Column: Tuchtrecht als ‘escape’ voor het OM?

Door José Lindhout (NautaDutilh)

Een tuchtklacht tegen een accountant, notaris of advocaat wordt in het gros van de gevallen ingediend door een ontevreden cliënt. In sommige gevallen klopt een boze wederpartij, een verontwaardigde collega, rechter of de betreffende beroepsorganisatie aan bij de tuchtrechter. Inmiddels blijkt dat ook het OM de gang naar de tuchtrechter sinds enige tijd heeft ‘ontdekt’. Handig voor zaken waarin strafrechtelijke vervolging lastig is omdat het OM het bewijs tegen de dienstverlener niet rond krijgt, aldus officier van justitie Rutger Jeuken in het FD van vorige week.[1]

Het OM heeft als doelstelling het aanpakken van ‘foute’ dienstverleners die door het OM gekwalificeerd worden als zogenoemde ‘facilitators’ van fraudeurs en andere criminelen, zo blijkt uit het artikel. Daartoe wordt inmiddels niet alleen het strafrecht ingezet, maar grijpt het OM ook naar de inzet van het tuchtrecht. Zo worden – indien het resultaat van dat onderzoek bijvoorbeeld onvoldoende bewijs oplevert dat het vermeende feit opzettelijk zou zijn begaan en strafrechtelijke vervolging zodoende onsuccesvol zal zijn – de bevindingen van de FIOD in de vorm van een klacht gegoten en als zodanig bij de tuchtrechter ingediend. Belangrijk voordeel voor het OM is dat de drempel voor tuchtrechtelijke ‘vervolging’ en berechting lager ligt, nu uitsluitend wordt beoordeeld of de verweerder al dan niet heeft gehandeld in strijd met een bepaalde beroepsnorm. Daarvan kan ook sprake zijn als de beroepsbeoefenaar onvoldoende oplettend of bedachtzaam is en zich weliswaar onbewust ‘laat gebruiken’. Volgt een tuchtrechtelijke veroordeling, dan heeft het OM buiten het strafproces om de ‘facilitator’ met succes aangepakt.

Dat een beroepsbeoefenaar voor één en hetzelfde feit zowel strafrechtelijk als tuchtrechtelijk ‘vervolgd’ kan worden, lijkt in strijd te zijn met het una via-beginsel. Het tuchtrecht heeft immers wel degelijk een zeker punitief karakter en zo wordt dat door de gemiddelde verweerder ook ervaren.[2] Toch is de samenloop van straf- en tuchtrecht als zodanig geaccepteerd, omdat het gaat om een andere normschending en omdat straf- en tuchtrecht andere doelen dienen. Ook wordt een tuchtklacht (nog) niet als ‘criminal charge’ gekwalificeerd. Er zijn (gelukkig) wel grenzen aan deze samenloop: zo is een officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn tuchtklacht indien hij de verweerder in een strafzaak voor hetzelfde feit heeft gedagvaard.[3] Omgekeerd zal een strafrechter bij bepaling van de strafmaat veelal rekening houden met een door de tuchtrechter opgelegde maatregel of zal hij art. 9a Sr toepassen omdat het opleggen van een straf geen strafrechtelijk relevant doel meer dient.[4]

De inzet van het tuchtrecht op die manier door het OM stuit wel op ernstige bezwaren. Zo wordt het tuchtrecht gebruikt voor een oneigenlijk doeleinde. Het OM zal immers altijd de klacht indienen met een punitieve beweegreden, namelijk het aanpakken c.q. straffen van de ‘foute’ beroepsbeoefenaar. Daar is het tuchtrecht niet voor bedoeld. Het tuchtrecht dient immers in de eerste plaats ter bescherming van degenen die gebruik maken van de diensten van de desbetreffende beroepsgroep.

Een ander bezwaar is dat het tuchtrecht – in tegenstelling tot het strafrecht – belangrijke procesrechtelijke rechtswaarborgen mist en een vrij bewijsstelsel kent. De klager hoeft het gestelde niet te bewijzen, maar slechts aannemelijk te maken.[5] Eén en ander hangt samen met de veronderstelde ondeskundigheid van de klager, namelijk veelal de cliënt van de beroepsbeoefenaar. Het OM maakt van die mogelijkheid dankbaar gebruik voor gevallen waarin zij niet kan voldoen aan de strengere strafrechtelijke bewijsregels.

Dat vrije bewijsstelsel heeft bovendien ten gevolge dat de tuchtrechter – indien hij dat nodig acht – het bewijsrisico aan verweerder kan toebedelen en hem zelfs een bewijsopdracht kan geven. Worden de door klager gestelde feiten door verweerder onvoldoende onderbouwd betwist, dan kan de tuchtrechter deze feiten als vaststaand aannemen. De beroepsbeoefenaar wordt in een tuchtprocedure dus gedwongen informatie te verstrekken ter onderbouwing van zijn verdediging. Dat is mogelijk, omdat het tuchtrecht niet onder de reikwijdte van art. 6 EVRM valt. Een beroep op nemo tenetur komt de beroepsbeoefenaar dan niet toe. Toch wordt die – al dan niet incriminerende – informatie op deze wijze wel onvrijwillig aan het OM verstrekt. Het OM kan die informatie dan overigens niet in een eventuele strafprocedure tegen de beroepsbeoefenaar gebruiken zonder zich schuldig te maken aan overtreding van het verbod van détournement de pouvoir.

De inzet van het tuchtrecht voor gevallen waarin het strafrecht – vanwege haar strengere bewijsregels en rechtswaarborgen – in ogen van het OM onvoldoende perspectief biedt, is alleen al om deze redenen onwenselijk. Door samenloop van een strafprocedure met een door het OM geïnitieerde tuchtprocedure wordt de verdachte bovendien onevenredig zwaar ‘aangepakt’. Niet in de laatste plaats omdat deze beroepsbeoefenaar in lang niet alle gevallen daadwerkelijk ‘fout’ is. Het is ook de vraag of deze vergaande crimefighting buiten de kaders van de strafrechtprocedure wel past bij de magistratelijke rol van het OM.

Ik zie in ieder geval weinig reden deze praktijk toe te juichen.

[1] FD 23 september 2015, “OM pakt accountants en notarissen harder aan”

[2] Zie ook Prof. mr. A.C. Hendriks, “Tuchtrecht – meer tucht dan recht”, TvGR 2105, p. 322-330 over het steeds punitiever worden van het medisch tuchtrecht.

[3] Notariskamer Den Haag 15 juli 2015, ECLI:NL:TNORDHA:2015:24.

[4] Hof Amsterdam 17 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2280

[5] Zie ook Maurice Mooibroek, “Naar een hogere bewijsstandaard in het tuchtrecht!”, NJB 2015/638.

Column: Digitalisering en kennisneming van het procesdossier: 1-0 voor het OM

Door Melissa Slaghekke (Cleerdin & Hamer Advocaten)

De laatste jaren is binnen de strafrechtketen een ontwikkeling ingezet tot digitalisering van werkprocessen. Doelstelling is dat tussen betrokken partijen sneller en eenvoudiger wordt gecommuniceerd. In dit verband krijgen advocaten steeds vaker elektronische toegang tot (delen van) het procesdossier. De ingezette digitalisering wordt door de wetgever gepresenteerd als een verbetering voor de verdediging, laatstgenoemde vermag door digitale verstrekking immers sneller beschikken over een procesdossier. De praktijk laat echter een tegengesteld, verontrustend beeld zien dat dwars indruist tegen de strekking van onze wettelijke regeling en - in het bijzonder - het belang van een effectieve verdediging.

Allereerst - kort - de Nederlandse regeling betreffende de kennisneming van de processtukken als neergelegd in de artikelen 30 tot en met 34 Sv. Uitgangspunt van deze regeling is dat aan de verdachte op zijn verzoek in elk geval vanaf het eerste verhoor na aanhouding kennisneming van de procestukken wordt toegestaan (art. 30 lid 1 Sv). Indien het belang van het onderzoek dit vordert kan de officier van justitie de kennisneming van bepaalde stukken onthouden (art. 30 lid 3 Sv). Dit is echter niet meer mogelijk indien de dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg aan de verdachte is betekend of aan hem een strafbeschikking is uitgevaardigd (art. 33 lid 4 Sv). Vanaf dat moment moet de officier van justitie de kennisneming van alle processtukken aan de verdachte toestaan, met uitzondering van die stukken waarvan de voeging op grond van art. 149b Sv achterwege is gebleven.

Het moment waarop het recht op kennisneming van de processtukken ontstaat is derhalve gekoppeld aan het eerste verhoor na aanhouding. Uit de wetsgeschiedenis vloeit voort dat deze bepaling zo moet worden gelezen dat het recht op inzage ook al eerder kan ontstaan, namelijk op het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’. Dit criterium vindt inmiddels ook steun in jurisprudentie (zie bijvoorbeeld Rb Amsterdam 21 maart 2013, NbSr 2013, 130) en is des te meer van belang indien er geen sprake is van een aangehouden verdachte, maar wel van een verdachte die is ‘uitgenodigd’ voor verhoor door de opsporende instanties.

In de praktijk wordt hier zelden gevolg aan gegeven. De verdediging krijgt veelal pas de beschikking over processtukken nadat een strafzaak is ontvangen en geregistreerd bij het aangewezen parket. Ook na registratie bij het parket laat het niet zelden enige tijd op zich wachten voordat stukken worden verstrekt. De digitalisering van de strafrechtspraak is in dat opzicht geen goed vooruitzicht indien als voorbeeld wordt genomen de arrondissementen waar reeds wordt gewerkt met het digitaal verstrekken van het dossier via een advocatenportal. Het Openbaar Ministerie heeft daarbij als richtlijn aangenomen dat een strafdossier 8 tot 6 weken voor het onderzoek ter terechtzitting beschikbaar dient te worden gesteld aan de verdediging.

In dat geval krijgt verdediging pas 8 tot 6 weken voor de zitting enig zicht op de verdenking en de aard van eventuele bewijsmiddelen. Dit betekent een aanzienlijke achterstand ten opzichte van het OM: de officier van justitie wordt immers op de hoogte gehouden van ontwikkelingen gedurende het onderzoek, krijgt tussentijds de beschikking over processtukken en handelt hiernaar. Onder omstandigheden kan deze situatie leiden tot een schending van het beginsel van ‘equality of arms’ en/of het recht op een ‘eerlijk proces’ als bedoeld in art. 6 EVRM.

Het recht op kennisneming van de processtukken valt immers onder het recht op een ‘eerlijk proces’ als bedoeld in art. 6 EVRM. Kennisneming van de processtukken is van essentieel belang om (reeds in een vroegtijdig stadium) te bepalen hoe de verdediging kan worden ingericht, om invloed uit te oefenen op het onderzoek, de samenstelling van de processtukken of als basis voor gesprekken inzake een buitengerechtelijke afdoening. De effectiviteit van de verdediging wordt in alle opzichten beperkt indien kennisneming van processtukken achterwege blijft tot slechts enkele weken voor het onderzoek ter terechtzitting.

Uit het Viola-arrest van het EHRM volgt dat het gebruik van technologie niet mag leiden tot de aantasting van de in art. 6 neergelegde standaard van een ‘eerlijk proces’, wat onder meer betekent dat de verdachte over voldoende tijd en faciliteiten dient te beschikken om zijn verdediging voor te bereiden (art. 6 lid 3 EVRM). De huidige praktijk inzake het digitaal ter beschikking stellen van processtukken druist hier dwars tegenin en bijstelling door het OM is noodzakelijk. Indien het Openbaar Ministerie dit onverlet laat, is het aan de rechter om paal en perk te stellen. De verdediging mag immers niet ten gevolge van de digitalisering gehinderd worden in de in art. 6 EVRM neergelegde rechten.

Column: Waar liggen de grenzen van ontneming voor andere (fiscale) delicten?

Door mr. V.S. (Vanessa) Huygen van Dyck-Jagersma (Jaeger Advocaten-belastingkundigen)

Als geld ‘zwart’ is verdiend is snel sprake van witwassen, wat voortduurt zolang het geld er is. Omdat ook kan worden afgepakt voor willekeurige andere feiten dan waar de veroordeling op is gebaseerd, zijn de risico’s vrijwel eindeloos. Als het gaat om fiscale strafbare feiten, dan is de hoofdregel dat ontnemen niet kan omdat de fiscus zelf genoeg mogelijkheden heeft. Bij verjaarde feiten en fiscale feiten is de vraag wat nog wel kan worden ontnomen, en wat niet meer.

Afpakken voor andere feiten

Na een veroordeling voor een willekeurig strafbaar feit, dus niet alleen misdrijven maar ook overtredingen, kan voordeel dat daarmee is verdiend worden ontnomen. Als sprake is van voldoende aanwijzingen dat daarnaast ‘andere strafbare feiten’ zijn gepleegd, dan kan ook voordeel uit die andere feiten worden afgepakt. Witwassen gaat, omdat het voortgezette handelingen zijn, door zolang het crimineel verdiende geld of goed er nog is. Daardoor is verjaring bijna uitgesloten.

Het oorspronkelijke strafbare feit waarmee het geld is verdiend – bijvoorbeeld het doen van een valse belastingaangifte – verjaart echter na 12 jaar. Dat betekent dat veroordeling voor die aangifte niet meer mogelijk is, en daarvoor dus geen boete of andere straf meer kan worden opgelegd. Vanwege de gedachte achter het ‘leerstuk verjaring’ (het moet op een gegeven ogenblik afgelopen zijn), zou logischerwijs de ontneming voor verjaarde feiten dus ook zijn uitgesloten.

Toch geen verjaring?

..of toch niet? Ontneming is volgens de Hoge Raad ook mogelijk voor feiten die allang zijn verjaard. Dat het afpakken van verdiend geld als straf (of ‘penalty’) wordt ervaren is geen discussiepunt. Het kan hierbij ook gaan om geld dat niet langer in het bezit is van de veroordeelde.

Bij de invoering van de mogelijkheid om ook voor andere feiten af te pakken dan waarvoor iemand daadwerkelijk is veroordeeld, stelt de parlementaire geschiedenis dat overdrijving door ‘financiële archeologie’ niet de bedoeling is.

Helaas ontbreekt een expliciete opmerking dat na verjaring (uiteraard) bestraffing en dus ook afpakken niet meer mogelijk is. Omdat de wet echter óók niet zegt dat ondanks verjaring een uitzondering wordt gemaakt voor deze vermogenssanctie, zou ontneming voor verjaarde feiten uitgesloten moeten zijn. De Hoge Raad denkt hier tot dusverre anders over.

Antieke fiscale feiten

De bevoegdheden van de belastingdienst om alsnog belastingaanslagen op te leggen, verjaart veelal na 5 jaar, in bepaalde buitenlandse situaties na 12 jaar. De vergaande ontnemingsmogelijkheden betekenen echter een groot risico dat via die weg alsnog, over een oneindig verleden, belasting kan worden ‘geheven’. Dit gaat dus nog verder dan de Edelweiss-route.

Als bekend is welk inkomen en vermogen een veroordeelde in een bepaald jaar heeft gehad, kan eenvoudig worden berekend wat hierover aan belasting had moeten worden betaald. En daarmee wat als ‘zwart’ geld kan worden ontnomen. Of hij of zij dit geld nog steeds heeft, doet er in dat geval niet toe.

Fiscale archeologie

Dit maakt het risico op fiscale archeologie groot. Het bewijs is bovendien makkelijker te construeren dan voor de veroordeling zelf. Volstaan kan worden met ‘voldoende aanwijzingen’ dat het feit (de opzettelijk onjuiste aangifte) is gepleegd. Twee wettelijke vereisten maken het archeologische risico iets beperkter:

• (zuivere) fiscale feiten

• niet-opzettelijke fiscale feiten

Zuiver fiscaal

Omdat de fiscus zijn eigen vergaande mogelijkheden heeft om belastingschulden vast te stellen en te incasseren, is voor fiscale strafbare feiten geen ontneming mogelijk. Er is wel een ‘maar’: de weg van de ontneming is alleen afgesloten als het voordeel volledig fiscaal van aard is. Met name als het gaat om verkregen voordelen uit diverse feiten die op één hoop worden gegooid, is het risico groot dat het niet meer ‘zuiver’ fiscaal is. Daarbij wordt een ‘zuiver’ fiscale dagvaarding tegenwoordig ‘besmeurd’ door tevens ‘witwassen’ ten laste te leggen. Eén rechtbank oordeelde nog wel dat de doorslag geeft of, door het ontbreken van een onjuiste aangifte, de grond onder alle andere (witwas)verwijten als een kaartenhuis zou instorten. Is dat het geval, dan is de verdenking in essentie zuiver fiscaal, aldus rechtbank Den Haag^[1].

Niet opzettelijk

Als inkomsten en vermogens bekend zijn en de systemen vertellen dat dit niet in een belastingaangifte is aangegeven, dan staat het fiscale voordeel vast. Om dit voordeel ook te kunnen afpakken is echter iets extra nodig: het is pas een misdrijf als de aangifte opzettelijk onjuist is gedaan. Zonder bewijs van opzet bestaat geen strafbaar feit, zodat het voordeel hieruit voor zover niet meetelt. Dat voordeel kan dus niet worden ontnomen.

Inkeer

Het alsnog opgeven van belastbare inkomsten en vermogens voorkomt strafrechtelijke vervolging voor het doen of gebruikmaken van eerdere opzettelijk onjuiste aangiften. Het openbaar ministerie zal in dat geval niet ontvankelijk worden verklaard. De Minister heeft ook toegezegd dat - mits er geen sprake is van andere strafbare feiten waaruit het inkomen of vermogen afkomstig is - na inkeer ook geen vervolging voor witwassen zal worden ingesteld. Dit zou dan bovendien het ontnemen van voordeel uit verjaarde fiscale delicten voorkomen.

Tot slot

Als een opzettelijk onjuiste aangifte is gedaan en daarmee ‘zwart’ geld is verdiend, dan kan sprake zijn van witwassen. De risico’s dat vervolgens belastingvoordelen via de strafrechtelijke in plaats van de ‘gewone’ fiscale weg worden afgepakt, worden steeds groter. Dit is van groot belang omdat verjaring van een strafbaar feit veroordeling en bestraffing onmogelijk maakt, maar ontneming hier doorheen kan glippen.

Ook over belastingjaren die zowel fiscaal als strafrechtelijk allang verjaard zijn, kan op deze manier toch worden ontnomen.

^[1] Rechtbank Den Haag 21 januari 2014, RK 13/3477, niet gepubliceerd.

Column 'Megaschikkingen: het buitenspel zetten van rechter en burger?'

Door Marlies Loenen (Sjöcrona • van Stigt advocates)

240 miljoen dollar: dat is het recordbedrag waarvoor SBM Offshore vorige maand een schikking heeft getroffen met het OM voor omkooppraktijken in Angola, Brazilië en Equatoriaal Guinea. Een voor Nederlandse begrippen ongekend hoog bedrag waarmee SBM Offshore strafrechtelijke vervolging heeft afgekocht.

Het treffen van megaschikkingen in omvangrijke corruptie- en fraudezaken leidt iedere keer tot veel publiciteit en maatschappelijke ophef waarna de betreffende Minister steevast op het matje wordt geroepen om tekst en uitleg te geven.[1] De afdoening van deze omvangrijke zaken stuit op veel onbegrip en verontwaardiging vanuit de maatschappij. Dit heeft dan niet zozeer betrekking op de aard van de zaken maar veelal op de wijze waarop de zaken worden afgedaan: buiten de rechter en de burger om.

Het aangaan van een transactie en/of een ontnemingsschikking zijn wettelijke mogelijkheden om strafzaken buiten de rechter om af te doen. Bij de discussie over de schikkingspraktijk inzake omvangrijke corruptie- en fraudezaken is het belangrijk voorop te stellen dat een zogenoemde hoge of bijzondere transactie zich alleen bij uitzondering kan voordoen. In de Aanwijzing hoge transacties en bijzondere transacties benadrukt het OM dat het uitgangspunt bij dit soort zaken is dat dergelijke zaken niet worden getransigeerd maar worden voorgelegd aan de rechter. Het OM kan echter toch voor een transactieaanbod kiezen indien daar een zeer goede reden voor is. Indien het OM in uitzonderingsgevallen dan toch voor een transactie kiest, dient de voorgenomen transactie bovendien – via de top van het OM – aan de Minister van Veiligheid en Justitie te worden voorgelegd. Een combinatie van uitdrukkelijke motivering, een zware toetsingsprocedure en politieke verantwoordelijkheid van de Minister waarborgen een zorgvuldige procedure in dergelijke zaken.

Ondanks dat het transigeren in corruptie- en fraudezaken voorzien is van een helder wettelijk kader dat wordt aangevuld met de daarbij behorende beleidsregels van het OM, worden schikkingen in dergelijke bijzondere zaken nogal eens geassocieerd met achterkamertjespolitiek. Onterecht, zeker nu – indien besloten wordt tot een dergelijke transactie – de beleidsregels van het OM voorschrijven dat het uitbrengen van een persbericht in beginsel noodzakelijk is.[2] In een dergelijk bericht wordt door het OM inzichtelijk gemaakt met wie en waarvoor wordt getransigeerd en wordt tevens aangegeven waarom is gekozen voor een transactie. Deze vorm van verantwoording naar de maatschappij toe dient ter compensatie voor de openbaarheid die een zitting wel met zich zou brengen en mag zeker niet worden onderschat. Daarnaast betekent een schikking geen vrijwaring van verdere vervolging voor nieuwe feiten en moet benadrukt worden dat een schikking met een rechtspersoon niet uitsluit dat de natuurlijke personen wel worden vervolgd door het OM. Ook oud-werknemers van SBM Offshore kunnen nog wel strafrechtelijk worden vervolgd. Echter, omdat de verdachten geen Nederlanders zijn en de strafbare feiten in het buitenland zijn gepleegd, kan het Nederlandse OM niet zelf vervolgen.[3]

Van Asperen de Boer en Van Duijvenbode gaan in hun artikel in het Nederlands Juristenblad in op de schikkingscultuur in strafzaken.[4] Zij stellen dat een oplossing voor veel genoemde bezwaren zou zijn om een marginale toetsing door de rechter bij voorgenomen transacties te introduceren. Hun pleidooi voor het schikken onder het toeziend oog van de strafrechter overtuigt om meerdere redenen niet. Allereerst is het te kort door de bocht om te stellen dat het de verdediging ontbreekt aan rechtsbescherming bij het aangaan van een transactie.[5] Deze argumentatie gaat voorbij aan het feit dat de verdediging altijd de mogelijkheid heeft om niet in te gaan op het transactievoorstel en de zaak bij de rechter kan laten voorkomen. Anders gezegd, it takes two to tango. Daarnaast voorziet de wet nu ook al in een vorm van rechterlijke controle op het buitenwettelijk afdoen van strafzaken. Belanghebbenden hebben immers de mogelijkheid om de transactie ter toetsing voor te leggen aan het gerechtshof door middel van de zogenaamde ex art. 12 Sv beklagprocedure. Ten slotte wordt gesteld dat een rechterlijke toetsing bij voorgenomen transacties zou resulteren in een evenwichtiger persbericht.[6] Mijns inziens staat een evenwichtiger persbericht echter los van het betrekken van de rechter bij voorgenomen transacties. Het OM kan ook zonder rechterlijke bemoeienis duidelijker en genuanceerder tot uitdrukking brengen waarvoor precies geschikt is en waarvoor niet.

Ook de voormalige president van de Hoge Raad, Geert Corstens, bepleit betrokkenheid van de rechter bij hoge transacties door te wijzen op het in de openbaarheid brengen van dergelijke grote transacties. In het televisieprogramma Buitenhof stelde Corstens: ‘Maar ik zou toch menen dat ik als burger van Nederland graag zou zien als dit soort sancties worden opgelegd: waarom gebeurt dit eigenlijk en is er wel voldoende bewijs?’[7]

Van het buitenspel zetten van de burger is echter helemaal geen sprake. Zoals gezegd kent het OM als beleid dat in dit soort grote en maatschappelijk gevoelige zaken een schikking gepaard gaat met een persbericht. Zo geeft het OM in het uitgebreide persbericht van SBM Offshore in ruime mate inzicht in de redenen waarom in dit geval gekozen is voor een transactieaanbod. Het OM komt hiermee wat mij betreft voldoende tegemoet aan de roep om (meer) openbaarheid rondom dit soort schikkingen en het uitgebreide persbericht doet recht aan het publieke belang van controleerbaarheid van het handelen van het OM. Hoewel een kritische houding ten opzichte van hoge en maatschappelijk gevoelige schikkingen begrijpelijk is, zijn de argumenten die tot op heden worden aangedragen voor rechterlijke toetsing van dergelijke schikkingen niet overtuigend genoeg om over te gaan tot aanpassing van de wet.

---

[1] Vragen van het lid Gesthuizen (SP) aan de Minister van Veiligheid en Justitie over schikkingen in fraudezaken (ingezonden 20 maart 2014), Kamerstukken II 2013/14, Vragen gesteld door de leden der Kamer, 2014Z05135. Zie tevens Kamerstukken II 2010/11, 29911, 53.

[2] Aanwijzing hoge en bijzondere transacties, 2008A021, Stcrt. 2008, 209.

[3] Zie het persbericht van het Functioneel Parket, ‘SBM Offshore N.V. betaalt US$ 240.000.000 wegens omkoping’, d.d. 12 november 2014.

[4] C.M.I. van Asperen der Boer en M.L. van Duijvenbode, ‘Schikkingscultuur in fraudezaken ondermijnt de rechtsontwikkeling’, NJB 2014, p. 641-646.

[5] Ibid, p. 645-646.

[6] Ibid, p. 646.

[7] G.J.M. Corstens in het televisieprogramma Buitenhof d.d. 26 oktober 2014.

Column: Levenslang toezichthouden door overheid proportioneel en noodzakelijk?

Door Lizette Vosman (Knoops’ Advocaten)

Het zal niemand ontgaan zijn dat sinds Fred Teeven staatssecretaris van Veiligheid en Justitie is (oktober 2010), hij veel wetsvoorstellen heeft ingediend. Het ene voorstel is nog ingrijpender dan het andere. Een van de meest recent behandelde wetsvoorstellen in de Tweede Kamer van de hand van staatsecretaris Teeven is het wetsvoorstel langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking van november 2013. Kort gezegd komt het voorstel er op neer dat het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht zullen voorzien in de mogelijkheid dat zedendelinquenten, zware geweldsdelinquenten en voormalige tbs-gestelden na hun terugkeer in de samenleving langer – zo nodig zelfs levenslang – onder intensief toezicht komen te staan en dat hun resocialisatie aan voorwaarden is gebonden.

Uit de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel blijkt dat er grote maatschappelijke behoefte is aan het langdurig toezicht houden op bovengenoemde personen, aangezien toezicht de maatschappelijke veiligheid zou kunnen vergroten en ook recidive op deze manier zou kunnen worden teruggedrongen. Het voorstel is op 4 september jl. behandeld in de Tweede Kamer. Er is zelfs een amendement ingediend dat het wetsvoorstel nog iets aanscherpt. De rechter kan door het amendement ook op vordering van het openbaar ministerie de proeftijd bij de voorwaardelijke invrijheidsstelling in bepaalde situaties telkens met ten hoogste twee jaar verlengen en zo nodig zelfs levenslang.

Op 18 september jl. is het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen. D66 en ChristenUnie steunden de extra aanscherping niet, omdat zij die onnodig en rechtsstatelijk niet juist vinden.

Ook dit wetsvoorstel roept, evenals vele andere wetsvoorstellen van deze staatssecretaris, veel vragen op. Niet alleen vanuit de advocatuur, maar ook de Raad van State en de Raad voor de Rechtspraak zijn kritisch ten opzichte van het wetsvoorstel. Wat is er eigenlijk mis met het langdurig en zo nodig zelfs levenslang toezicht houden op bepaalde ex-delinquenten?

Een eerste bezwaar bij het wetsvoorstel is dat de noodzaak en wenselijkheid van het verlengen van de maximale duur van de voorwaardelijke beëindiging van de tbs niet duidelijk is. Pas in 2008 is die termijn van drie naar negen jaar verlengd. Waarom wil de staatssecretaris deze termijn nu al tot levenslang verlengen? In datzelfde jaar werd tevens de vervroegde invrijheidstelling vervangen door de voorwaardelijke invrijheidstelling. Deze wijzigingen zijn nog niet geëvalueerd, dus wat is de noodzaak van het aanscherpen van de wet binnen zo’n korte termijn?

Los van bovengenoemd bezwaar, is het maar zeer de vraag of het wetsvoorstel de toets aan het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) kan doorstaan. Neem artikel 5 EVRM. In dit artikel is het recht op vrijheid en veiligheid van personen neergelegd. Een voorbeeld van een van de – overigens niet limitatief – genoemde gedragsbeïnvloedende en vrijheidsbeperkende voorwaarden die een rechter zou kunnen opleggen, is de opname in een zorginstelling. Gezien de jurisprudentie van het EHRM is het maar zeer de vraag of deze maatregel wel zomaar kan worden opgelegd.

Het legaliteitsbeginsel van artikel 7 EVRM komt met het huidige wetsvoorstel ook in gevaar aangezien volgens dit beginsel ten tijde van het plegen van een strafbaar feit de strafbaarstelling en de straf waarmee het delict is bedreigd, wettelijk moet zijn vastgesteld. Als iemand door de rechter een gevangenisstraf krijgt opgelegd met een eventueel daarbij behorende maatregel, dan weet hij onder het nieuwe wetsvoorstel niet meer wanneer hij daadwerkelijk in vrijheid en zonder toezicht van de overheid kan gaan leven. Eisen van voorzienbaarheid en rechtszekerheid komen hiermee in het geding. Ook ontbreekt overgangsrecht in het wetsvoorstel. Dit betekent dat bij inwerkingtreding van het wetsvoorstel ook de proeftijd van reeds lopende voorwaardelijke invrijheidstellingen zou kunnen worden verlengd.

Daarnaast voorziet het wetsvoorstel ook in de mogelijkheid om in de gevallen waarin recidive niet aan de orde is, maar het gaat om een persoon die ernstig belastend gedrag tegen slachtoffers of getuigen zou kunnen gaan vertonen, zonder dat dit overigens strafbaar gedrag is, een maatregel op te leggen. De vraag hierbij is wat de proportionaliteit is tussen het te beschermen belang en de vrijheidsbeperkende maatregelen.

Het wetsvoorstel ligt nu bij de Eerste Kamer. Het is te hopen dat de Kamerleden kritisch zullen zijn op het wetsvoorstel en de aangevoerde kritieken vanuit onder andere de advocatuur ter harte zullen nemen.

Column: Het recht om vergeten te worden

Door Jan-Paul Verboom (Ivy)

Drie weken geleden deed de kort geding rechter in Amsterdam een opmerkelijke uitspraak: de rechter oordeelde dat ‘het recht om vergeten te worden’ niet toekwam aan een man die eerder was veroordeeld voor poging tot uitlokking van huurmoord.

De man, wiens naamsvermelding niet nodig is voor het vervolg van deze column, had in de sporen van het Costeja-arrest van het Europees Hof van Justitie een verzoek aan Google gedaan om de links naar zijn minder fraaie geschiedenis uit de zoekmachine te verwijderen. Google weigerde, de man stapte naar de rechter en kreeg - uiteindelijk - nul op het rekest.

De rechter oordeelde: ‘Thans heeft eiser de gevolgen van zijn eigen handelen te dragen. Het plegen van een misdrijf heeft nu eenmaal tot gevolg dat men op zeer negatieve wijze in het nieuws kan komen en dit laat ook op het internet – mogelijk zelfs zeer langdurig – zijn sporen na.’ Alleen wanneer iemand 'langdurig wordt achtervolgd' door informatie die ‘irrelevant’, ‘buitensporig’ of ‘onnodig diffamerend’ is, heb je een recht vergeten te worden. Het recht van informatievrijheid, als kapstok van de vrijheid van meningsuiting en de persvrijheid, won het hier van het recht op privacy.

Dat de privacy van de man in het geding was, zal niemand ontkennen. Toch lijkt de rechter de man zijn privacy te ontzeggen door te oordelen dat hij ‘de gevolgen van zijn eigen handelen’ moet dragen. Feitelijk klopt dat oordeel als een bus. Ons strafrecht is openbaar, dat is onderdeel van de publieke functie van straffen; naming and shaming. En geruchtmakende zaken, zoals deze waarin Peter R. de Vries de aanjager was, halen nu eenmaal de pers en daarmee het internet. Maar dit feitelijke oordeel laat – hoe kan het ook anders – in het midden of dat een goede zaak is.

Privacy is een mensenrecht; een recht dat je toekomt als mens, ongeacht of je een schoon strafblad hebt of niet. Ik denk dat we zuinig moeten zijn met oordelen die inhouden dat een veroordeelde dat recht niet toekomt in een bepaalde situatie. Niet voor niets bestaat er een maximale bewaringsduur van al onze justitiële gegevens, die varieert naar gelang de zwaarte van het delict. De wet beperkt de privacy van veroordeelden, maar stelt evenzo grenzen aan die beperkingen.

Die grenzen ten aanzien van internetinformatie zijn nauwelijks getrokken. Wordt internetberichtgeving over (de details van) iemands veroordeling ooit irrelevant, buitensporig of onnodig diffamerend? De vraag stellen is hem beantwoorden. Dat illustreert de zaak van de niet zo anonieme man ook. Hij verzocht Google om zijn naam te ‘ontkoppelen’ van die van Peter R. de Vries. Die koppeling brengt Google aan middels een algoritme: zoekslagen van internetgebruikers en treffers waarin beide namen opduiken worden 'geteld' en boven een bepaalde norm levert dat 'zoeksuggesties' op. Prachtige techniek; nooit suggestief, nooit onlogisch of - in juridische termen - nooit irrelevant of buitensporig. Wel vervelend als je naam in één adem met die van Peter R. de Vries wordt genoemd. Sinds ik op de hoogte ben van de achterliggende techniek google ik in mijn vrije uurtjes geregeld mijn naam in combinatie met die van Barack Obama of Bob Dylan.

Voor het digitale tijdperk waren – ook geruchtmakende – strafzaken voor het grote publiek snel voorbij. In de krant van vandaag wordt de vis van morgen verpakt. De kort geding rechter oordeelde dat de negatieve berichtgeving ‘mogelijk zelfs langdurig’  zijn sporen nalaat op het internet. Dat lijkt mij een understatement: in principe vergeet het internet niets.

Het lijkt mij redelijk om internetverwijzingen naar strafrechtelijke veroordelingen te verwijderen op het moment dat onze nationale wetgeving ook voorschrijft dat de autoriteiten die niet meer ten nadele van de veroordeelde mogen gebruiken. Er zou bijvoorbeeld aansluiting kunnen worden gevonden bij de ‘terugkijktermijn’ waar de overheid zich aan moet houden bij de verlening van een Verklaring Omtrent Gedrag. Die termijn bedraagt voor eenvoudige delicten vier jaar.

De idee dat alle informatie voorgoed bewaard moet blijven en toegankelijk moet zijn, is nergens goed voor en heeft niets met persvrijheid te maken. Net zomin als mijn opvattingen hierover met censuur te maken hebben. Zal ik het erg vinden wanneer deze column over een tijdje niet meer opdoemt in Google als er op mijn naam wordt gezocht? Welnee. Mocht ik aan het kortste eind trekken dan troost ik mij met de gedachte dat het internet ooit als ‘de bibliotheek van Babel’ van Jorge Luis Borges zal worden: een plaats waar door zijn overweldigende aanbod aan informatie niets meer te vinden is.

Ik hoop dat de man, van wie ik de naam niet noem, in de toekomst nog eens een verzoek bij Google zal indienen.

De uitspraak van de kort geding rechter was overigens geanonimiseerd. Terecht lijkt me.

Column: Hoogste bedrag ooit toegekend in internationale arbitrage geschiedenis | Yukos vs. Rusland

Door Lizette Vosman (Knoops’ Advocaten)

Ondanks de zomerperiode hebben de internationale rechters niet stilgezeten en ook voor bepaalde staten was het alles behalve een rustige zomer. Zo is Rusland zowel door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) als het Permanent Hof van Arbitrage (PHA) veroordeeld tot het betalen van miljarden euro’s aan schadevergoedingen. Op 18 juli 2014 deed een driekoppig tribunaal onder de auspiciën van het PHA uitspraak in het geschil tussen de voormalig aandeelhouders van het olieconcern Yukos en Rusland. Diezelfde week is Rusland eveneens veroordeeld door het EHRM tot het betalen van een ongekend hoge schadevergoeding van ongeveer 1,9 miljard euro aan de aandeelhouders van Yukos.

Nu doet het relatief onbekende PHA niet vaak een uitspraak, dus eerst even een korte uitleg over dit bijzondere Hof. Tijdens de Eerste Haagse Vredes- conferentie van 1899 is het Permanent Hof van Arbitrage opgericht. Het PHA werd gehuisvest in het toen nog te bouwen Vredespaleis in Den Haag. In tegenstelling tot het Internationale Gerechtshof kunnen niet alleen staten, maar ook particulieren bedrijven, individuen en organisaties naar het PHA om geschillen met een staat op te lossen.

Terug naar de arbitragezaak. Op 25 oktober 2003 werd Mikhail Khodorkovsky, CEO van Yukos, destijds een van de grootste oliebedrijven ter wereld, aangehouden op verdenking van verduistering en belastingontduiking. In 2005 werd hij veroordeeld tot een lange gevangenisstraf en vorig jaar december kreeg hij amnestie van president Putin. De voormalig aandeelhouders van Yukos legden hun geschil voor aan het PHA omdat zij van mening waren dat Rusland zijn verplichtingen onder het Verdrag inzake het Energiehandvest (Energy Charter), een multilateraal verdrag voor grensoverschrijdende samenwerking in de energiesector, had geschonden. Rusland zou in de periode 2003-2007 verschillende maatregelen hebben genomen jegens Yukos, waaronder het heffen van massale belastingen, het opleggen van boetes, het bevriezen van tegoeden en het verkopen van bedrijfsonderdelen waardoor Yukos uiteindelijk failliet ging. Vervolgens werd het genationaliseerd en grotendeels verkocht aan staatsbedrijf Rosneft, dit in strijd met het Ener- giehandvest. De aandeelhouders eisten daarom een schadevergoeding van ruim 100 miljard dollar. Het Energiehandvest voorziet in de mogelijkheid om geschillen te onderwerpen aan internationale arbitrage.

Negen jaar later oordeelde het PHA in een ruim 600 pagina tellend vonnis dat Rusland zich schuldig heeft gemaakt aan schending van artikel 13 van het Energiehandvest en daarom ruim vijftig miljard dollar (37,2 miljard euro) aan schadevergoeding moet betalen.[1] Het hoogste arbitragebedrag dat ooit is vastgesteld. Het PHA oordeelde dat “the primary objective of the Russian Federation was not to collect taxes but rather to bankrupt Yukos and appropriate its valuable assets.”[2] Het PHA was niet bang om ferme woorden te gebruiken in haar vonnis: “Yukos was the object of a series of politically-motivated attacks by the Russian authorities that eventually led to its destruction(…)”[3] En: “Rather the Russian court proceedings, and most egregiously, the second trial and second sentencing of Messrs. Khodorkovsky and Lebedev on the creative legal theory of their theft of Yukos’ oil production, indicate that Russian courts bent to the will of Russian executive authorities to bankrupt Yukos, assign its assets to a State controlled company, and incarcerate a man who gave signs of becoming a political competitor.”[4]

De vraag is wat deze historische uitspraak voor consequenties kan hebben. Rusland heeft al laten weten het niet eens te zijn met de beslissing nu het politiek zou zijn ingegeven, de beslissing partijdig zou zijn en het PHA daarnaast geen jurisdictie zou hebben over het geschil. Alhoewel het vonnis van het PHA bindend en direct uitvoerbaar is, in alle landen die partij zijn bij het New York Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken uit 1958, is het mogelijk voor Rusland om de uitspraak op procedurele gronden aan te vechten in het land waar de arbitrage plaatsvond. Rusland zou de zaak aan de Nederlandse rechtbanken kunnen voorleggen. Het is dus mogelijk dat een aantal  Nederlandse rechters zich binnenkort zal moeten gaan buigen over de vraag of er sprake was van een eerlijk proces of vragen over jurisdictie.

Naast de juridische gevolgen heeft de uitspraak ook grote financiële gevolgen voor Rusland, die nu al fors wordt getroffen door de economische sancties. Het schadevergoedingsbedrag is ongeveer 2,5 procent van het bruto binnenlands product van Rusland. Er wordt zelfs gezegd dat de schadevergoeding van het EHRM en het PHA tezamen evenveel zijn als de totale uitgaven van Rusland voor de Olympische winterspelen in Sochi.

De beslissing bevestigt in ieder geval dat internationale arbitrage kan dienen als mogelijkheid voor bedrijven om verlies van hun eigendom aan te vechten, zelfs tegen grote supermachten als Rusland. Daarbij dient wel te worden opgemerkt dat het nog tientallen jaren kan duren voordat de voormalig aandeelhouders van Yukos (een deel van) hun geld krijgen. Als Rusland weigert te betalen zullen zij over de hele wereld rechtszaken aanspannen tegen bezittingen van Rusland.

---

[1] Artikel 13 lid 1: “Investeringen van investeerders van een Verdragsluitende Partij op het grondgebied van een andere Verdragsluitende Partij mogen niet worden genationaliseerd, onteigend of onderworpen aan maatregelen met een soortgelijk effect als nationalisatie of onteigening, behalve wanneer de onteigening:

a. geschiedt in het algemeen belang;

b. niet discriminerend is;

c. geschiedt met inachtneming van een behoorlijke rechtsgang; en

d. gepaard gaat met de betaling van prompte, adequate en doeltreffende compensatie.

Die compensatie is gelijk aan de billijke marktwaarde van de onteigende investering op het tijdstip vlak voordat de onteigening of op handen zijnde onteigening zodanig bekend werd dat de investeringswaarde werd beïnvloed. Deze billijke marktwaarde wordt op verzoek van de investeerder berekend in een vrij inwisselbare valuta volgens de voor die valuta op de datum van de waardebepaling geldende marktwisselkoers. De compensatie omvat tevens rente over de periode tussen de onteigenings- en de betalingsdatum, welke berekend wordt tegen een commercieel, op marktbasis vastgesteld tarief.”

[2] Final Award of 18 July, Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation, PCA Case No. AA 227, p. 255.

[3] Ibid, p. 401.

[4] Ibid, p. 498.

Column: De kwalificatieuitsluitingsgrond bij witwassen; door de Hoge Raad (nogmaals) verduidelijkt en begrensd

Door Wies Hoeks (Houthoff Buruma)

De Hoge Raad heeft op 20 en 27 mei jl. twee arresten gewezen die meer duidelijkheid verschaffen aan de invulling van het vereiste verhullingselement bij het voorhanden hebben van een voorwerp uit eigen misdrijf (de kwalificatieuitsluitingsgrond) bij witwassen.

In het arrest van de Hoge Raad van 20 mei ging het om een geldbedrag dat in een kluis in de kelder van de woning van verdachte was aangetroffen. Door een eerdere veroordeling voor de handel in cocaïne was inmiddels vastgesteld dat dit geld afkomstig was uit een door verdachte zelf gepleegd misdrijf. De Hoge Raad oordeelde in casu, in tegenstelling tot het Hof, dat het aantreffen van het geld in een kluis, niet voldoet aan het vereiste verhullingselement en hierdoor dus niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.

Op 27 mei werd de bestreden uitspraak van het Hof Den Haag van 2012 vernietigd op het punt dat het Hof had geoordeeld dat de verdachte kon worden veroordeeld voor witwassen nu de door hemzelf gestolen oorbellen in een rugkussen van een tweezitsbank waren aangetroffen. De Hoge Raad geeft aan dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat sprake is van meer dan het enkele voorhanden hebben van de door verdachte gestolen sieraden; niet blijkt van gedragingen van verdachte die ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen.

Uit het Hypotheekfraude-arrest uit 2010 volgt dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd. Dit verhullingselement moet worden gezien als het uit het zicht brengen van de criminele herkomst van het voorwerp. Het enkel verbergen of verstoppen van het voorwerp is onvoldoende om als witwassen gekwalificeerd te worden, hiermee is de criminele herkomst niet verborgen. Dit wordt door de Hoge Raad in de arresten van mei jl. nogmaals verduidelijkt. Het geld in een kluis leggen verhult niet de criminele herkomst van het geld. Het geld als inkomsten uit de verkoop van een fictief schilderij aangeven doet dit bijvoorbeeld wel, dit verhult immers de illegale bron van het geld. De toepassing van het verhullingselement lijkt mij duidelijk; het verstoppen van het voorwerp is niet voldoende, het geven van een andere herkomst dan de illegale bron wel.

Op 8 januari 2013 (NJ 2013/266) heeft de Hoge Raad aan het Hypotheek- fraude-arrest toegevoegd dat met deze kwalificatie uitsluitingsgrond een dubbele strafbaarheid beoogd te worden voorkomen. Bovendien wordt vol- gens de Hoge Raad aldus bevorderd dat in zo een geval het door de ver- dachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.

Ondanks dat de Hoge Raad de invulling van het verhullingscriterium in het Hypotheekfraude-arrest wellicht niet heel duidelijk heeft geformuleerd, is dit mijns inziens wel de toepassing die zij sindsdien voor ogen heeft gehad. Zo blijkt ook uit de wetsgeschiedenis die in het arrest wordt aangehaald; ‘Zoals het woord al zegt gaat het bij het witwassen van opbrengsten van misdrijven om het verbergen of verhullen van de illegale herkomst van gelden of voorwerpen. Doel hiervan is om die opbrengsten aan het zicht van politie en justitie te onttrekken. Er is veelal een reeks van handelingen nodig om aan verberging of verhulling te voldoen.’ Enkel de feitelijke zeggenschap over, in dit geval het geld, waar dan ook verstopt, is dus onvoldoende. Het zicht op de herkomst van het voorwerp wordt zo immers niet bemoeilijkt.

Dit verhullingselement is in de afgelopen jaren door de feitenrechters nogal eens verkeerd toegepast. Zo oordeelde het Hof Den Haag in 2011 bijvoor- beeld dat de verdachte aan het verhullingselement had voldaan door niet alleen geld, afkomstig uit zijn eigen drugshandel, op zak te hebben tijdens zijn aanhouding, maar ook op verschillende plaatsen in zijn huis te bewaren. Het geld werd in verschillende tassen aangetroffen in o.a.  een afgesloten kast in de hal, de keukenlade onder de bestekbak en in de wasbak in de slaapkamer. Door het geld op deze wijze te bewaren was volgens het Hof voldaan aan het verhullingselement.

Het Hof in Amsterdam oordeelde op 30 november 2012 dat het bewaren van de geldbedragen op verschillende plaatsen in de woning van verdachte, zoals de vrieskist en de wasmand, waarvan het Hof had geoordeeld dat deze bedragen uit eigen misdrijf afkomstig waren, als witwassen gekwalificeerd kon worden. Er was verhuld door het op deze wijze te verstoppen en hierdoor kon de kwalificatieuitsluitingsgrond niet van toepassing worden geacht. Beide uitspraken zijn door de Hoge Raad in 2013 (ECLI:NL:- HR:2013:CA3302 en ECLI:NL:HR:2014:188) vernietigd nu uit de motiveringen van beide Hoven niet kon worden afgeleid dat sprake was van meer dan het enkele voorhanden hebben van het geldbedrag doordat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat geldbedrag.

Ik kan er inkomen dat het aantreffen van een grote hoeveelheid geld verstopt in een woning niet heel braaf oogt. Waarom zou het geld anders niet op een bankrekening zijn gezet? Het is echter geen verhullen. De kwalificatieuitsluitingsgrond dient als begrenzing aan een ruim omschreven delict tot een hoogte die trouw blijft aan de ratio van de strafbaarstelling. Tevens zorgt de uitsluitingsgrond ervoor dat het witwasdelict niet als vangnetbepaling zal worden gebruikt. Het makkelijk vervolgbare en nog makkelijk bewijsbare witwasdelict met de lage bewijslast voor het OM is niet bedoeld om maar ten laste te leggen wanneer er te weinig bewijs voor het gronddelict aanwezig is. Zo wordt een strafrechtelijke veroordeling wel heel gemakkelijk. Het verhullingselement bij een voorwerp uit eigen misdrijf moet meer omvatten dan het enkel optisch uit het zicht brengen van het voorwerp en dit element zal door de rechter duidelijk vastgesteld en gemotiveerd moeten worden. Gebeurt dit niet, dan geldt de kwalificatie uitsluitingsgrond en zal het witwasdelict niet gekwalificeerd kunnen worden.

Dat de Hoge Raad de invulling van het verhullingselement bij eigen misdrijf verduidelijkt in de arresten van mei jl. valt mijns inziens alleen maar aan te moedigen. Kennelijk bestond hier ook behoefte aan. Niet zomaar iedere bundel geld uit eigen misdrijf, waar dan ook verstopt, is witwassen. De kern van witwassen is nou juist het verhullen van de illegale herkomst. Het is fijn dat de Hoge Raad ons hier nog even aan herinnert.

Column: Utopia/e | De toetsing van opslag van privacygevoelige gegevens

Door Charlotte Posthuma (Ploum Lodder Princen) & Dorien Roerink (Wladimiroff Advocaten)

Wie weet zich niet Bart, Ruud en Karin te herinneren? In 1999 nam reality-tv een aanvang met het spraakmakende programma Big Brother. Dat reality tv anno 2014 nog altijd een hit is, blijkt uit het succes van de SBS6-serie Utopia. Het idee is nog immer hetzelfde: de kandidaten gaan 24/7 letterlijk en figuurlijk met de billen bloot.

Dat dit niet voor een ieder een utopie is, blijkt wel uit een tweetal vragen die zijn gesteld aan het Hof van Justitie over de geldigheid van de Dataretentierichtlijn (2006/ 24/EG).  De vragen zagen concreet op twee door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde fundamentele rechten: het recht op bescherming van het privéleven (artikel 7) en het recht op bescherming van persoonsgegevens (artikel 8). De Richtlijn, die in Nederland is geïmplementeerd door middel van de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens, voorziet in een verplichting voor aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken en aanbie- ders van openbare elektronische communicatiediensten om telecom- municatiegegevens gedurende maximaal twee jaar te bewaren.

Arrest Digital Rights Ireland and Seitlinger and Others

Op 8 april 2014 heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan over de houdbaarheid van de Richtlijn. Het Hof verklaarde de Richtlijn ongeldig. Het Hof stelde voorop dat de data ten aanzien waarvan de bewaarplicht geldt, het mogelijk maakt de volgende gegevens te achterhalen: de identiteit van persoon die de telecommunicatie gebruikt, de tijdstippen waarop gebruik wordt gemaakt van de telecommunicatie, de locatie waarvandaan de communicatie plaatsvindt, als mede de frequentie van het gebruik gedurende een bepaalde periode. Door middel van deze data, zo overweegt het Hof, is het mogelijk zeer nauwkeurig gegevens omtrent het privéleven van een persoon vast te stellen. De bewaarplicht levert derhalve een inbreuk op van het recht op bescherming van het privéleven en het  recht op bescherming van persoonsgegevens in de zin van het Handvest. Een inbreuk op voorgenoemde rechten is mogelijk, mits zij noodzakelijk is en aan de doelstellingen van algemene belangen erkend door de EU beantwoordt, of noodzakelijk is om de rechten en vrijheden van anderen te beschermen. Het Hof is van oordeel dat de inbreuk een algemeen belang in voorgenoemde zin kan dienen. Immers, de opgeslagen data kan worden gebruikt voor het onderzoek, de detectie en de vervolging van zware criminaliteit.

Hiermee komt het Hof toe aan de beantwoording van de vraag of onder de omstandigheden de inbreuk ook proportioneel is te achten. Het Hof overweegt in dit verband dat de Richtlijn duidelijke en precieze aanwijzingen zou moeten bevatten om de reikwijdte en toepassing van de maatregel aan te geven. Bovendien zou de Richtlijn minimum waarborgen moeten bevatten opdat er toereikende garanties bestaan om de opgeslagen data te effectief te beschermen tegen het risico van misbruik van en onrechtmatige toegang tot de opgeslagen data. Het Hof overweegt voorts dat de Richtlijn zich laat kenmerken door een algehele afwezigheid van beperkingen (immers, van een ieder worden de gegevens bewaard) en bovendien geen objectieve criteria bevat waarmee beperkingen worden gesteld aan de toegang tot de gegevens en het daaropvolgende gebruik van de gegevens. Ook is niet voorzien in een criterium op basis waarvan de termijn om data te bewaren wordt beperkt tot een strikt noodzakelijke termijn. Tot slot bevat de Richtlijn geen verplichting om de data op te slaan binnen de EU. Op basis van de bovenstaande overwegingen verklaart het Hof de Richtlijn ongeldig.

De bewoordingen en het oordeel van het Hof zijn niet mis te verstaan. Het kan zeer wel zo zijn dat de tekortkomingen die het Hof constateerde ook zijn overgenomen in nationale wetgeving. Het is dus maar de vraag of de bestaande regelgeving de toets die het Hof hanteert kan doorstaan. Staatssecretaris Teeven heeft aangekondigd 8 weken de tijd te nemen om het vonnis te bestuderen, tot ongenoegen van de oppositiepartijen.

Reikwijdte van het arrest

Afgezien van het vorenstaande is het reëel te veronderstellen dat de reikwijdte van het arrest mogelijk veel ruimer is dan de onderhavige Richtlijn. In (nationale) wetgeving wordt immers regelmatig inbreuk gemaakt op de privacy, waarbij het maar de vraag is of de noodzakelijke waarborgen in acht zijn genomen. Het lijkt erop dat het Ministerie van Veiligheid en Justitie een voorschot neemt op de beantwoording van deze vraag, blijkens haar brief aan de Tweede Kamer van 10 april 2014. Minister Opstelten zet in deze brief direct de toon door te stellen dat de uitspraak slechts ziet op de Richtlijn en daarop gebaseerde wetgeving; een wel zeer enge interpretatie van het arrest van 8 april.

Een goed voorbeeld van dergelijke bestaande wetgeving zonder Europees tintje is artikel 151c Gemeentewet, dat de opslag van cameragegevens regelt. De Minister stelt in zijn brief van 10 april jl. dat het arrest van het Hof geen invloed zal hebben op deze bevoegdheid. Redengevend voor deze conclusie is volgens de Minister dat sprake is van een beperkte(re) bewaartermijn, nu het gaat om maximaal vier weken in plaats van maximaal twee jaar, zoals in de Richtlijn. Daarnaast stelt de Minister dat sprake zou zijn van ‘andersoortige gegevens’ nu het in artikel 151c Gemeentewet niet gaat om telecommunicatiegegevens.

Waar het eerste argument van de Minister wellicht nog enig hout snijdt (de bewaartermijn is bepaald niet de enige omstandigheid op basis waarvan de Richtlijn ongeldig is verklaard), is deze laatste stelling in onze optiek een non-argument, nu de vraag of sprake is van telecommunicatiegegevens niet van doorslaggevende betekenis voor het Hof. De Richtlijn is hoogstens te duiden als aanleiding voor het oordeel van het Hof. Ons inziens geeft het arrest blijk van een meer algemeen oordeel over de verhouding tussen generieke maatregelen in de strijd tegen zware criminaliteit en het recht op privacy. Daarmee is een meer brede bezinning op bestaande en toekomstige wetgeving[1] met het eerder genoemde karakter noodzakelijk.

Deze noodzakelijkheid wordt verder onderstreept doordat niet alleen het justitiële apparaat interesse heeft in het verzamelde materiaal, maar ook de fiscale autoriteiten graag “grabbelen” in de bak met verzamelde informatie – getuige bijvoorbeeld het kort geding van de Staat tegen Sms Parking. De Staat dagvaardde Sms Parking in kort geding omdat het bedrijf weigerde kentekeninformatie (persoonsgegevens) te verstrekken ten behoeve van de controle van leaserijders.[2] Waar een sleepnetbenadering ter bestrijding van terrorisme en zware criminaliteit al aan zeer strenge regels moet voldoen volgens het arrest van 8 april jl., moet een vergelijkbare bevoegdheid / toegang ten behoeve van de huis-tuin-en-keuken belastingcontrole ons inziens worden uitgesloten.

Tot slot

Vooralsnog lijkt een brede herwaardering van wet- en regelgeving in het licht van het arrest van 8 april jl. een utopie. In de ideale samenleving van Minister Opstelten lijkt hiervoor geen plaats. Een heroverweging zal dus consequent moeten worden afgedwongen via de rechter. Een weinig utopisch alternatief.

---

[1] Zie bijvoorbeeld het Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van het vastleggen en bewaren van kentekengegevens door de politie, Kamerstukken II 2013-2014, 33 542, nrs. 1-3.

[2] Rechtbank Oost-Brabant (locatie: Den Bosch) 26 november 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6553.

Column: Dorst

Door Annelies Sennef (Sennef de Koning van Eenennaam)

Op 11 maart jl. debatteerde de Eerste Kamer met betrokken ministers over de staat van de rechtstaat. Aan dit debat ging een expertmeeting vooraf. In drie uur tijd zetten deskundigen als voormalig Ombudsman Brenninkmeijer, President van de Hoge Raad Corstens en Minister van Staat Tjeenk Willink hun visie op het functioneren van onze rechtstaat uiteen (klik hier voor de video). Het beeld dat zij schetsten was alles behalve rooskleurig.

Het denken over recht is in hun visie gemarginaliseerd. Het recht verwordt meer en meer tot een beleidsinstrument voor het bestuur. Steeds meer zaken worden bij de rechter weggeleid waardoor checks and balances op het functioneren van de overheid wegvallen. Tegelijkertijd zijn drempels om de rechter te kunnen bereiken, zoals griffierecht, eerder te hoog dan te laag.

In het strafrecht is een aantal van deze trends pregnant zichtbaar.

 Het Openbaar Ministerie doet steeds grotere aantallen zaken, die voorheen aan de politierechter werden voorgelegd, zelf af. De rol van de advocaat in deze procedure is volstrekt gemarginaliseerd. De burger staat er in zijn contact met de overheid in feite alleen voor. Het Openbaar Ministerie bekleedt inmiddels een steeds meer hybride positie. Officieren van Justitie zijn verantwoordelijk voor opsporing, vervolging en nu dus ook berechting.

Het economisch strafrecht is ondertussen door toepassing van de bestuurlijke boete grotendeels gesaneerd. Hier bereiken burgers en bedrijven de bestuursrechter pas te langen leste in beroep als zij -na het daaraan voorafgaande inhoudelijk onderzoek en de bezwaarprocedure- nog niet in middelen en moed zijn uitgeput. Bij de Hoge Raad wordt het ontbreken van een vroegtijdig rechterlijk oordeel over het optreden van het bestuur in dergelijke zaken zo gemist, dat Corstens tijdens de expertmeeting  suggereerde dat in deze procedures een preventieve rechterlijke toets zou moeten worden ingebouwd.

Een overheid die geen tegenspraak duldt en burgers en bedrijven strategisch van hun mogelijkheid tegen haar besluiten op te komen berooft, zo’n overheid ziet rechtspraak als een kostenpost. Of als een consumentengoed. Dat is het echter niet. In een democratie waarin burgers een deel van hun recht op zelfbeschikking overdragen aan de overheid kan –in de woorden van Tjeenk Willink-  geen samenspraak bestaan zonder tegenspraak. De kernfunctie van het recht is ordening van sociale verhoudingen teneinde conflicten te voorkomen of te beslechten.[1] Daarbij ligt de overheid zelf eveneens aan de ketting van het recht. Zo blijft machtsuitoefening gebonden aan beginselen van rechtvaardigheid.

De oproep van de verschillende deskundigen aan leden van de Eerste Kamer om steeds te beoordelen of conceptwetgeving wel voorziet in voldoende checks and balances is uiterst actueel. De avond na het debat zelf trof ik in NRC Handelsblad geen verslag van het debat. Wel las ik een ingezonden stuk waarin een Officier van Justitie bepleit dat het verschoningsrecht voor advocaten zou moeten worden beperkt om fraude beter te kunnen bestrijden. Als een bloeddorstige hond rammelt de overheid steeds opnieuw aan haar ketting…..

---

[1] De rechtstaat voor beginners, Dorien Pessers, Balans 2011, p.22.