verstrekken onder last van een dwangsom, de rechter in het executiegeschil, de belastingrechter of misschien wel de strafrechter? Ik heb niet de indruk dat de voorzieningenrechter deze toets überhaupt aanlegt, hetgeen op zijn minst mag worden verwacht gelet op de impact van een beslissing gegevens te verstrekken op straffe van een hoge dwangsom. De vraag is echter of de voorzieningenrechter c.q. civiele rechter voor het bepalen van het heffingsbelang voldoende “fiscaal is uitgerust”. Hoewel mogelijk in mindere mate, geldt dat ook voor de strafrechter. Waarbij overigens opgemerkt wordt dat het heffingsbelang, dat mijns inziens in elke stand van het geding getoetst dient te worden, uiteraard verder gaat dan alleen het materiële belang.

Hebben we de vraag van het heffingsbelang gehad, dan dient zich, zoals gebruikelijk, weer een nieuwe vraag aan. Zo heeft de Inspecteur in de zaak van belanghebbende ook informatiebeschikkingen uitgevaardigd. Zou definitief vast komen te staan dat er een heffingsbelang is en dat belanghebbende gehouden is de dwangsommen te voldoen omdat hij niet aan artikel 47 AWR heeft voldaan, en de belastingrechter stelt eveneens vervolgens vast dat niet is voldaan aan de inlichtingenplicht van artikel 47 AWR met omkering van de bewijslast als gevolg, zou men zich kunnen afvragen of dit in strijd is met het ne bis in idem-beginsel. De vraag is dan of de dwangsom als boete in de zin van artikel 6 EVRM kwalificeert. Evenmin een eenduidig te beantwoorden vraag, gelet op het feit dat het Hof de dwangsom als “penalty payments” betitelt. Kortom, de strijd is nog lang niet gestreden. Er is nog een lange weg te gaan!

[1] EHRM d.d. 9 juli 2015, Van Weerelt vs. De Nederlandse Staat, nr. 784/14

[2] Hoge Raad 12 juli 2013, 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640

[3] Daaronder Hoge Raad d.d. 24 april 2015, nr. 14/02414, ECLI:NL:HR:2015:1129.

Column: De Staat in het beklaagdenbankje?

Door Veronique Jorna (werkzaam als secretaris bij het Openbaar Ministerie). Deze column is geschreven op persoonlijke titel.

Op 27 oktober 2015 vindt in de Eerste Kamer de plenaire behandeling plaats van het Wetsvoorstel van de leden Recourt, Oskam en Segers inzake ‘het opheffen van de strafrechtelijke immuniteiten van de publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leidinggevers’.[1] Dit wetsvoorstel beoogt de strafrechtelijke immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen op te heffen. De wenselijkheid van dit wetsvoorstel laat ik in dit column buiten beschouwing omdat deze discussie uitgebreid in de vakliteratuur is gevoerd.[2] In deze column beperk ik mij tot de verschillende controlemechanismen waaraan de Staat is blootgesteld en de onderlinge verhouding daartussen. Alvorens het wetsvoorstel te bespreken, licht ik eerst de huidige situatie toe.

Naar huidig recht kan een rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 51 Sr. De Hoge Raad heeft de publiekrechtelijke rechtspersonen in het Volkel-arrest gevrijwaard van een dergelijke aansprakelijkheid in de vorm van strafrechtelijke immuniteit. Ten aanzien van decentrale overheden is strafrechtelijke immuniteit van toepassing voor zover de gewraakte gedraging een exclusieve bestuurstaak betreft die naar haar aard en gelet op het wettelijke systeem niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht.[3]

De voornaamste aanleiding voor het indienen van dit wetsvoorstel is de maatschappelijke normbevestiging, gelet op de voorbeeldfunctie van de overheid, namelijk dat “[e]en overheid die burgers aanspreekt op hun verantwoordelijkheden, […] dat alleen [kan] doen als zij zelf ook verantwoordelijk kan worden gehouden voor haar handelen of het nalaten daarvan”.[4] De indieners van voornoemd wetsvoorstel ervaren de afwezigheid van een mogelijkheid om publiekrechtelijke rechtspersonen (centrale overheden) strafrechtelijk aansprakelijk te stellen als een lacune in het recht. De wetsvoorstellers benadrukken dat geen enkele regeling aan het rechtsgevoel van eenieder tegemoet kan komen. Maar de situatie waarin zelfs niet tot een strafrechtelijk onderzoek, met betrekking tot vervolging van bepaalde overheden, kan worden overgegaan achten zij onbevredigend. De wetsvoorstellers refereren daarbij aan de vuurwerkramp in Enschede en de brand in Volendam.[5]

Bij de aanvaarding van het wetsvoorstel, kan de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de Staat worden behaald door art. 51 Sr (nieuw). Aan deze bepaling wordt een extra lid toegevoegd waarmee publiekrechtelijke rechtspersonen op gelijke voet met andere rechtspersonen vervolgbaar worden en komt daarmee een einde aan de strafrechtelijke immuniteit van de Staat.

3. Publiekrechtelijke rechtspersonen zijn op gelijke voet met andere rechtspersonen vervolgbaar.

Tegelijkertijd wordt in art. 42 Sr een nieuwe strafuitsluitingsgrond opgenomen, die ertoe strekt dat een ambtenaar of een publiekrechtelijke rechtspersoon die een strafbaar feit begaat, welke redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van een publieke taak, niet strafbaar is.

1. Niet strafbaar is de ambtenaar of de publiekrechtelijke rechtspersoon die een feit begaat dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitvoering van een publieke taak bij wettelijk voorschrift opgedragen.

Deze strafuitsluitingsgrond benadrukt de bijzondere positie van de publiekrechtelijke rechtspersoon. De overheid behartigt immers als publiekrechtelijke rechtspersoon het algemeen belang, waarbij het algemeen belang in bepaalde situaties kan vorderen dat bepaalde strafbare feiten worden gepleegd.

Dit brengt mij op de andere controlemechanismen die tevens zien op het handelen van de overheid, namelijk de civielrechtelijke, bestuursrechtelijke en politieke verantwoordingmechanismen. Hoe verhouden deze zich tot de, bij aanvaarding van het wetsvoorstel, strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid? Het primaat dient volgens de indieners te (blijven) liggen bij het politiek en bestuurlijk optreden. De Minister van Veiligheid en Justitie onderschrijft dat in zijn reactie op het wetsvoorstel. Hij geeft aan dat bewindspersonen of bestuurders ter verantwoording kunnen worden geroepen in het parlement voor hun beleid en de wijze waarop zij hieraan uitvoering hebben gegeven, hetgeen kan leiden tot verregaande politieke consequenties. Daarbij zijn normbevestiging en de morele legitimatie volgens de minister “bij uitstek” doelen van deze democratische verantwoording.[6]

De civielrechtelijke wijze van controle op de overheid is erg in opspraak. De Rechtbank Den Haag heeft op 24 juni jl. in haar uitspraak in de Klimaat-zaak besloten dat de Staat zich meer dient in te spannen om de uitstoot van broeikasgassen in Nederland te verminderen. De rechtbank acht zichzelf bevoegd, omdat “[h]et […] een wezenlijk kenmerk van de rechtsstaat [is]dat ook het handelen van (zelfstandig democratisch gelegitimeerde en gecontroleerde) politieke organen, zoals de regering en de volksvertegenwoordiging, kan –en soms zelfs moet – worden beoordeeld door de van de organen onafhankelijke rechter”.[7] Tegen deze uitspraak is door de Staat hoger beroep ingesteld. Dit is een interessante ontwikkeling omdat hiermee het thans bestaande evenwicht der machten verschuift.

Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, komt er een controlemogelijkheid bij voor het handelen van de Staat. Interessant is daarbij de onderlinge verhouding tussen deze mechanismen. Bijvoorbeeld het niet beperken van de uitstoot van broeikasgassen kan onder omstandigheden immers gezien worden als een vorm van milieuvervuiling (art. 173b Sr) waarvoor wellicht de Staat ook strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld. Anderzijds kan de minister worden opgeroepen om hierover verantwoording af te leggen in het parlement en kan de Staat civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 6:162 BW. Deze voorbeelden laten zien dat er al diverse controlemechanismen bestaan voor strafrechtelijk sanctioneren van gedragingen van publiekrechtelijke rechtspersonen.

Afsluitend, voor een balans in de maatschappij is een kritische houding naar de overheid goed. Er zal daarbij echter steeds gezocht moeten worden naar de meest effectieve wijze van verantwoording dat het beste past bij de onderliggende problematiek, waarbij het strafrecht in beginsel als ultimum remedium dient te blijven gelden.

[1] Kamerstukken I, 2012/13, 30 538, A.

[2] Zie o.a. T. Spronken, ‘Opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van de Staat: bijten in eigen staart?’, NJB 2013/1343, afl. 22, p. 1439; M.M. Kuyp, ‘De Staat onfeilbaar? De toekomst onpeilbaar’, Tijdschrift Onderneming & Strafrecht in Praktijk, nr. 1 september 2013; R. Rijnhout e.a., ‘Strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid als wegbeheerder bij dodelijke ongevallen; de zaak Stichtse Vecht’, Themis 2014, nr.1.

[3] HR 25 januari 1994, NJ 1994/598 (Volkel). De Hoge Raad heeft voorts overwogen dat “voor de handelingen van de Staat zijn ministers en staatssecretarissen in het algemeen verantwoording schuldig aan de Staten-Generaal” en HR 6 januari 1998, NJ 1998/367 (Pikmeer II).

[4] Kamerstukken II, 2005/06, 30 538, p. 1

[5] Kamerstukken II, 2005/06, 30 538, p. 2.

[6] Brief aan de Eerste Kamer d.d. 20 mei 2015 van de Minister van Veiligheid en Justitie.

[7] Rechtbank Den Haag, 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145 (Klimaat-zaak).

Column: Zwartspaarders met rekening in Zwitserland voelen de druk toenemen

Door mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

De Nederlandse fiscus vraagt aan Zwitserse banken informatie over (bijna) alle Nederlandse zwartspaarders. Nu zijn zogenaamde ‘groepsvragen’ gesteld aan de UBS. Zelfs als die vragen te ruim zijn gesteld en Zwitserland ze daarom niet gaat beantwoorden, bestaat een risico dat informatie over de zwartspaarder via een omweg toch op het bordje van de fiscus terecht komt. Van buitenlandse (niet Zwitserse) spaarders kunnen namelijk naam en toenaam in het Bundesblatt worden gepubliceerd. Is er dan echt geen andere uitweg meer mogelijk dan zo snel mogelijk alsnog inkeren?

Fiscus vraagt informatie aan Zwitserland en dreigt zwartspaarders

De Nederlandse Belastingdienst heeft over een grote groep spaarders aan de Zwitserse UBS informatie gevraagd. De Belastingdienst weet niet over wie het gaat. De gevraagde informatie betreft iedereen die meer dan €1.500 heeft of heeft gehad. Dat is dus extreem ruim en ruikt naar een fishing expeditie: te vaag. Nederland baseert dit verzoek op een Verdrag met Zwitserland over fiscale gegevensuitwisseling uit 2011. Maar in dat verdrag is niets over groepsverzoeken geregeld.

Op basis van het Verdrag kan informatie over met name genoemde personen worden verkregen over banksaldi vanaf 1 maart 2010. Nederland stelt bijvoorbeeld vragen op basis van informatie uit FIOD-onderzoek naar betalingen met buitenlandse bankkaarten (‘zwarte’ creditcards en debetcards). Dit kan bovendien leiden tot een witwasvervolging en vergaande voordeelsontneming.

De fiscus dreigt dat wie niet alsnog zichzelf ‘vrijwillig’ meldt, een boete van 300% boven het hoofd hangt. Zolang de naam van een individuele zwartspaarder nog niet bij de Belastingdienst bekend is - althans hij of zij dat nog niet hoeft te weten – is in principe inkeer nog mogelijk.

Mag dat?

Maar mag Nederland deze informatie (verdragsrechtelijk) wel vragen? In 2014 is het met terugwerkende kracht vanaf 1 februari 2013 op grond van de Zwitserse wet over ‘internationale Amtshilfe in Steuersachen’ mogelijk voor buitenlandse fiscale autoriteiten om een ‘groepsverzoek’ te doen aan Zwitserse banken. Een nadere Zwitserse regeling bepaalt dat het wel om een ‘gedetailleerd omschreven’ groep moet gaan. Daarvóór was alleen een individueel informatieverzoek mogelijk over geïdentificeerde personen. Qua periode zou de als ‘groepsverzoek’ gevraagde informatie dus kunnen worden verstrekt.

Een groepsverzoek zou dan echter wel in ieder geval de volgende informatie moeten bevatten:

• een gedetailleerde beschrijving van de groep;
• een gedetailleerde beschrijving van de feiten en omstandigheden op basis waarvan het verzoek wordt gedaan;
• een duidelijke en bewijsbare veronderstelling dat de spaarders binnen de groep hun vermogen niet in hun Nederlandse belastingaangifte hebben opgegeven.

Geldt niet voor Nederland

Hoewel de Zwitserse wet het dus mogelijk maakt om groepsverzoeken te doen, is dit niet mogelijk op basis van het verdrag met Nederland. In dat verdrag is uitsluitend nog geregeld dat individuele informatieverzoeken kunnen worden gedaan. Een nieuw verdrag of aanvullend protocol van ná Zwitserse wetswijziging is niet gesloten. Pas na invoering, vermoedelijk per 2018, van de overeenkomst tussen Zwitserland en de Europese Unie, gaat de nieuwe mogelijkheid om groepsverzoeken ook voor Nederland gelden. 

Vissen mag niet

Zwitserland hoeft informatie niet te verstrekken als het verzoek te ruim is en daarom als ‘hengelen’ (fishing) wordt aangemerkt. De Zwitserse wet bepaalt uitdrukkelijk dat een informatieverzoek dat fishing inhoudt (‘Beweisausforschung’) niet wordt ingewilligd. Vissend ontvangt de Nederlandse fiscus dus geen informatie.

Maar waar ligt de grens tussen een ‘groepsverzoek’ en vissen? Voor het antwoord daarop kan worden gekeken waar Nederland – op dit moment – verdragsrechtelijk recht op heeft:

• wel op informatie op verzoek,
• niet op spontane informatieuitwisseling.

Als het verzoek zodanig ruim wordt geformuleerd dat eigenlijk wordt gevraagd: geef ons ‘spontaan’ gegevens over alle Nederlandse zwartspaarders, dan is een grens bereikt.

De door Nederland gevraagde informatie is zodanig breed dat – als een groepsverzoek wel mogelijk was geweest – dit zou moeten afstuiten op het visverbod. Nederland vraagt informatie over iedereen die:

• een rekening had bij de UBS;
• ergens in de jaren 2013-2014 meer dan € 1.500 op zijn rekening heeft gehad;
• in Nederland woonde;
• een brief heeft gehad van de UBS met de mededeling dat de rekening gesloten zal worden tenzij het vermogen netjes is opgegeven;
• en daarop niet heeft gereageerd.

Oftewel: alle resterende zwartspaarders.

Publicatie in Zwitserse staatsblad dreigt?

De UBS heeft zijn rekeninghouders eerst zelf benaderd. De Belastingdienst wacht die informatie af. De Zwitserse overheid heeft vervolgens besloten dat die procedure openbaar moet worden gemaakt: dat kan leiden tot het met naam en toenaam vermelden van de individuele Nederlandse spaarders in de Zwitserse staatsblad (Bundesblatt). Dat zou niet voor het eerst zijn.

De Zwitserse autoriteiten hebben nu de spaarders geïnformeerd dat over hen informatie is gevraagd. Spaarders kunnen met een formuliertje ermee instemmen dat de gegevens over hen aan de Nederlandse Belastingdienst wordt verstrekt.

Catch-22?

Publicatie is zogenaamd niet bedoeld om mensen te plagen, maar om de betrokkenen in staat te stellen bezwaar te maken tegen informatieverstrekking aan Nederland. Dat is onnodig voor degenen van wie het adres bekend is. Wie niet in Zwitserland woont kan via publicatie in het Bundesblatt erop gewezen worden dat hij of zij bezwaar kan maken tegen informatieverstrekking. Maar dan weet ook de Nederlandse fiscus met naam en toenaam om wie het gaat.

Die publicatie in het Bundesblatt zal echter alleen plaatsvinden als de zwartspaarder én geen gemachtigde heeft in Zwitserland, én bovendien niet op andere manier niet bereikt kan worden door de Zwitserse autoriteiten. De betreffende zwartspaarders hebben een brief gehad van de UBS, dus kennelijk zijn ze in ieder geval voor de UBS vindbaar. De UBS vraagt ze hierin om alsnog een gemachtigde te kiezen of een actueel adres in Zwitserland door te geven. Dit zal een risico op publicatie uitsluiten. De UBS waarschuwt dat als niet op zijn brief wordt gereageerd, rekening moet worden gehouden met publicatie ‘op anonieme basis’.

Alleen uitstel, geen afstel

De UBS zou ontkennen dat het zwartspaarders gaat verklikken aan de fiscus. Wie niets doet, zal ‘alleen maar’ zijn rekening opgeheven zien per eind 2015: dan raakt de spaarder zijn geld kwijt.

De Europese Unie en Zwitserland hebben bovendien in mei van dit jaar een overeenkomst gesloten over het automatisch uitwisseling uiterlijk per 2018. Zwitserland gaat vanaf dan automatisch, dus zonder verzoek, gegevens uitwisselen over spaarders. Deze afspraken gaan volgens de huidige stand van zaken tot één jaar terug. De informatie die in dat kader gaat worden uitgewisseld gaat dus over de periode vanaf 2017. Als de rekening er in 2017 nog steeds is, dan ligt die informatie in ieder geval alsnog bij de Nederlandse Belastingdienst ‘op straat’.

De door de Nederlandse Belastingdienst aan de UBS gevraagde informatie lijkt veel te ruim en te vaag. De kans is zeer reëel dat het informatieverstrekking als vissen zal worden aangemerkt en om die reden uiteindelijk niet aan Nederland zal worden verstrekt. Het risico van openbare publicatie in het Bundesblatt is misschien wel groter maar kan worden voorkomen door tijdig een gemachtigde in Zwitserland aan te wijzen. Maar uiteindelijk zal Zwitserland vanaf in ieder geval 2017 automatisch gegevens gaan uitwisselen en lijkt op termijn inkeer - of ontdekking door de fiscus - onontkoombaar. 

Column: Naming & shaming in het strafrecht en in het bestuurs(straf)recht: van kwaad tot erger (tot absoluut absurd)!

Door mr. H.M.G. (Heleen) Peters (Guarda Advocaten)

Wie kent het niet? En wie ergert zich niet even vaak aan de (achteraf) onjuiste weergave van feiten en achtergronden? In het strafrecht is het een bekend gegeven dat de media aandacht besteed aan strafzaken. Het NOS-journaal besteedt aandacht aan grote strafzaken, terwijl de lokale media ook over minder grote zaken spannende verhalen kan schrijven. Teneinde de verdachte of dader toch nog een beetje privacy te gunnen, is de afspraak met en tussen journalisten o.a. dat er geen achternamen worden genoemd en dat ook de overige informatie niet te specifiek is.

Hoewel zo aan de ene kant wordt getracht om de privacy van de verdachte of dader te beschermen, zijn er aan de andere kant steeds meer ontwikkelingen die het tegenovergestelde bewerkstelligen. Denk hierbij aan het tonen van foto’s/camerabeelden op internet of TV (Opsporing verzocht), aan de toenemende mogelijkheden voor de pers tijdens zittingen en aan de meer en uitgebreidere persberichten vanuit het OM. Dat er steeds meer mag, althans (oogluikend) wordt toegestaan, althans er geen sancties (ex art. 359a Sv) volgen op creatieve / onterecht toegepaste opsporingsmethoden, waardoor de privacy van cliënten (en soms zelfs van diens advocaten) onder een steeds grotere druk komt te staan, blijkt natuurlijk niet alleen uit het toenemende gebruik (of misbruik) van de media. Het hele wel en wee en de daarmee gepaard gaande frustraties gaan deze column te buiten. Toegespitst zal worden op de hiervoor omschreven en andere vormen van naming & shaming.

Conclusie mag, met betrekking tot het strafrecht, zijn dat naming & shaming bestaat en steeds grotere vormen aanneemt. Het OM beslist steeds vaker om foto’s te tonen, terwijl de pers heeft ontdekt dat ‘misdaad’ goed verkoopt. Met naming & shaming doel ik dan aldus op het gebruik van of de berichtgevingen over verschillende strafzaken in de media, zowel voor, tijdens als na de strafzaak. Hoewel het door cliënten wel vaak zo wordt ervaren, is het geen (bijkomende) straf die door de rechter kan worden opgelegd. Openbaarheid en daarmee vaak openbaarmaking, met inachtneming van bepaalde privacy-afspraken, is in het (volwassene)strafrecht immer het uitgangspunt. In het geval dat een verdachte ‘publiekelijk reeds veroordeeld is’, kan een strafrechter daarmee bij het bepalen van de strafmaat of – modaliteit rekening houden. In dit geval wordt de geleden privacyschade dus verdisconteerd in de straf. Indien een zaak die de nodige media-aandacht heeft gehad, eindigt zonder de oplegging van een straf of maatregel, kan de ex-verdachte ex art. 89 jo 90 (i.c.m. art. 591a) Sv verzoeken om een schadevergoeding, waarbij rekening wordt gehouden met de geleden extra/immateriële schade, welke soms in de toepassing van een bepaalde correctiefactor tot uitdrukking komt. In dat geval wordt (o.a.) de geleden privacyschade dus uitgedrukt in geld.

In het bestuurs(straf)recht is dat echter nogal anders en neemt de naming & shaming, zo zou je kunnen zeggen, absurde vormen aan. En daar komt nog eens bij dat het bestuursrecht amper mogelijkheden tot schadevergoeding of andere herstelmogelijkheden kent. Dus: wel naming & shaming, maar geen vergoeding indien daarmee achteraf een beetje te voortvarend blijkt mee te zijn omgegaan. Dat vraagt om moeilijkheden.

In het bestuursrecht gebeurt het steeds vaker dat rapporten of besluiten of voornemens daartoe actief openbaar worden gemaakt. In enkele bijzondere wetten[1] wordt deze naming & shaming expliciet geregeld. Indien de (bijzondere) wet geen expliciete bevoegdheid tot actieve openbaarmaking kent, kan dit recht worden ontleend aan de (algemene/generieke) Wet openbaarheid bestuur[2][3]. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in 2010 dat de artikelen 8 en 10 van de Wob een algemene grondslag bieden om sanctiebesluiten (in dat geval van de OPTA) volledig, met inbegrip van de namen van betrokkenen, te publiceren[4]. De Afdeling bevestigde met deze uitspraak haar eerdere uitspraak van 2006[5]. In de bestuurspraktijk is naming & shaming hiermee hoofdregel geworden. Slechts het verzoeken om een voorlopige voorziening, waarom binnen 10 dagen moet worden verzocht, kan hierin (tijdelijk) verandering brengen. Middels een dergelijke voorziening kan de rechter worden verzocht om publicatie tijdelijk te verbieden. De rechter zal hiertoe slechts overgaan indien hij reeds op dat moment verwacht dat het onderliggende besluit, wat men dus wil gaan namen & shamen, geen stand zal houden.[6] Deze situatie zal zich naar verwachting niet snel voordoen.[7]

Conclusie mag, met betrekking tot het bestuursrecht zijn, dat naming & shaming kan, en op basis van enkele bijzondere wetten zelfs moet. Dit gaat zover dat soms zelfs slechts het voornemen om een boetebesluit op te leggen al bekend wordt gemaakt, compleet met namen en rugnummers van de (vermeende) overtreder. Dus niets privacy! Maar het wordt nog erger. Immers, het bestuursrecht kent geen enkele vorm van herstelmogelijkheid, niet in de algemene wetten, maar ook niet in de bijzondere wetten. Er bestaat aldus niet iets vergelijkbaars met het strafrecht, inhoudende dat naming & shaming, afhankelijk van de situatie, kan leiden tot een aangepaste (hoogte van de) straf of tot schadevergoeding. En het gaat in sommige onderdelen van het bestuursrecht nóg verder. Zo is met de invoering van de ‘Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen’ zelfs een expliciete wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van DNB en de AFM bewerkstelligd. Deze beperking geldt ook voor, achteraf ten onrechte, geleden naming & shaming-schade. Dat is nog eens macht: naming & shaming, zonder (financiële) risico’s. Dus geen tot weinig risico’s voor de overheid, terwijl de (extra) financiële risico’s voor de betreffende ondernemer (ook in verband met de extra ruchtbaarheid die het besluit door de naming & shaming krijgt) niet te overzien zijn.

De uitspraak van de Rechtbank te Breda[8], waarin de rechtbank heeft bepaald dat talloze boetes onterecht zijn opgelegd (en er dus ten onrechte is genamed & geshamed), geeft de burger (en de advocaat) moed en zou mijns inziens de politiek ervan moeten doordringen dat een bepaalde mate van terughoudendheid geen kwaad kan. Namen & shamen kan immers altijd nog, ook nadat een rechter een eindoordeel heeft gegeven! Dus waarom zo’n haast?

[1] Bijvoorbeeld in de Wet arbeid vreemdelingen, zie: Naming & shaming past de bestuursorganen niet’, ‘Met het schandpalen van bedrijven voegt de overheid leed toe buiten de rechter om, aldus Cees van de Sanden en Heleen Peters’, NRC, 1 augustus 2015. Er zijn vele andere bijzondere wetten te noemen, maar de Wav is een goed en recent voorbeeld.

[2] en dus niet in de Algemene wet bestuursrecht (Awb), nu het actief openbaar maken en sich geen bestuurlijke sanctie ex artikel 5:2 Awb is. Zie verder noot 3.

[3] ‘De publieke schandpaal in het milieurecht’, ‘Een bespreking van de juridische mogelijkheden en beperkingen van naming and shaming in het milieurecht’, door mr. C.A.H. van de Sanden, in ‘Milieu en Recht’, aflevering 7, augustus 2011, p. 438 ev.

[4] ABRvS 10 november 2010, AB 2010/319.

[5] ABRvS 31 mei 2006, AB 2006/329. Over de uitspraken van 2006 en 2010 is trouwens een hoop te doen. Velen zijn het er niet mee eens en vragen zich af hoe lang kan worden volgehouden dat een artikel uit de Wob een bedoelde grondslag kan bieden aan naming & shaming.

[6] Zie noot 1.

[7] Naming & shaming past de bestuursorganen niet’, ‘Met het schandpalen van bedrijven voegt de overheid leed toe buiten de rechter om, aldus Cees van de Sanden en Heleen Peters’, NRC, 1 augustus 2015.

[8] Rb Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, 24 juli 2015, JV 2015/272.