Rb. Overijssel over inzet controlebevoegdheden ten tijde van verdenking in FIOD-zaak

Rechtbank Overijssel 3 november 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5809

De verdenking komt er op neer dat verdachte:

  1. in de periode van 12 februari 2009 tot en met 25 mei 2011 als feitelijk leidinggevende van bedrijf 1 BV en/of bedrijf 2 BV samen met anderen valsheid in geschrift heeft gepleegd mb.t. koopovereenkomsten, montage- opleverbonnen en facturen;
  2. in de periode van 1 januari 2009 tot en met 28 januari 2011 als feitelijke leidinggevende van bedrijf 1 BV samen met anderen opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan;
  3. in de periode van 1 maart 2009 tot en met 28 januari 2011 als feitelijk leidinggevende van bedrijf 2 BV samen met anderen opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan;
  4. in de periode van 1 januari 2009 tot en met 27 januari 2011 als feitelijk leidinggevende van bedrijf 1 BV samen met anderen opzettelijk onjuiste aangiften loonbelasting heeft gedaan;
  5. in de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 als feitelijk leidinggevende van bedrijf 1 BV en/of bedrijf 2 BV samen met anderen opzettelijk geen juiste administratie heeft gevoerd als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw van verdachte heeft ter terechtzitting gesteld dat de officier van justitie niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging, omdat er sprake is geweest van détournement de pouvoir.

De raadsvrouw voert daartoe aan dat tijdens het strafrechtelijk onderzoek jegens verdachte de controlebevoegdheden van de Belastingdienst zijn gebruikt ten behoeve van de opsporing. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat de controlerende ambtenaar reeds vóór de start van het boekenonderzoek beschikte over CIE-informatie, een klikbrief en over informatie dat men vermoedde dat er op zaterdag werd gewerkt en dat er derhalve reeds sprake was van een verdenking van een strafbaar feit.

In elk geval heeft de controlerende ambtenaar van de Belastingdienst nagelaten zijn onderzoek tijdig te staken, namelijk op het moment waarop hij over dusdanige informatie beschikte dat moest worden geconcludeerd dat er sprake was van een redelijk vermoeden dat verdachte zich schuldig had gemaakt aan strafbare feiten. Meer concreet heeft de raadsvrouw aangevoerd dat vanaf juni 2010 via de CIE van de Belastingdienst/FIOD vijf tips zijn binnen gekomen waarbij melding werd gemaakt van zwarte omzet bij de bedrijven van verdachte. Deze tips zijn besproken in het selectieoverleg van 7 september 2010 waarin werd geconcludeerd dat de informatie te weinig specifiek was om een redelijk vermoeden van schuld op te leveren. Deze conclusie zou zijn getrokken ondanks dat de informatie destijds is verstrekt vanuit de overtuiging dat deze voldoende was voor het starten van een strafrechtelijk onderzoek.

Op basis van deze CIE-info is de Belastingdienst later het boekenonderzoek gestart bij bedrijf 1 BV, waarbij alsnog de verdenking is gerezen dat verdachte (en zijn bedrijf) zich schuldig heeft/hebben gemaakt aan valsheid in geschrift en het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van bij de belastingwet voorziene aangifte(n). Genoemde CIE informatie heeft de controlerend ambtenaar van de Belastingdienst echter in strijd met de Wet Politiegegevens bereikt en had derhalve helemaal niet door hem gebruikt mogen worden.

Vervolgens zijn er, aldus de raadsvrouw, tijdens het boekenonderzoek diverse momenten geweest waarop de controlerende ambtenaar had moeten besluiten om met het boekenonderzoek te stoppen: op het moment dat de informatie uit de klikbrief bekend werd, of toch in elk geval op het moment waarop de medeverdachte 1 de inlichting verschafte dat er amper op zaterdagen werd gewerkt, terwijl uit de black box-info van de bedrijfsbusjes bleek dat deze busjes met grote regelmaat op zaterdag reden. Ook toen is het boekenonderzoek niet stopgezet, men is informatie blijven opvragen. (Mede) op basis van deze informatie en nieuwe CIE informatie heeft de FIOD geconcludeerd tot een redelijk vermoeden van schuld op basis waarvan de FIOD in mei 2011 een strafrechtelijk onderzoek is gestart. Er is sprake geweest van een sfeercumulatie, waarbij zowel bestuursrechtelijk toezicht als strafrechtelijk optreden heeft plaatsgevonden. Dat is, aldus de raadsvrouw, niet geoorloofd.

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is geweest van détournement de pouvoir en dat ook overigens niet is gebleken van schending van de beginselen van een goede procesorde. Volgens de officier van justitie is er louter gevraagd om inlichtingen over materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestond. Het is vaste jurisprudentie dat controlebevoegdheden – voor zover deze niet de verklaringsplicht van verdachte betreffen – ook tijdens het opsporingsonderzoek gebruikt mogen worden. De officier van justitie is van mening dat het verweer, inhoudende dat sfeerovergang eerder had dienen plaats te vinden, moet worden verworpen. De verdachte is door de handelingen die voortvloeien uit het boekenonderzoek niet in zijn belangen geschaad, omdat het resultaat daarvan geen afgedwongen bewijsmateriaal betreft.

Overwegingen van de rechtbank

Voor niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie is volgens vaste jurisprudentie slechts plaats indien sprake is geweest van ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Aan artikel 29 Sv ligt het belangrijke beginsel ten grondslag dat niemand verplicht kan worden of gedwongen kan worden aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Het nemo tenetur beginsel houdt in dat een verdachte geen bewijs tegen zichzelf hoeft te leveren, maar volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is in het Nederlandse recht niet het beginsel of recht verankerd dat de verdachte op generlei wijze zou mogen worden verplicht tot medewerking aan het verkrijgen van mogelijk belastend bewijsmateriaal.

Het nemo tenetur beginsel is in zijn algemeenheid niet van toepassing op stukken die onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaan. Daarover bestaat, zo begrijpt de rechtbank de verweren, ook geen discussie. Het verweer ziet slechts op de stukken die verdachte, al dan niet op verzoek van de controlerende ambtenaren van de Belastingdienst, tijdens het door hen ingestelde boekenonderzoek bij zijn bedrijven heeft moeten produceren.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 21 december 2010 overwogen dat in geval van het gedwongen afgeven van stukken voor de vraag of het nemo tenetur beginsel geschonden is, beslissend is: “of het gebruik tot het bewijs van een in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen”.

In zijn arrest van 12 juli 2013 heeft de Hoge Raad nog overwogen dat voor zover sprake is van afgedwongen bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige, verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Dergelijk materiaal dat door de belastingplichtige moet worden verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.

In de verklaring die de getuige van de Belastingdienst tegenover de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken heeft afgelegd geeft de getuige aan dat er drie redenen waren voor het boekenonderzoek door de Belastingdienst, te weten:

  • er was uit een eerder onderzoek gebleken dat niet voldaan was aan de bewaarplicht;
  • er waren klikbrieven;
  • er was CIE informatie.

Daarbij heeft de getuige ook aangegeven dat hij tijdens een boekenonderzoek altijd bestanden van blackboxen, plannings-, financiële- overzichten, urenroosters opvraagt.

De rechtbank constateert dat het zo verkregen materiaal niet afhankelijk is van de wil van de verdachte en mag worden gebruikt als bewijsmiddel in de strafvervolging tegen verdachte. Dat er bewijsmateriaal is afgedwongen waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige is niet gebleken.

In dat verband kan hooguit de verklaring van de controller (medeverdachte 1), in het kader van het boekenonderzoek tegenover de controlerend ambtenaar afgelegd – voor zover die verklaring moet worden gezien als een namens de belastingplichtige rechtspersonen afgelegde verklaring –, waarin medeverdachte 1 verklaart dat er in de bedrijven zelden op zaterdag wordt gewerkt, worden aangemerkt als een verklaring waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige. Medeverdachte 1 had op dat moment de cautie moeten worden gegeven. Gelet op de hiervoor vermelde jurisprudentie moet een dergelijke verklaring van het bewijs worden uitgesloten. Tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie leidt dit niet.

Sfeerovergang van bestuursrechtelijk toezicht naar strafrechtelijk optreden

De verdediging is van mening dat een keuze had moeten worden gemaakt tussen bestuursrecht en strafrecht en dat sfeercumulatie, waarbij sprake is van zowel bestuursrechtelijk toezicht als strafrechtelijk optreden, niet geoorloofd is. Deze stelling vindt geen steun in het recht. Recentelijk heeft de Hoge Raad nog geoordeeld dat het bestaan van een verdenking niet in de weg staat aan het uitoefenen van controlebevoegdheden, mits daarbij de aan verdachte als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen concludeert de rechtbank dat niet is gebleken van ongeoorloofde sfeerovergang of sfeercumulatie. Tijdens het strafrechtelijk onderzoek (opsporing) kan het toezicht (controle) gewoon doorgaan en blijven de bevoegdheden van de toezichthouder bestaan.

Voorts concludeert de rechtbank dat – behoudens het hiervoor overwogene met betrekking tot de in het kader van het boekenonderzoek afgelegde verklaring van medeverdachte 1 – niet is gebleken van strijd met het in aan artikel 29 Sv ten grondslag liggend beginsel dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring omtrent betrokkenheid bij een strafbaar feit.

Op grond van het vorenstaande stelt de rechtbank vast dat er geen sprake is van détournement de pouvoir. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die aan vervolging van de verdachte in de weg staan, zodat de officier van justitie ontvankelijk is in zijn vervolging.

De beoordeling van het bewijs

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht alle tenlastegelegde feiten wettig en overtuigend bewezen.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft gesteld dat verdachte van feit 5 op het onderdeel niet bijhouden van een sluitende kilometer administratie moet worden vrijgesproken nu nergens uit blijkt dat deze niet juist zouden zijn bijgehouden en het bewijs alleen op vermoedens is gebaseerd en niet op feitelijkheden.

Voorts stelt de raadsvrouw dat het benadelingsbedrag fors lager is geweest dan door de FIOD is berekend. Daarnaast heeft de raadsvrouw gesteld dat verdachte geen persoonlijk gewin heeft gehad maar dat men juist zo heeft gehandeld om het bedrijf in zware economische tijden overeind te houden.

De verdediging heeft verder aangevoerd dat zij de overige tenlastegelegde feiten wettig en overtuigend bewezen acht.

Oordeel rechtbank

Algemeen

Bedrijf 1 BV is een bedrijf dat zich bezig houdt met de handel en verkoop in kunststof kozijnen. Volgens de Kamer van Koophandel voor Oost Nederland is de enige aandeelhouder en bestuurder van bedrijf 1 BV de vennootschap bedrijf 3 BV. De bestuurders en aandeelhouders van bedrijf 3 BV zijn de vennootschappen bedrijf 4 BV en bedrijf 5 BV. Dit zijn de persoonlijke vennootschappen van respectievelijk de verdachte 2 en medeverdachte verdachte 1. Bedrijf 2 BV houdt zich eveneens bezig met de handel en verkoop van kunststof kozijnen. De verdachte en medeverdachte verdachte 1 zijn via hun persoonlijke vennootschappen tevens de mede-eigenaren en bestuurders van het bedrijf 2 BV. Tevens treedt vanaf 23-07-2010 bedrijf 6 BV op als bestuurder met de titel vennootschapsdirecteur voor de vennootschap. Enig aandeelhouder en bestuurder van bedrijf 6 BV is de medeverdachte 2. In de periode van 31-08-2006 tot en met 23-07-2010 was bedrijf 7 BV bestuurder en medeaandeelhouder van de vennootschap bedrijf 2 BV. Dit betreft de persoonlijke vennootschap van de medeverdachte verdachte 3. Uit het strafrechtelijk onderzoek komt naar voren dat de ondernemingen bedrijf 1 BV en bedrijf 2 BV niet alleen in de aandeelhouderssfeer, maar ook zakelijk gezien, in elkaar overlopen. Dat de bedrijfsvoering van beide ondernemingen door de directie van bedrijf 1 BV en bedrijf 2 BV niet strikt gescheiden is gehouden komt o.a. naar voren bij:

  • koopovereenkomsten die zijn opgemaakt op naam van bedrijf 2 BV maar worden verantwoord bij bedrijf 1 BV:
  • betalingen uit de ‘zwarte kas medeverdachte 1” welke betrekking hebben op werknemers van zowel bedrijf 1 BV als bedrijf 2 BV;
  • betalingen uit de “zwarte kas verdachte 2” welke betrekking hebben op werknemers van zowel bedrijf 1 BV als bedrijf 2 BV;
  • verkopers en monteurs in dienst van bedrijf 2 BV die ook voor bedrijf 1 BV werken (en omgekeerd)
  • de vestiging van beide bedrijven op hetzelfde adres. Het adres van bedrijf 2 BV betreft enkel een postadres;
  • de verklaringen van de controller medeverdachte 1 en assistent-controller naam 9 waaruit

naar voren komt dat de administratieve organisatie van beide bedrijven door dezelfde personen wordt verricht en op dezelfde wijze is ingericht.

Volgens diverse verklaringen is bedrijf 2 BV alleen opgericht om klanten te benaderen die niet kochten bij bedrijf 1 BV. Vervolgens werden deze klanten met een lagere offerte opnieuw benaderd via bedrijf 2 BV.

Werkwijze

Uit het strafrechtelijk onderzoek komt voorts naar voren dat op initiatief van de medeverdachte verdachte 1 en verdachte dat naast de reguliere werkwijze, dat is de binnen de ondernemingen met het personeel afgesproken werkwijze, een afwijkende stroom aan koopovereenkomsten is ontstaan.

Door de verkopers van bedrijf 1 BV en bedrijf 2 BV worden klussen aangenomen bij klanten. Van de klussen wordt een verkoopovereenkomst gemaakt tussen bedrijf 1 BV of bedrijf 2 BV en de klant. In deze verkoopovereenkomst wordt onder meer aangegeven hoeveel kozijnen geplaatst gaan worden. Tevens wordt een totaalprijs voor de klus vermeld en de wijze van betaling/financiering. Van de verkoopovereenkomst blijft een doordruk achter bij de klant. Tevens wordt door de verkoper een afschrift van de verkoopovereenkomst aan de administratie van bedrijf 1 BV/bedrijf 2 BV verstrekt. Deze werkwijze wordt door de werknemers aangemerkt als de reguliere werkwijze.

Uit het onderzoek komt naar voren dat er ook wordt afgeweken van de hierboven beschreven reguliere werkwijze. Dit doet zich voor bij die orders welke (gedeeltelijk) buiten de administratie blijven. Bij deze orders gaan de verkoopovereenkomsten volgens de verkopers niet naar de administratie, maar gaan de orders naar verdachte. Het personeel van bedrijf 1 BV/bedrijf 2 BV heeft verklaard dat de afwijkende werkwijze op initiatief van de directeuren verdachte 1 en verdachte 2 is ontstaan.

Alle klussen worden ter vastlegging van de juiste afmetingen ingemeten door de inmeter. Na inmeting krijgt de werkvoorbereiding vervolgens door welke klussen ingepland en geproduceerd moeten worden. Bij de reguliere klussen komt de order via de route administratie, inmeter, administratie, terecht bij de werkvoorbereiding.

Als er sprake is van de afwijkende werkwijze dan komen de klussen via de route verdachte, inmeter, verdachte terecht bij de werkvoorbereiding. In opdracht van verdachte worden deze klussen voornamelijk op zaterdag uitgevoerd.

De reguliere werkwijze is dat bij de tekening het debiteurnummer van de klant wordt vermeld. Dit debiteurnummer is door de administratie aan de order meegegeven. Tevens wordt bij alle inkopen, welke voor deze order benodigd zijn, het debiteurnummer meegegeven als kenmerk. Dit om achteraf op klantniveau na te kunnen calculeren. Bij de klussen welke via verdachte bij de werkvoorbereiding worden aangeleverd is dit niet mogelijk omdat deze orders geen debiteurnummer hebben. Bij deze klussen wordt daarom een aparte nummering gehanteerd of worden inkopen onder de naam showroom verricht.

Door de werkvoorbereiding worden de klussen welke via verdachte worden aangeleverd niet in de normale planning meegenomen. Deze klussen worden voornamelijk op zaterdag ingepland of op een moment dat er doordeweeks ruimte ontstaat omdat een andere klus eerder klaar is. Voor de loonbetalingen binnen bedrijf 1 BV en bedrijf 2 BV wordt normaal gesproken steeds gebruik gemaakt van overschrijvingen naar bank- en girorekeningen van de werknemers.

Voor de klussen op zaterdag is dat anders. De monteurs krijgen de klussen, welke zij op zaterdag uitvoeren, contant uitbetaald. Deze betalingen blijven volgens de verklaring van controller medeverdachte 1 buiten de administratie van bedrijf 1 BV en bedrijf 2 BV. Van een gedeelte van deze betalingen is door de controller een handgeschreven zwarte kas bijgehouden. In deze kas wordt volgens de controller geld gestort door met name verdachte.

Dit alles heeft geresulteerd in valsheid in geschrift met betrekking tot koopovereenkomsten, montage-opleverbonnen en facturen, onjuiste aangiften omzetbelasting, onjuiste aangiften loonbelasting en schending van de administratieplicht.

Verdachte heeft ter terechtzitting bekend dat hij hieraan feitelijk leiding heeft gegeven, behoudens het verwijt omtrent onvolledige kilometeradministratie.

Het verweer ten aanzien van feit 5, inhoudende dat verdachte moet worden vrijgesproken van een niet sluitende kilometer administratie wordt verworpen. De rechtbank is van oordeel dat verdachte zich hier aan wel schuldig heeft gemaakt.

Uit de verklaring van de controle ambtenaar naam 10 van de Belastingdienst valt op te maken dat verdachte en zijn medeverdachte verdachte 1 tijdens de boekencontrole niet gevraagde stukken betreffende de rittenadministratie hebben aangeleverd.

Uit de verklaring van de assistent controller naam 9 blijkt dat verdachte en de medeverdachte verdachte 1 een beperkte rittenadministratie bij hem hebben ingeleverd die niet correspondeerde met de werkelijkheid. naam 9 moest deze rittenadministratie controleren op de punten waarop de fiscus dat ook zou doen. Toen naam 9 onregelmatigheden constateerde moest hij in de rittenadministratie de aangepaste agenda’s van verdachte en de medeverdachte verdachte 1 verwerken. Mede gelet ook op de tijdens de doorzoeking aangetroffen rittenstaten en mailberichten is de rechtbank van oordeel dat verdachte en de medeverdachte verdachte 1 opzettelijk niet aan de administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen hebben voldaan, door geen deugdelijke en juiste rittenadministratie bij te houden, waardoor te weinig belasting is geheven.

De rechtbank acht evenals de officier van justitie alle vijf ten laste gelegde feiten wettig en overtuigend bewezen.

Bewezenverklaring

  • Feit 1: medeplegen van valsheid in geschrift, gepleegd door een rechtspersoon terwijl verdachte aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd;
  • Feit 2, feit 3 en feit 4: medeplegen van opzettelijk een bij de belastingdienst voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gepleegd door een rechtspersoon terwijl verdachte aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd;
  • Feit 5: medeplegen van ingevolge de belastingwet verplicht zijnde een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen voeren, een zodanige administratie niet voeren, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, gepleegd door een rechtspersoon terwijl verdachte aan de verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

De rechtbank veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Verdachte heeft ter terechtzitting erkend dat hij samen met de medeverdachte [verdachte 1] de ten laste gelegde feiten heeft gepleegd. Hij heeft daarbij aangegeven een “verkeerde” keuze te hebben gemaakt, maar dit te hebben gedaan om zijn bedrijven een betere concurrentiepositie te verschaffen in een moeilijke economische tijd. Met de bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten is komen vast te staan dat deze door verdachte als hiervoor omschreven “verkeerde keuze” is uitgemond in een langdurige stelselmatige opeenstapeling van de ene op de andere falsificatie, waarbij van het eigen administratief personeel werd verlangd hieraan mee te werken.

Hoewel niet is komen vast te staan dat de fraude is gepleegd ter persoonlijke verrijking van verdachte, had verdachte wel degelijk een eigen belang dat hem tot zijn daden bracht. Ter zitting heeft verdachte verklaard dat zijn bedrijven de grootste van Nederland moesten worden. Daarom was het voor verdachte van belang om het bedrijf met alle middelen in een betere onderhandelingspositie te verschaffen ten opzichte van de concurrentie, desnoods door middel van het plegen van fraude. Nergens komt naar voren dat verdachte zich bekommerde om de belangen van de van zijn bedrijf afhankelijke personeelsleden die hij betrok bij strafbare feiten. Daarnaast komt uit het dossier naar voren dat verdachte zijn laakbaar handelen heeft geprobeerd te verdoezelen voor de Belastingdienst door te knoeien met klantendossiers en wijzigingen aan te brengen in de daarin opgenomen bescheiden. Dit alles rekent de rechtbank verdachte zwaar aan.

De rechtbank gaat bij de strafbepaling uit van het financieel nadeel dat ten gevolge van de bewezenverklaarde feiten bij de Belastingdienst is ontstaan. De rechtbank gaat daarbij uit van de nota van berekening die in het proces-verbaal onder AH-105 is opgenomen, voor zover daarin het belastingnadeel ter zake van omzetbelasting en loonbelasting over de jaren 2009 en 2010 is berekend aan de hand van uitgangspunten die zijn grondslag vinden in de bevindingen uit het strafdossier. Het gaat daarbij om een bedrag van € 235.565,-.

De rechtbank gaat daarbij, anders dan de officier van justitie, uit van het totaalbedrag van het berekenende nadeel en verdeelt dat niet tussen verdachte en zijn mededader.

Lees hier de volledige uitspraak.

Print Friendly and PDF