Column: Keeping up appearances

Door mr. A.A. Feenstra &  mr. drs. A.D.M. Roerink(Hertoghs advocaten-belastingkundigen)

Keeping up appearences, u kent deze komische tv-serie vast nog wel. Deze bekende Britse serie draait om het leven van Hyacinth Bucket. De eenvoudige Hyacinth doet zich graag voor als gedistingeerde dame van stand. Ze gaat prat op haar ‘dure serviezen’ en ‘executive style candlelight dinners’. Maar meest bekend is toch wel het moment dat mevrouw Bucket de telefoon op neemt met:  "The Bouquet-residence, the lady of the house speaking". Allemaal schone schijn.

Schone schijn was ook de eerste gedachte die bij ons op kwam na lezing van het arrest van de Hoge Raad van 12 juli jl.[1] Het arrest behelst de uitspraak van de Hoge Raad naar aanleiding van een kort geding van de Staat tegen een belastingplichtige met een vordering tot het verstrekken van inlichtingen en gegevens ex artikel 47 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Door fiscalisten werd reikhalzend uitgekeken naar deze uitspraak. Zou de Hoge Raad dan toch eindelijk ruim baan geven aan het nemo teneturbeginsel en een streep zetten onder de pressiemiddelen, die de fiscus kan uitoefenen om informatie te vergaren?

Niets blijkt minder waar. De Hoge Raad oordeelt dat een belastingplichtige in een civielrechtelijk kort geding onder last van een dwangsom mag worden veroordeeld alle inlichtingen en gegevens te verschaffen die van belang zijn voor een juiste belastingheffing, onder één voorwaarde. Het materiaal dat afhankelijk van de wil bestaat, mag niet worden gebruikt voor beboeting of strafrechtelijke vervolging van de betreffende belastingplichtige. Bij gebreke van een wettelijke regeling op dit punt, dient voormelde voorwaarde expliciet in het dictum van het kort gedingvonnis te worden opgenomen. Mocht het wilsafhankelijk materiaal toch gebruikt worden voor beboetings- of vervolgingsdoeleinden, dan is het aan de fiscale rechter of strafrechter om te bepalen welke gevolgen daaraan dienen te worden verbonden.

Overigens oordeelt de Hoge Raad dat in latere jurisprudentie van het EHRM (lees: Chambaz, toevoeging AF/DR) niet op de Saunders-jurisprudentie is teruggekomen. Die enkele zin doet ons inziens geen recht aan de uitvoerige discussie, die sinds het Chambaz-arrest is gevoerd over de reikwijdte van het nemo teneturbeginsel. Er zijn immers vele (en niet de minste) medestanders, die met ons betogen dat de categorie wilsafhankelijk materiaal omvangrijker is dan de mondelinge of schriftelijke verklaring van een belastingplichtige. Het materiaal, waarvoor een wilsbesluit van een belastingplichtige noodzakelijk is, voldoet eveneens aan de kwalificatie wilsafhankelijk. In 2008 oordeelde de Hoge Raad echter al dat enige actieve participatie van de belastingplichtige, zoals het toezenden van stukken aan de inspecteur, mag worden verwacht.[2] Of daaronder het actief opvragen of laten reproduceren van bankafschriften van een buitenlandse bank moet worden verstaan, is ons inziens nog steeds de vraag, maar is mogelijk door de Hoge Raad met de enkele zin dat de Saunders-jurisprudentie niet achterhaald is met een simpel ‘ja’ beantwoordt.

Keeping up appearences, dat gaat het worden in de fiscale procespraktijk: de inspecteur vordert informatie, de belastingplichtige voldoet (vooralsnog) niet, de inspecteur legt een informatiebeschikking op, de belastingplichtige voldoet (vooralsnog) niet, de inspecteur gaat procederen (kort geding en/of informatiebeschikking) en tenslotte stelt de rechter een waarborg. (pas) Als deze zwanendans is afgerond, kan weer worden overgegaan tot de orde van de dag.

Wat zijn de belastingplichtigen opgeschoten met dit arrest van de Hoge Raad? Het zou interessant zijn als wij ervan uit mogen gaan dat de Hoge Raad ‘om’ is gegaan als het gaat om vormverzuimen in het vooronderzoek gepleegd door de Belastingdienst en andere toezichthouders. Eerder oordeelde de Hoge Raad dat onrechtmatig handelen van de fiscus niet aan het Openbaar Ministerie kan worden toegerekend.[3] Bovendien wenst de Hoge Raad de term ‘voorbereidend onderzoek’ beperkt te interpreteren.[4] In het arrest van 12 juli stelt de Hoge Raad evenwel dat de belastingrechter of de strafrechter dient te bepalen welk gevolg aan het gebruik van het bewijs voor beboeting of strafvervolging moet worden verbonden. Gelet op de formulering lijkt dit geen ‘kan’-bepaling, maar een verplichting van de rechter om een gevolg te verbinden aan de schending van artikel 6 EVRM.

---

[1] Hoge Raad 12 juli 2013, 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640.

[2] Hoge Raad 21 maart 2008, 43 050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179.

[3] Hoge Raad 8 mei 2012, 11/00465, ECLI:NL:HR:2012:BW5002.

[4] Hoge Raad 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1642.

Column: Het doek valt voor Stapel

Door Annelies Sennef(Sennef de Koning van Eenennaam advocaten)

Fraude. Wat is het eigenlijk? Op de keper beschouwd, is er in geval van fraude altijd sprake van een verkeerde voorstelling van zaken. Die voorstelling op zichzelf, of het gevolg ervan, is strafrechtelijk laakbaar. Met een babbeltruc wordt mensen geld uit de zak geklopt. Door het onjuist invullen van een aangifte, wordt minder belasting geheven. En door het verzinnen van gunstige onderzoeksresultaten konden allerhande sociaal-psychologische artikelen worden gepubliceerd. Het laatste resulteerde in de grootste wetenschapsfraude die Nederland tot nu toe kende. Een fraude die tot ver over de landsgrenzen de aandacht trok omdat de sociaal-psychologie nu eenmaal een internationaal veld van de wetenschap is.

Eind juni werd bekend dat het Functioneel Parket met voormalig hoogleraar Diederik Stapel een transactie overeenkwam, waarmee voor deze partijen de zaak nu is afgesloten. Onderzoek van de FIOD naar 6 publicaties onderstreepte de uitkomsten van een eerdere wetenschapscommissie, die vaststelde dat in 55 van de 130 onderzochte publicaties waaraan Stapel meewerkte, gebreken kleefden. Opnieuw de nodige ophef. Want de transactie behelst ‘slechts’ een taakstraf van 120 uur en de afstand van het recht op ziekte-en arbeidsongeschiktheidsuitkering gedurende anderhalf jaar.

Wie het weet mag het zeggen, maar vooralsnog wekt het idee dat Stapel nog recht zou hebben op de hiervoor genoemde uitkering enige verbazing. Nadat Stapel in augustus 2011 toegaf zelf verzonnen data in publicaties te hebben verwerkt, werd hij op non-actief gesteld. Na de publicatie van wetenschapscommissie-Levelt[1] leverde Stapel zijn doctorstitel in. Werd Stapel ziek of arbeidsongeschikt voor het einde van zijn dienstverband? Het feit dat hij de gelegenheid te baat nam om een boek te schrijven over zijn leven met de passende titel ‘Ontsporing’ en dat net na de verschijning van het rapport Levelt te publiceren, lijkt daar niet op te wijzen.[2] Als te bezien valt of Stapel daadwerkelijk nog een uitkering zou kunnen krijgen, is ook nog maar te bezien in hoeverre de afstand van dit vermeende recht zich echt als een straf laat voelen.

Uit het persbericht van het Functioneel Parket blijkt dat het Openbaar Ministerie de transactie passend vindt omdat er geen sprake is geweest van zelfverrijking en er geen misbruik is gemaakt van subsidiegelden. Is dat nu niet wat te letterlijk bezien?

Stapel was, zoals hij het in zijn boek zelf opsomde, doctor, professor en decaan. Hij was cum laude afgestudeerd en gepromoveerd, een prijswinnende onderzoeker met honderden publicaties op zijn naam. Kon hij zich dankzij zijn onorthodoxe onderzoeksmethouden deze status verwerven met het daarbij passende inkomen? Of hield hij zijn status middels zijn onderzoek op die manier hoog? In ieder geval zorgde het gebruik van zijn data ervoor dat allerhande onderzoek, dat over het algemeen werd gefinancierd uit publieke middelen, inmiddels in de prullenbak ligt. Een van de mensen waarmee hij werkte, zag zich genoodzaakt de handdoek in de ring te gooien omdat het wetenschappelijke werk dat samen met Stapel werd verricht op drijfzand bleek gebaseerd. Tegen de NY Times zei Stapel: “There are scarce resources, you need grants, you need money, there is competition“ What the public didn’t realize, was that academic science, too, was becoming a business.”[3]

Degenen die met hem werkten mogen dan kennelijk te goeder trouw zijn geweest, het geld – zo’n € 1,4 miljoen – werd verworven en besteed ter meerdere glorie van de elegantie van de resultaten die Stapel zo graag zag en waarmee hij zijn positie op zijn vakgebied verstevigde en nieuwe – schaarse – middelen kon binnenhalen als een junkie – zijn woorden – in een vicieuze cirkel. Wat het de wetenschappelijke wereld heeft gekost om de fraude te ontrafelen, blijft ondertussen buiten beschouwing.

De carrière van Stapel is geknakt. Zijn goede naam heeft hij vergooid. De feiten zijn grondig onderzocht en de resultaten daarvan publiek bekend. Ook het relaas van Stapel kan een ieder die dat wil tot zich nemen. Er is dus inhoudelijk meer over deze zaak bekend, dan over de menige grote fraudezaak die ter zitting van een rechtbank wordt afgedaan. De afweging om deze zaak onderling te regelen is dus een begrijpelijke. De motivering had beter gekund. Wie weet dat Stapel vroeger de ambitie had professioneel toneel te spelen, houdt aan deze transactie wellicht toch het gevoel over dat hij zijn rol met ferve heeft gespeeld, maar dat deze laatste acte het toneelstuk geen recht doet.

---

[1] https://www.commissielevelt.nl

[2] Diederik Stapel, Ontsporing, Prometheus 2012.

[3] The mind of a con man, Yudhijt Bhattacharjee, New York Times 26 april 2013.

Column | Het decryptiebevel aan de verdachte: het beginsel van nemo tenetur onleesbaar gemaakt?

Door Charlotte Posthuma (Ploum Lodder Princen)

Met de voorgestelde wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de verbetering en versterking van de opsporing en vervolging van computercriminaliteit (hierna: ‘Wet Computercriminaliteit III’) laten minister van Veiligheid en Justitie Opstelten en zijn staatssecretaris Teeven opnieuw de fundamenten van het strafrecht op hun grondvesten trillen. Na met de invoering van de Wet Herziening ten Nadele afscheid te hebben genomen van het ne bis in idem-beginsel lijkt het met de Wet Computercriminaliteit III nu de beurt aan het nemo tenetur-beginsel. Het wetsvoorstel voorziet in een bepaling die de verdachte dwingt gegevens te verstrekken teneinde onleesbare gegevens op een geautomatiseerd werk leesbaar te maken, dit op straffe van een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar.

Het zogeheten decryptiebevel kan blijkens de Memorie van Toelichting worden toegepast bij verdenking van een beroep of gewoonte maken van het bezit, de vervaardiging of de verspreiding van kinderpornografie (artikel 240b lid 2 Sr) en bij verdenking van terroristisch misdrijf waarbij gebruik is gemaakt van versleutelde elektronische gegevens. De officier van justitie richt het bevel, na machtiging door de rechter-commissaris, tot de verdachte. Het is dan aan de verdachte gegevens te produceren waarmee de toegang verkregen kan worden tot versleutelde netwerken. Hiertoe zou een noodzaak bestaan, nu het voor Justitie bijzonder moeilijk zou zijn binnen te dringen in versleutelde netwerken. Wanneer de verdachte geen uitvoering geeft aan het gegeven bevel riskeert hij een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaar of een geldboete van de vierde categorie.

De Memorie bij het wetsvoorstel geeft wel blijk van enig besef dat het hier om een vergaande bevoegdheid gaat, maar stelt daar tegenover dat ‘een persoon die de nodige inspanningen heeft verricht om zijn strafbare gedragingen te verhullen moet rekening houden met de inzet van zwaardere middelen om de waarheid aan de dag te brengen’ en, eveneens: ‘de onderliggende misdrijven worden doorgaans gepleegd door doorgewinterde criminelen die bereid zijn om verdergaande maatregelen te treffen om ontdekking van het strafbare feit te voorkomen’. Dergelijke maatregelen acht Justitie dus noodzakelijk om ‘doorgewinterde criminelen’ aan te pakken. Dat er een hoge straf dient te staan op het niet voldoen aan het decryptiebevel wordt als volgt verantwoord: ‘het is niet aanvaardbaar dat de hulpverlening aan slachtoffers onnodig wordt belemmerd doordat een verdachte bewust ervoor kiest niet aan het decryptiebevel te voldoen.’

Mocht de lezer nu enige behoefte hebben aan geruststelling; de Memorie stelt dat er waarschijnlijk niet snel voor het decryptiebevel zal worden gekozen. Echter, de aangedragen redenen hiervoor zijn toch enigszins verontrustend. De Memorie legt uit dat het de voorkeur verdient om te kiezen voor een onderzoek in een geautomatiseerd werk en wanneer dit niet tot het gewenste resultaat leidt, omdat de gegevens niet aangetroffen worden, kan het decryptiebevel uitkomst bieden. Met andere  woorden; wanneer een opsporingsonderzoek geen bewijsmateriaal oplevert, kan men de verdachte onder druk zetten teneinde te bezien of hier bewijsmateriaal uit voort kan komen.

De Minister heeft zich omtrent het decryptiebevel laten adviseren door het Centrum voor Recht, Technologie en Samenleving. Dit advies besteedt onder andere aandacht aan een eventuele schending van het beginsel van nemo tenetur. Volgens het advies ziet het beginsel van nemo tenetur primair op het zwijgrecht en bestaan wachtwoorden onafhankelijk van de wil van de verdachte. Probleem is slechts dat de wachtwoorden niet onafhankelijk van de wil van verdachte kunnen worden verkregen.

Hiermee lijkt het advies niet verder te gaan in de ontwikkeling van de Straatsburgse jurisprudentie dan Funke en Murray. Een hiernavolgend arrest,  J.B. tegen Zwitserland, illustreert toch duidelijk dat het beginsel van nemo tenetur verder strekt dan het zwijgrecht, hierin kwam het Hof tot de conclusie dat het recht zichzelf niet te beschuldigen dient te gelden als een algemeen erkend internationaal uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan artikel 6 lid 1 EVRM. Dat het wetsvoorstel niet ‘EHRM-proof’ kan worden geacht, blijkt bovendien al uit de navolgende overweging uit Saunders,  het hof stelde in deze zaak dat de autoriteiten hun zaak moeten kunnen bewijzen ‘without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the person charged.’ Hiernaast zal het veelal gaan om vorderingen die speculatief van aard zijn, immers, de Minister geeft aan dat een decryptiebevel volgt op een onderzoek in een geautomatiseerd werk. Met speculatieve vorderingen heeft het EHRM reeds afgerekend in Funke en J. B. tegen Zwitserland.

Het wetsvoorstel behelst een zware inbreuk op het nemo tenetur- beginsel. Zoals gezegd, het decryptiebevel kan worden gedaan bij verdenking van kinderporno of terroristisch misdrijf. Deze bevoegdheid eerst van toepassing te laten zijn bij deze verdenkingen, lijkt een slimme zet, want, zoals ICT-jurist Engelfriet het beschrijft: ‘dan durft niemand er wat van te zeggen’.

Wellicht is het raadzaam wanneer Opstelten zich laat adviseren hoe het opsporingsapparaat up to date kan worden gebracht met de laatste stand van techniek en zo opsporing terzake van dit soort feiten deugdelijk en adequaat uit worden gevoerd. Hiertoe begrepen ook verhoormethoden, immers, het is de in de Memorie als voorbeeld genoemde Robert M., die in verhoor zijn wachtwoord prijsgaf. Met dit wetsvoorstel bevindt Justitie zich op een glijdende schaal, met invoering van bevoegdheden ligt uitbreiding ten aanzien van verdenkingen voor de hand. De in de inleiding genoemde Wet Herziening ten Nadele en het voorliggende wetsvoorstel lijken vooral tot doel te hebben dat Justitie zich niet langer hoeft in te spannen voor een gedegen opsporingsonderzoek; de herkansing (een nieuwe procedure, het decryptiebevel na doorzoeking) kan immers altijd nog worden aangegrepen.

Column: De inkeerregeling: in strijd met het “Principle of non-retrospectiveness of more stringent criminal law”?

Door Thierry Boonstra (BDO)

Op 19 februari jongstleden is door de meervoudige kamer van Rechtbank Haarlem arrest gewezen met betrekking tot de toepassing van de inkeerregeling. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de aanscherping van de inkeerregeling in strijd is met het “Principle of non-retrospectiveness of more stringent criminal law”.[1] Op basis van dit beginsel mag er geen terugwerkende kracht aan een strafverzwarende maatregel worden toegekend.

De inkeerregeling is – in de jacht op zwartspaarders – een aantal keer aangepast de afgelopen jaren. Zo kon tot 1 januari 2010[2] door zwartspaarders “worden ingekeerd” zonder dat aan hen een boete werd opgelegd. Na 1 januari 2010 zijn de boetes flink verhoogd en is ook de inkeerregeling aangescherpt. Nog slechts over de afgelopen twee jaar wordt geen boete opgelegd, voor de overige jaren is het beleid om een boete van 30% over het belastbaar bedrag op te leggen.

In bovengenoemde casus van Rechtbank Haarlem heeft belastingplichtige op 16 februari 2011 openheid van zaken gegeven over zijn in het buitenland aangehouden tegoeden, ruim na 1 januari 2010. Er wordt een naheffingsaanslag opgelegd, bij deze naheffingsaanslag worden boetes opgelegd conform eerder genoemd beleid.

Een beroep op de inkeerregeling betreft een samenloop van twee bepalingen. Het doen van een onjuiste aangifte is strafbaar gesteld in artikel 67e/69 Algemene Wet Rijksbelastingen. Het alsnog doen van een juiste aangifte/verstrekken van gegevens die leiden tot een juiste aangifte (het zogenoemde “inkeren”) is een algemene strafverminderingsgrond (artikel 67n AWR) die doorwerkt naar artikel 67e/69 AWR. Het fiscale strafrecht wijkt hier in zoverre af van het commune strafrecht, waarbij nadat een delict is voltooid, alsnog (gedeeltelijk) aan de straf kan worden ontkomen, door alsnog juiste gegevens te verstrekken.

De rechtbank oordeelt dat artikel 67n van de AWR in de sfeer van het ‘materiële’ boeterecht ligt en als zodanig en in samenhang met artikel 67e van de AWR en artikel 69, derde lid, van de AWR als een strafbepaling moet worden beschouwd, en dus niet als een bepaling met betrekking tot de uitvoering of handhaving van de straf. Aan het bovenstaande verbindt de Rechtbank de conclusie dat artikel 67n van de AWR – zoals die bepaling luidt met ingang van 2 juli 2009, en artikel XV, tweede lid, van de Wet - ten aanzien van eiser buiten toepassing dient te blijven, hetgeen betekent dat eiser een beroep kan doen op de oude inkeerregeling. Aangezien met toepassing van artikel 67n van de AWR zoals dat luidde tot 2 juli 2009 geen boete werd opgelegd, dient de aan eiser opgelegde boete in zijn geheel komen te vervallen.

Maatgevend voor de zwaarte van de bestraffing is derhalve niet het moment van inkeer doch het fiscale regime in het jaar waarop de bestraffing betrekking heeft, aldus de rechtbank.

Ik vraag mij echter af of bovenstaande opvatting van de rechtbank juist is. Ik ben het met de rechtbank eens dat de inkeerregeling in de sfeer van het materiele boeterecht ligt. Is dit echter de juiste vraag die beantwoord moet worden om vast te stellen of er sprake is van terugwerkende kracht van de bepaling? Het strafbare delict dat wordt gepleegd is namelijk niet het inkeren, maar het in eerste instantie indienen van een onjuiste aangifte.

Is een beroep op de inkeerregeling in jaar X hetzelfde als in jaar X+1? Het alsnog verstrekken van de juiste gegevens is, mijns inziens, een actieve handeling, net zozeer als dat het nalaten in een bepaalde periode van het alsnog verstrekken van de juiste inlichtingen aan de Belastingdienst dat is. De boete wordt in beginsel immers opgelegd op basis van alle jaren[3] (maximaal twaalf jaar) waarin een onjuiste aangifte is gedaan. En voor al die jaren is het delict door belastingplichtige reeds voltooid. De redenering dat, omdat de bepaling onderdeel is van het materieel boeterecht, het “principle of non-retrospectiveness of more stringent criminal law” is geschonden, is mijns inziens te kort door de bocht.

Mocht bovenstaande uitspraak echter overeind blijven, dan kunnen we nog een tijdje een beroep doen op de gunstigere inkeerregeling.

---

[1] Artikel 7 lid 1 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

[2] Wetswijziging per 2 juli 2009, maar op basis van overgangsrecht effectief per 1 januari 2010.

[3] Met uitzondering van de laatste twee jaar.

Column: To plead guilty or not to plead guilty

Door Annelies Sennef (Sennef de Koning van Eenennaam)

1896: Nederland schaft de proceskostenveroordeling in strafzaken af.

29 oktober 2012: Rutte en Samson presenteren het Regeerakkoord VVD-PvdA.[1] In één kernachtig zinnetje wordt de terugkeer van de regeling aangekondigd: “De kosten van het strafproces worden waar mogelijk verhaald op de daders.”

30 oktober 2012: Staatsecretaris Teeven stuurt de dag na de presentatie van het Regeerakkoord een onderzoeksrapport van prof. Tak naar de Tweede Kamer. Uit de titel van het rapport – “Kostenveroordeling in strafzaken. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de veroordeling van de verdachte in de proceskosten in Duitsland en Engeland.”[2] De begeleidende boodschap luidt dat de “vervuiler” moet betalen. Iedereen die wordt veroordeeld in een strafrechtelijke procedure moet straks een deel van de kosten van zijn eigen vervolging en berechting betalen.

Tak vond tijdens zijn onderzoek geen aanwijzingen dat fundamentele rechten aan zo’n kostenveroordeling in de weg zouden staan. Dat is opmerkelijk. Want uit het rapport kan wel degelijk worden afgeleid dat een eventuele proceskostenveroordeling zijn schaduw over het strafgeding vooruit werpt. De vraag is of een strafproces in de schaduw van een kostenveroordeling nog wel een eerlijk proces is.

In Duitsland kan de verdachte, om zijn positie te verduidelijken en te verstevigen, een zogeheten ‘Beweisantrag’ stellen. Daarmee geeft hij onderzoekshandelingen op. Indien het strafproces niet tot een vrijspraak leidt, kunnen de kosten die met dit onderzoek zijn gemoeid voor zijn rekening komen. Een proceskostenveroordeling kan dus – in de woorden van Tak - “verlammend werken doordat de verdachte afziet van het laten uitvoeren van proceshandelingen die geboden zouden zijn omdat hij opziet tegen betaling van de daarmee samenhangende kosten”.

Ook in Engeland is de wijze waarop de verdachte zich tijdens het strafproces opstelt een factor van groot belang bij de vaststelling van de hoogte van het te betalen bedrag. Door middel van een ‘guilty plea’ in een vroeg stadium van de strafzaak, kan de verdachte bijvoorbeeld een kostenveroordeling voorkomen. En bekent de verdachte niet, maar geeft zijn verdedigings- strategie aanleiding tot hogere proceskosten, dan mag de kostenver- oordeling hoger uitvallen. Dat geldt bijvoorbeeld ook voor de verdachte die ‘not guilty’ pleit, maar wist dat hij eigenlijk geen uitzicht had op een vrijspraak.

22 april 2013: Om de hoek van het hotel - waar ik die dag toevallig in Londen verblijf - wordt ‘s ochtends in het Southwark Crown Court een vordering van de Crown Prosecution Service behandeld. De Crown Prosecution Service heeft de rechter verzocht voormalig minister Chris Huhne te veroordelen tot betaling van – let op! - 108.541 pond. Huhne werd veroordeeld voor ‘perverting the course of justice’ nadat zijn toenmalige echtgenote verklikte dat zij een verkeersovertreding, die Huhne beging, op zich nam om zo te voorkomen dat zijn rijbewijs zou worden ingenomen. Het Engelse Openbaar Ministerie had de handen vol aan de weerlegging van de verdedigingsstrategie van Huhne. En dat neemt men hem kwalijk: “All this occured because Mr Huhne decided to do everything he could to try and get away with what he had done and gave in only at the last minute when defeat was inevitable”, aldus de prosecutor.[3]

Deze zomer verwacht Teeven de Tweede Kamer te kunnen informeren over de wijze waarop een proceskostenveroordeling in ons land zal worden ingevoerd. Wat er tot nu toe over de werking van zo’n regeling bekend is, maakt duidelijk dat iedereen die met een strafrechtelijk onderzoek wordt geconfronteerd er goed aan doet zich in een vroeg stadium goed over zijn strategie te laten adviseren en niet zonder meer te koersen op het aloude adagium dat men onschuldig is tot het tegendeel bewezen is.

En de kosten van dat advies? Tsja, men zegt in marketing misschien niet voor niets: “Als je denkt dat het duur is om een professional in te huren, dan moet je eens een amateur inhuren.”

---

[1] www.kabinetsformatie2012.nl/actueel/documenten

[2] www.wodc.nl

[3] www.bbc.co.uk/news/uk-22250665

Spanning en Frustratie: Immateriële Schadevergoeding in Strafzaken

Door Anke Feenstra(Hertoghs advocaten-belastingkundigen)

Mijn meer fiscaal georiënteerde kantoorgenoten zijn al enige tijd druk bezig met het maken van rekensommen voor een immateriële schadevergoeding wegens de overschrijding van de redelijke termijn in belastingzaken. Dat lijkt de omgekeerde wereld, aangezien een compensatie voor een overschrijding van de redelijke termijn afkomstig is uit de strafpraktijk.  Deze compensatie vloeit voort uit artikel 6 EVRM, waarin is opgenomen dat een ieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, en komt in strafzaken in de regel tot uitdrukking door middel van strafvermindering.

Deze fiscale rekenmania is aangevangen na een baanbrekende uitspraak van de Belastingkamer van de Hoge Raad (HR 10 juni 2011, BNB 2011/232). In fiscale zaken werd (eerder) strikt de hand gehouden aan het uitgangspunt dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is, tenzij sprake is van een fiscale boete. Er lijkt inmiddels enige ruimte voor (analogische) toepassing van artikel 6 EVRM in belastingzaken. Volgens de Hoge Raad kan in het midden blijven of het belastinggeschil de ´determination of civil rights and obligations´ in de zin van artikel 6 EVRM betreft. De Hoge Raad zoekt aansluiting bij het rechtszekerheidsbeginsel als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 EVRM mede ten grondslag ligt. Dat beginsel geldt evenzeer binnen de nationale rechtsorde, los van de verdragsbepaling en noopt ertoe dat belastinggeschillen binnen een redelijke termijn worden beslecht. De Hoge Raad zoekt wel aansluiting bij de jurisprudentie over artikel 6 EVRM, waaruit volgt dat bij een overschrijding van de redelijke termijn, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie wordt verondersteld. Bij de vraag of de redelijke termijn is overschreden wordt aansluiting gezocht bij het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 (BNB 2005/337). De Hoge Raad gaat vervolgens uit van een bedrag van € 500 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden. Om de toekenning van deze schadevergoeding in belastingzaken mogelijk te maken, oordeelt de Hoge Raad dat artikel 8:73 Awb van overeenkomstige toepassing is. Bovendien heeft de Hoge Raad bepaald dat het recht op een vergoeding niet alleen van toepassing is op een gegrond (hoger) beroep, maar ook indien het beroep van de belastingplichtige ongegrond wordt verklaard (HR 30 november 2012, NTFR 2012-2802).

Over de finesses van de berekening van een immateriële schadevergoeding in het belastingrecht is het laatste woord nog niet gezegd. Bij mij heeft deze uitspraak echter ook de vraag opgeroepen of niet eenzelfde vergoeding zou moeten worden toegekend in strafzaken. Als spanning en frustratie in een fiscale procedure worden verondersteld, geldt dat eens te meer in strafzaken.

Indien een verdachte in een strafzaak wordt veroordeeld, kan de strafrechter de op te leggen straf matigen bij een overschrijding van de redelijke termijn. Ook daarbij kunnen vraagtekens worden gezet (zie conclusie AG Vellinga bij HR 19 april 2011, LJN BP5361), maar die gaan het bereik van deze column te buiten. Als een strafzaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel, of bij een vrijspraak of een sepot is er evenwel geen compensatiemogelijkheid. Dit heeft tot gevolg dat een gewezen verdachte de spanning en frustratie van een (te) lang strafrechtelijk onderzoek maar voor lief moet nemen. Dat kan toch niet de bedoeling zijn.

In een strafprocedure zelf zie ik zo op het eerste gezicht geen wettelijke aanknopingspunten om een schadevergoeding te vragen, maar ik laat me graag overtuigen van het tegendeel. Die mogelijkheid is ernaar mijn idee wel indien een verzoekschrift tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand (artikel 591a Sv) of een schadevergoeding in verband met voorlopige hechtenis wordt ingediend (artikel 89 Sv). Op deze verzoekschriftprocedure is artikel 6 EVRM niet van toepassing, net zomin als in een fiscale zaak. Wel bieden deze bepalingen, net zoals artikel 8:73 Awb, de rechtsingang om een (schade)vergoeding te vragen. Ik zou menen dat het door de Hoge Raad omschreven rechtszekerheidbeginsel ook in deze procedures kan worden ingeroepen om een immateriële schadevergoeding te vragen voor de overschrijding van de redelijke termijn in een strafrechtelijk onderzoek.

Een meer concrete rechtsingang kan in de toekomst wellicht worden verwacht. Er is een voorontwerp van de Wet Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht met bepalingen over schadevergoeding wegens termijnoverschrijding door bestuur en rechter (Wet schadevergoeding bij overschrijding redelijke termijn) (persbericht van 13 april 2010 van de Minister van Justitie). Dit wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid aan de bestuursrechter te verzoeken de Staat te veroordelen tot vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn door de bestuursrechter. Dit vormt een aanknopingspunt om deze regeling van overeenkomstige toepassing te verklaren op strafzaken of de incorporeren in de huidige artikelen 89 en/of 591a Sv, waardoor ook de verdachte de wettelijke mogelijkheid krijgt vergoeding te vragen voor in een strafprocedure door overschrijding van de redelijke termijn geleden immateriële schade.

Kortom, als de lijn van de Belastingkamer van de Hoge Raad wordt doorgetrokken naar het strafrecht, vormt het rechtszekerheidsbeginsel mijns inziens ook het aanknopingspunt om een immateriële schadevergoeding te verzoeken in een procedure ex artikel 89 en/of 591(a) Sv.

Column: Nieuwe wet herziening ten nadele EHRM-‘proof’?

Door Lizette Vosman(Knoops' advocaten)

Op 18 april jl. nam de Eerste Kamer met een 36-35 stemverhouding de wet herziening ten nadele aan. In tegenstelling tot het wetsvoorstel herziening ten voordele, dat geruisloos werd aangenomen, is er over het wetsvoorstel herziening ten nadele veel discussie gevoerd. En terecht, aangezien er fundamentele rechtsbeginselen in het geding zijn. De wet herziening ten nadele maakt het mogelijk dat onherroepelijke uitspraken van de strafrechter bij misdrijven waarbij opzettelijk de dood van een ander is veroorzaakt, ten nadele van de eerder vrijgesproken verdachten, kunnen worden herzien. Technisch onderzoek en een geloofwaardige bekentenis van de vrijgesproken verdachte kunnen een novum opleveren.

Naast de vele vraagtekens die zijn geplaats bij de noodzaak voor de invoering van deze wet, mede nu het volgens de staatssecretaris maar om heel weinig zaken gaat, is de vraag of deze wet wel verenigbaar is met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.

De eerste ‘proof’ is het legaliteitsbeginsel van artikel 7 EVRM. De wet herziening ten nadele is ingevoerd met terugwerkende kracht, zodat ook vrijspraken of ontslag van alle rechtsvervolging van vóór de datum van inwerkingtreding kunnen worden aangetast. Alhoewel het EHRM zich nog niet specifiek heeft uitgelaten over de vraag of herziening ten nadele met terugwerkende kracht verenigbaar is met artikel 7 EVRM heeft zij wel geoordeeld dat een ingetreden verjaring niet met terugwerkende kracht ongedaan kan worden. Zal zij anders oordelen bij een onherroepelijke uitspraak? Daarbij komt dat de meeste misdrijven waarop de nieuwe wet ziet niet verjaren en de termijnen voor verjaring zijn zelfs recentelijk nog aangepast naar 25 jaar. Dit betekent dat alle vrijgesproken verdachten van een misdrijf dat nog niet verjaard is het risico lopen opnieuw een strafvervolging te moeten ondergaan.

De tweede ‘proof’ is artikel 8 EVRM. Van alle personen die zijn vrijgesproken in een strafzaak met een dodelijke afloop moet volgens het Ontwerpbesluit (AmvB) het DNA bewaard worden in een speciale databank. Onder het huidige recht dienen de DNA-gegevens en vingerafdrukken van vrijgesproken verdachten te worden vernietigd. Ook hierbij de vraag of het EHRM hiermee akkoord zal gaan vooral nu zij op 18 april jl. Frankrijk nog veroordeelde voor schending van artikel 8 EVRM in de zaak van M.K. t. Frankrijk. In deze zaak werd Frankrijk veroordeeld vanwege het bewaren van de vingerafdrukken van M.K. in een database voor automatische verwerking terwijl hij voor één feit was vrijgesproken en een ander feit was geseponeerd. Het Hof oordeelde dat personen als M.K. het risico lopen gestigmatiseerd te worden en dat de maatregel in strijd is met de onschuldpresumptie. De Franse rechtbanken hadden hun 'margin of appreciation' overschreden en hadden gefaald om een evenwichtige afweging te maken tussen de private en publieke belangen in het geding. Het verwerken van zijn vingerafdrukken is een disproportionele inmenging met zijn recht op privéleven en kan daarom ook niet als noodzakelijk in een democratische samenleving worden beschouwd. Hoe zou het EHRM oordelen in het geval er een databank met DNA van vrijgesproken verdachten wordt bewaard voor de periode van 80 jaar (levenslang)? De noodzaak, wettelijke basis en proportionaliteit ontbreken.

De wet herziening ten nadele wordt na de datum genoemd in een koninklijk besluit een feit. Het is wachten tot de eerste vrijgesproken verdachte die opnieuw wordt blootgesteld aan een vervolging, zal klagen in Straatsburg. Pas dan zal blijken of de nieuwe wet daadwerkelijk EHRM ‘proof’ is.

Extra Column naar aanleiding van Moszkowicz-uitspraak: Een abjecte uitspraak teneinde de advocatuur van systeemtoezicht te redden?

Door Charlotte Posthuma(Ploum Lodder Princen)

Op 22 april 2013 heeft het Hof van Discipline aan mr A.M. Moszkowicz de maatregel opgelegd van schrapping van het tableau, dit in navolging van de Raad van Discipline. Het charmeoffensief ten spijt; het Hof van Discipline oordeelde dat de beloftes niet zijn nagekomen, de praktijk is onvoldoende op orde.

Reeds bij uitspraken van 30 oktober 2012 legde de Raad van Discipline aan mr A.M. Moszkowicz de maatregel schrapping van het tableau op. Meerdere bezwaren van de Deken en individuele klachten waren hiertoe redengevend.

Met deze uitspraken is de advocatuur wakker geschud: de Deken en de tuchtrechtspraak zijn in staat vakbroeders te berispen en, waar nodig, definitief uit het ambt te zetten. Dat de beroepsgroep een dergelijk zware maatregel onder omstandigheden nodig vindt, blijkt uit een lezerspoll op advocatie.nl. Het merendeel van de respondenten acht in de onderhavige zaak de maatregel van schrapping van het tableau passend.

Staatssecretaris Teeven (Veiligheid en Justitie), die het toezicht in huidige vorm willekeurig en niet voldoende onafhankelijk acht, lijkt met de hierboven genoemde uitspraken even op zijn plaats gezet. Teeven betoogt in zijn voorstel strekkende tot aanpassing van de Advocatenwet dat het reactieve systeem waarbij veelal na een individuele klacht het tuchtrecht wordt aangesproken, vervangen dient te worden door een systeem van preventief toezicht. Een onafhankelijke externe toezichthouder, die de beschikking krijgt over het toezichtinstrumentarium van titel 5.2 Awb, dient de advocatuur aan preventief toezicht te onderwerpen. Van dit nieuwe college van toezicht mag geen advocaat, lid of medewerker van de NOvA, lid van de Raad dan wel het Hof van Discipline of ambtenaar van een ministerie deel uitmaken. De lokale Deken blijft bestaan in het nieuwe toezicht, ook aan hem zullen de bevoegdheden van titel 5.2 Awb toekomen. De nieuwe toezichthouder komt bovendien de schone taak toe te controleren of de Deken zijn ambt op juiste wijze bekleed, ook kan de toezichthouder het Hof van Discipline vragen de Deken te schorsen of te ontslaan.

Dit alles heeft, aldus Teeven in de toelichting bij het voorstel, tot doel om tot een meer uniform toezicht te kunnen komen. Verschillen in toezicht zouden thans bestaan nu het ambt van Deken wordt uitgeoefend naast een advocatenpraktijk en de Deken niet in voldoende mate onafhankelijk is nu hij door advocaten wordt gekozen, zelf advocaat is en bovendien ook onderworpen aan het toezicht wat hij geacht wordt uit te oefenen. Met andere woorden,de slager keurt zijn eigen vlees. De vraag die daarmee voorligt is of dit bezwaarlijk geacht dient te worden. Immers, juist de Deken weet gezien zijn beroep wat het vak inhoudt en waarmee rekening dient te worden gehouden bij het toezicht hierop en is bovendien in staat in te spelen op de relevante omstandigheden binnen een arrondissement.

De Raad van State heeft zich negatief uitgelaten over het voorstel tot wet, hij ziet het voorstel als een vorm van het stapelen van toezicht op toezicht en acht onvoldoende onderbouwd waarom het huidige systeem inefficiënt zou zijn. Nu het te bezien valt of de Eerste Kamer het voorstel tot wet zal aannemen, is de uitspraak van het Hof van Discipline wellicht een moment om pas op de plaats te maken.

Immers, wanneer we iets van de zaak Moszkowicz hebben kunnen leren is het dat de praktijkuitoefening van de advocaat, in al zijn facetten - verplichtingen ingevolge de Wwft, communicatie tussen advocaat en cliënt omtrent het optreden in rechte van een kantoorgenoot - in handen hoort te zijn van een toezichthouder die als geen ander bekend is met de omstandigheden hieromtrent: de advocaat.

Begrijpelijkerwijs is het een klap in het gezicht van Messi wanneer het Hof nog harder oordeelt dan het advies van de trainer van FC Knudde luidt. Maar wanneer met het toedienen van deze klap de beroepsgroep behoed blijkt te zijn voor de externe waakhond, kan bepleit worden dat FC Knudde soms toch een mooi resultaat bereikt.

Extra Column: Bijvangst wordt hoofdzaak

Door Michel Knapen(o.a. Advocatenblad)

Op een tafeltje in de hoek van de spreekkamer in het huis van bewaring stond iets wat verdacht veel leek op een recorder. Niet één keer, maar altijd als de strafrechtadvocaat daar met zijn cliënt overlegde. Soms knipperde een rood lampje, soms niet. Maar voor de zekerheid trok hij altijd de stekker van het apparaat uit het stopcontact. Een andere strafrechtadvocaat zegt nooit inhoudelijke gesprekken met cliënten over de telefoon te voeren. Hij nodigt ze, indien dat mogelijk is, altijd uit op zijn kantoor.

Zijn deze strafrechtadvocaten paranoïde? Daarvoor zou geen grond moeten zijn. Justitie beweert immers dat als gesprekken tussen cliënten en hun advocaten worden opgenomen (de ‘bijvangst’), deze niet worden geregistreerd, niet worden bewaard en zelfs worden vernietigd. En zo hoort het.

Maar strafrechtadvocaten zouden naïef zijn om de politie op hun blauwe uniformen te geloven. Ruim tien jaar geleden schreef Max Moszkowicz sr. al in De Telegraaf over deze bijvangst. Als de politie rechtmatig telefoons van een crimineel aftapt, dan valt daaronder óók telefoonverkeer met zijn raadsman. Volgens Moszkowicz zou de minister van Justitie (dat was in die tijd Piet-Hein Donner) dat toestaan, wat – aldus de columnist – in strijd was met jurisprudentie van de Hoge Raad en van het EVRM, en met de visie van het College Bescherming Persoonsgegevens. Kortom, de lijnen van een advocaat mogen niet worden afgeluisterd – tenzij hijzelf verdachte is.

Dat er desondanks telefoongesprekken worden afgeluisterd, is evident. Richard Korver ontdekte in een huis van bewaring een ‘spijker’ in de muur, wat een microfoontje bleek te zijn. Nico Meijering, die één van de Hells Angels in het gelijknamige proces verdedigde, trof in het dossier van zijn cliënt uitgewerkte verslagen van gesprekken met hemzelf aan. Hetzelfde overkwam Bram Moszkowicz met zeven cliënten.

Het verweer van justitie is altijd even bleek als voorspelbaar: het was een incident, het was een vergissing. We zijn altijd heel zorgvuldig, de goede procesorde staat bij ons voorop. Maar het OM wil ook winnen, het liefst de spraakmakende zaken. Wie wil scoren, zet zijn beste mensen in – of de meest geavanceerde apparatuur.

Inmiddels zijn opname- en registratieapparatuur dermate slim, dat strafrechtadvocaten wéér naïef zouden zijn om te geloven dat het OM zich altijd keurig aan de regels houdt. Incidenten komen altijd aan het licht, ook al omdat justitie dat uiteindelijk schoorvoetend moet toegeven. Maar dan is er nog het veel grotere grijze gebied, de dark numbers – al die keren dat er wel wordt meegeluisterd maar dat het niet wordt ontdekt. Goed toch voor de criminaliteitsbestrijding? Maar niet goed als daarmee fundamentele rechten van verdachten worden geschonden. Niemand – luister goed: niemand – behoort mee te luisteren als een advocaat met zijn cliënt praat. Ik ben dan ook zeer benieuwd hoe het Openbaar Ministerie zich verdedigt op het Congres Afgeluisterde Advocaten.

Strafrechtadvocaten zouden overigens niet overdreven paranoïde of naïef moet zijn. Daarvoor zijn ze te professioneel. Maar gezond wantrouwen en een kritische houding tegenover opsporingsautoriteiten blijft op z’n plaats.

Column: Maatschappelijke schade

Door Jan-Paul Verboom(Ivy Advocaten) 

Het is alweer enkele maanden geleden: ik spreek op het politiebureau met mijn dakloze cliënt. Hij wordt verdacht van de diefstal van een aantal krantjes. Ik leg hem uit dat de kans aanwezig is dat de rechter-commissaris zijn bewaring zal bevelen; de kleine recidive grond (van art 67a lid 2 onder 3) zou daarvoor weleens kunnen worden aangegrepen. Deze grond is destijds ingevoerd om de grote maatschappelijke schade die kleine vermogensdelicten tot gevolg (kunnen) hebben te beteugelen. Mijn vrees blijkt gegrond te zijn.

In dezelfde periode wordt de jonge, getalenteerde Londense UBS-handelaar Adoboli veroordeeld tot 7 jaar cel (waarvan de helft voorwaardelijk) nadat UBS door zijn toedoen 1,8 miljard dollar verloor; over maatschappelijke schade gesproken. Ik heb geprobeerd uit te rekenen hoeveel krantjes mijn client kan stelen om aan dat bedrag te komen. Zonder succes. Adoboli wordt alleen veroordeeld voor fraud by abuse of position (section 4 The Fraud Act 2006).

Het Engelse delict 'abuse of position' kennen wij in Nederland niet. De kern van het delict wordt gevormd door het misbruiken van een positie die iemand (bijvoorbeeld binnen een bedrijf) inneemt "in which he was expected to safequard, or not to act against, the financial interests of another person". Anders dan in de Nederlandse vermogensdelicten is een oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling niet vereist, voldoende is het “intending by that abuse to make a gain/cause a loss".

Bij mijn weten is het enige Nederlandse delict dat het veroorzaken van ernstig nadeel ("cause a loss") - buiten faillissementsfraude - strafbaar stelt art 347 Sr; het in strijd met enige wettelijke bepaling of de statuten verrichten van een handeling die de rechtspersoon ernstig benadeeld. Maar op dit delict staat slechts een geldboete.

Ook Frankrijk (Jérôme Kerviel: De bank Société Générale verloor door zijn toedoen 4,9 miljard euro) en sinds kort ook Nederland (de Vestia affaire) kennen zijn miljardenaffaires. De maatschappelijke schade in dergelijke affaires is zo groot dat we terecht de vraag kunnen stellen of een grove mate van wanbestuur dat ernstig nadeel tot gevolg heeft niet – net als in Engeland – zelfstandig strafbaar zou moeten worden gesteld. Banken en woningbouwcorporaties vallen niet om; de strafbaarstelling van faillissementsfraude biedt dan ook geen soelaas.

Nederlandse vermogensdelicten eisen voor strafbaarheid steeds een direct tegenstrijdig belang tussen dader en benadeelde: de dader moet het vermogen van de benadeelde zich willen toe-eigenen. Hij moet er beter van worden. Het in rook laten opgaan van andermans vermogen is niet strafbaar. Vergelijk het met de delicten diefstal en beschadiging: voor de eerste is bevoordeling vereist, voor de tweede is voldoende dat je het bezit van een ander aantast. Natuurlijk is het je toe-eigenen van andermans vermogen kwalijker. Maar het ernstig aantasten van andermans vermogen zou (onder voorwaarden), net als aantasting van het fysieke vermogen bij beschadiging, toch ook strafbaar moeten zijn? Zeker wanneer dit vermogen je is toevertrouwd, wanneer verwacht mag worden dat je de financiële belangen van een ander (het bedrijf waar je dienst bent) dient.

Diefstal van krantjes leidt tot maatschappelijke schade. Jazeker. Maar als maatschappelijke schade het toverwoord is voor de beoordeling van ontoelaatbaar gedrag, dan is een herbeoordeling gewenst.