Hoge Raad 8 januari 2018, ECLI:NL:HR:2019:6

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden wegens medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd (feit 1 subsidiair onder A) en medeplegen van het als bedrijf uitoefenen van het plegen van opzettelijk een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat openlijk ter verspreiding aanbieden, meermalen gepleegd (feit 2 subsidiair).

Middel

Het middel komt op tegen de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde. Het voert daartoe onder meer aan dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de lettercombinatie 'KvK', in de bewezenverklaring omschreven als het woordmerk van de Kamer van Koophandel Nederland, een auteursrechtelijk beschermd werk is.

Beoordeling Hoge Raad

De tenlastelegging is toegesneden op art. 31a Auteurswet. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term 'werken' geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als toekomt aan de term 'werk' in dat artikel.

Het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529, rov. 3.4 houdt het volgende in omtrent het begrip 'werk' als bedoeld in de Auteurswet:

"(a) Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 (Endstra)). Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om "een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk" (HvJEU 16 juli 2009, nr. C-5/08, LJN BJ3749, NJ 2011/288 (Infopaq I))."

Uitgaande van het vermelde toetsingskader heeft het Hof klaarblijkelijk geoordeeld dat de lettercombinatie 'KvK', die door de Kamer van Koophandel als woordmerk is gedeponeerd in het merkenregister, een 'werk' is als bedoeld in art. 10, eerste lid, en 31a, eerste lid, Auteurswet. Dat oordeel is niet begrijpelijk. Het Hof heeft immers nagelaten te motiveren waarom de letters 'KvK' een eigen, oorspronkelijk karakter hebben en het persoonlijk stempel van (de Kamer van Koophandel als) de maker dragen. De enkele omstandigheid dat die lettercombinatie als woordmerk is gedeponeerd, vormt zo een redengeving niet. De bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde is dus ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Conclusie AG

Een belangrijk kernbegrip in de omschrijving van het auteursrecht in art. 1 Aw is een “werk”, een begrip dat overigens in deze wet niet wordt gedefinieerd. Door het creëren van het werk komt het auteursrecht tot stand. Het auteursrecht is een uitsluitend recht en berust in beginsel bij de maker ervan (ik laat even de verouderde term geestelijk eigendom vallen) of diens rechtverkrijgenden. Er gelden geen formele eisen voor het doen ontstaan of het doen vestigen van het auteursrecht; inschrijving of registrering is dus niet nodig.

Art. 10 Aw geeft een opsomming van een aantal verschillende categorieën werken in de zin van deze wet. De opsomming is blijkens het vervolg na onderdeel 12° niet limitatief (“en in het algemeen ieder voortbrengsel” etc.). Naar vaste rechtspraak geldt, wil auteursrechtelijke bescherming kunnen worden ingeroepen, dat het moet gaan om een voortbrengsel als bedoeld in de Aw dat voor menselijke waarneming vatbaar is, een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt, in de vakliteratuur vaak kortheidshalve “de werktoets” genoemd. De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen, betekent dat de vorm het resultaat moet zijn van scheppende menselijke arbeid en creatieve keuzes. Daarbuiten valt al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is – mijns inziens een nogal vage en voor meerderlei uitleg vatbare aanduiding –, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen, aldus de Hoge Raad in het zogenoemde Endstra-arrest van 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153, NJ 2008/556, m.nt. Dommering. Sinds de inwerkingtreding van de Auteursrechtrichtlijn 2001/29 is het werkbegrip (materieel) in Europeesrechtelijk verband geharmoniseerd, zo blijkt ook uit HvJ EU 16 juli 2009 (Infopaq International A/S/Danske Dagblades Forening), zaak C-5/08, IER 2009/78, m.nt. Grosheide en NJ 2011/288, m.nt. Hugenholtz. In dit arrest is als communautaire maatstaf de “eigen intellectuele schepping” geïntroduceerd door het HvJ EU, een maatstaf die vooral in Duitsland en Engeland veel kritiek heeft ontmoet. In zijn annotatie bij deze uitspraak schrijft Hugenholz met vooruitziende blik dat de gevolgen voor Nederland minder ingrijpend lijken te zijn: “Met enige goede wil zou immers kunnen worden beweerd dat de door Hoge Raad geformuleerde werktoets (het werk moet een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker hebben) grosso modo op hetzelfde neerkomt als de communautaire maatstaf van ‘eigen intellectuele schepping’.” Zijn gelijk kreeg hij met de verschijning van het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2013 (Stokke/H3 Products), ECLI:NL:HR:2013:BY1529, NJ 2013/501 (m.nt. Hugenholz), een arrest waarin de Hoge Raad tot meer belangrijke rechtsoverwegingen kwam, met dien verstande dat deze zijn toegesneden op vormgeving en een gebruiksvoorwerp en niet op auteursrecht op een letterafkorting. Niettemin acht ik het, met name voor de lezer die in deze materie niet is ingelezen, nuttig om hetgeen de Hoge Raad in dat arrest vooropstelde, in deze conclusie in zijn geheel (en dus nogal uitvoerig) als achtergrondinformatie weer te geven:

“3.4 Bij de beoordeling van het tegen deze oordelen gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld.

(a) Om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen, is vereist dat het desbetreffende werk een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt (vgl. HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 (Endstra)). Het HvJEU heeft de maatstaf aldus geformuleerd dat het moet gaan om "een eigen intellectuele schepping van de auteur van het werk" (HvJEU 16 juli 2009, nr. C-5/08, LJN BJ3749, NJ 2011/288 (Infopaq I)).

(b) Deze maatstaf geldt evenzeer indien het een gebruiksvoorwerp betreft (vgl. BenGH 22 mei 1987, nr. A 85/3, LJN AK1803, NJ 1987/881 en HR 15 januari 1988, LJN AG5738, NJ 1988/376 (Screenoprints)). Aanleiding voor de veronderstelling dat zulks naar Europees recht anders zou zijn, is er niet.

(c) Dit werkbegrip vindt haar begrenzing waar het eigen, oorspronkelijk karakter enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Elementen van het werk die louter een technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze, zijn van bescherming uitgesloten (vgl. HvJEU 22 december 2010, nr. C-393/09, LJN BP0405, NJ 2011/289 (BSA) en HR 16 juni 2006, LJN AU8940, NJ 2006/585 (Kecofa/Lancôme)). Daarbij verdient opmerking dat deze uitsluiting van auteursrechtelijke bescherming zich niet uitstrekt tot alle elementen die een technische functie bezitten: daarmee zou de industriële vormgeving ten onrechte buiten het bereik van het auteursrecht geplaatst worden.

(d) Het feit dat het werk voldoet aan technische en functionele eisen laat onverlet dat de ontwerpmarges of keuzemogelijkheden zodanig kunnen zijn dat voldoende ruimte bestaat voor creatieve keuzes van de maker die een werk in auteursrechtelijke zin kunnen opleveren (vgl. HR 8 september 2006, LJN AX3171, NJ 2006/493 (Slotermeervilla's)).

(e) Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht op een gebruiksvoorwerp dient beoordeeld te worden in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de "werktoets" beantwoordt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode (HR 29 december 1995, LJN ZC1942, NJ 1996/546 (Decaux/Mediamax)). (f) De beoordeling van de auteursrechtelijke beschermingsomvang van een bepaald werk en van de vraag of daarop door een ander werk inbreuk wordt gemaakt, is in hoge mate feitelijk van aard en derhalve slechts in (zeer) beperkte mate vatbaar voor toetsing in cassatie (vgl. HR 5 januari 1979, LJN AB7291, NJ 1979/339 (Heertje/Hollebrand)). Klachten die in wezen een nieuwe feitelijke beoordeling in cassatie vragen, miskennen de grenzen van de cassatierechtspraak. Overigens dient de wijze waarop de toetsing door de feitenrechter is uitgevoerd in overeenstemming te zijn met de hiervoor weergegeven rechtsregels en moet de uitspraak tenminste zodanig zijn gemotiveerd dat deze voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (HR 4 juni 1993, LJN ZC0986, NJ 1993/659). Daartoe is evenwel niet steeds vereist dat alle door een partij aangedragen stellingen door de rechter uitdrukkelijk in de motivering worden betrokken.

De aan een werk te stellen eis dat het een eigen karakter moet hebben, kan, in de woorden van Spoor/Verkade/Visser in hun handboek Auteursrecht, “in zeer uiteenlopende aspecten van het werk tot uitdrukking komen”.7 Zij bevelen aan om voor de vraag of het werk een eigen karakter heeft als vuistregel te hanteren of denkbaar is dat twee auteurs, onafhankelijk van elkaar, exact hetzelfde werk maken. Als dit menselijkerwijs valt uit te sluiten, komt de aanname van een eigen karakter al snel in het vizier. Naast de eis van een eigen karakter, moet het werk tevens het persoonlijk stempel van de maker dragen. Algemeen wordt aangenomen dat in de aanduiding “persoonlijk” stempel in elk geval ligt besloten dat het werk het resultaat moet zijn van de menselijke geest en van menselijk scheppen.

Spoor/Verkade/Visser achten erkenning van een auteursrecht op een enkel woord niet ondenkbaar. Het zal volgens hen dan wel moeten gaan om een origineel neologisme (MartenToonder’s “minkukel”) of een originele spellingswijze (Remco Campert’s “verrukkulluk”). Het originele gebruik van een reeds bestaand woord in een nieuwe en daardoor prikkelende context is echter moeilijker in het auteursrechtelijk systeem te passen. Voorts halen de zojuist genoemde auteurs een aantal uitspraken uit feitenrechtspraak aan waarin soms wel en waarin soms niet een auteursrecht op één woord of op meerdere woorden werd aangenomen. Zo kende de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht op 3 februari 2004 (AMI 2004-2, p. 86) aan het woord ‘S1ngle’ auteursrechtelijke bescherming toe. Eerder, op 19 januari 1961 (NJ 1961/181), oordeelde de rechtbank Amsterdam dat geen auteursrecht rust op het enkele woord ‘Twen’. In dezelfde lijn gelegen is de uitspraak van Rb. Breda (pres.) 8 februari 1977, ECLI:NL:RBBRE:1977:AM0250, BIE 1978/1, ten aanzien van de slagzin “Seven-up lest best”.

Een werk kan tevens een merk zijn, en een merk tevens een werk, een oneliner waarvan (als ik het goed heb) Spoor of Verkade de auctor intellectualis is. Een merk is een onderscheidingsteken voor waren of diensten. Merkenrechtelijke bescherming kán samenlopen met bescherming van het auteursrecht. De mogelijkheid van samenloop neemt uiteraard niet weg dat het merkenrecht, dat onderdeel uitmaakt van de industriële eigendom, juridisch een ander recht is dan het auteursrecht; beide rechten dienen dus van elkaar te worden onderscheiden. De betrokkene (eiser) moet dan ook in voorkomende gevallen in rechte een specifiek, van het beroep op merkrecht te onderscheiden, belang bij het beroep op auteursrecht stellen. De civiele rechtspraak laat zien dat, indien een (beeld)merk tevens heeft te gelden als een werk in de zin van de Auteurswet, in beginsel moet worden aangenomen dat degene die gerechtigd is tot zowel het (beeld)merk als het auteursrecht zich van de uit beide rechten voortvloeiende beschermingsmiddelen kan bedienen; dit is slechts anders indien de regelgeving ten aanzien van één van de rechten nadrukkelijk het tegendeel inhoudt.

Terug naar de onderhavige zaak. Uit bewijsmiddel 35 blijkt dat “KvK” door de Kamer van Koophandel als woordmerk is gedeponeerd in het merkenregister. Daaraan aansluitend gaat het hof onder het hoofd “Bewijsoverweging feit 2” er op zichzelf terecht vanuit dat een woordmerk als een werk in de zin van art. 10, eerste lid, Aw is aan te merken indien het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het een persoonlijk stempel van de maker draagt. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. Voor zover het middel daarover bedoelt te klagen, faalt het.

Het oordeel van het hof dat “KvK” een woordmerk is dat een zodanig eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker bezit, dat de Kamer van Koophandel daarop het auteursrecht (dit is dus een uitsluitend recht) bezit, is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. De vraag is dan ook of het oordeel van het hof deze toets doorstaat.

Ik meen dat zulks niet het geval is. Als de rechter van oordeel is dat een inbreuk wordt gemaakt op het auteursrecht, meen ik mede onder verwijzing naar de in randnummer 10 weergegeven rechtsoverwegingen van de Hoge Raad in het Stokke/H3 Products-arrest van 22 februari 2013, meer in het bijzonder de rechtsoverweging ad (f) onder 3.4, dat dan een gemotiveerde uitleg daarvoor mag worden verlangd. De bewijsoverweging van het hof aangaande feit 2 geeft echter geen inzicht in de gedachtegang van het hof ten aanzien van de vraag waarom de letters KvK een eigen oorspronkelijk karakter hebben en een persoonlijk stempel van de maker bezitten. Het hof zegt immers alleen maar dát “KvK” als woordmerk is gedeponeerd (hetgeen op zichzelf juist is) en dat dit woordmerk aan de genoemde maatstaf voldoet. Maar welke rechtsredenering aan dat oordeel ten grondslag ligt, blijft geheel achterwege. Hetgeen als bewijsmiddel 35 is opgenomen, kan daartoe geen uitsluitsel bieden. Dit bewijsmiddel ziet enkel op de registratie van het merk, zoals uit het hiernavolgende blijkt:

“35. Een schriftelijk stuk, te weten een uitdraai van de Kamer van Koophandel uit het Merkenregister D-AH001.047, p. 200151, inhoudende:

Merkenregister – Registre des marques – Trademark register

01 Inschrijvingsnummer

0561939

Nummer en dagtekening (dag en uur) van het depot

0836327 28-10-1994, 23.59

02 Vervaldatum

28-10-2014

03 Naam van de houder

Vereniging van Kamers van Koophandel en Fabrieken in Nederland

04 Adres (straat en nummer) van de houder

Watermolenlaan 1

05 Postcode, plaats en land van de houder

3447 GT Woerden,

Nederland

06 Naam en adres van de gemachtigde of vermelding van het corr espondentie-adres van de houder

B B.V.

a-straat 1

... Amsterdam-Zuidoost Nederland

08 Woordmerk

KvK”

In de onderhavige zaak gaat het om een afkorting. Het lijkt mij menselijkerwijs niet uitgesloten dat twee auteurs, onafhankelijk van elkaar, tot exact dezelfde afkorting – of lettercombinatie – komen. De onderhavige zaak is daarvan een voorbeeld: A (BVBA). Ook is er geen sprake van een origineel neologisme of een originele spellingswijze, maar van een afkorting van reeds bestaande woorden. Ik wijs in dit verband nog op het vonnis van Rb. Breda 16 mei 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW5808. Het ging om die zaak onder meer over het gebruik van de afkorting TAN (voor Tilburgs Ambulatorium Neuropsychologie). De vraag lag voor of “het teken/woord TAN” een werk was in de zin van de Auteurswet. De rechtbank beantwoordde deze vraag ontkennend. Ik citeer: “TAN is een afkorting die ontleend is aan de bewoordingen Tilburgs Ambulatorium Neuropsychologie. Het maken van een afkorting c.q. het gebruik van de eerste letters van meerdere woorden is niet aan te merken als berustend op creatieve keuzes. Er ligt geen creatieve arbeid aan ten grondslag, althans is deze te triviaal.” Het lijkt mij dat dit oordeel één op één leest op de onderhavige zaak met KvK als niet creatieve afkorting voor Kamer van Koophandel.

Op grond van al het voorgaande meen ik dan ook dat het oordeel van het hof dat het woordmerk van de Kamer van Koophandel “een zodanig eigen oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel van de maker bezit” (zodat de Kamer van Koophandel daarop het auteursrecht bezit), niet begrijpelijk is. In zoverre slaagt het middel.

Dat laat nog daar de begrijpelijkheid van een andere bewijskwestie, te weten of, mocht sprake zijn van een auteursrecht op de lettercombinatie KvK, uit de bewijsmiddelen volgt dat dit recht bij de Kamer van Koophandel berust. Dit nu wordt bestreden door de tweede klacht van het middel.

Strikt genomen zou deze klacht onbesproken kunnen blijven, nu de eerste klacht slaagt. Zonder werk is er immers geen maker, terwijl omgekeerd makerschap in auteursrechtelijke zin het bestaan van een werk impliceert.

Niettemin merk ik ten overvloede over de tweede klacht het volgende op. Art. 1 van de Auteurswet kent het auteursrecht op een werk in beginsel toe aan de maker of diens rechtverkrijgenden. De maker van een werk is degene wiens vrije en creatieve keuzes in het werk zijn terug te vinden. Op dit uitgangspunt is een afwijkende bepaling te vinden in art. 8 van de Auteurswet: een openbare instelling, vereniging, stichting of vennootschap moet in beginsel worden beschouwd als de maker van een werk dat door haar, als van haar afkomstig, openbaar wordt gemaakt, zonder daarbij enig natuurlijk persoon als maker ervan te vermelden. Het makerschap wordt hier verplaatst van de fysieke maker naar een openbare instelling.

Uit de bewijsvoering volgt echter niet dat stukken in het geding zijn gebracht waarop het woordmerk staat afgebeeld en waarop de naam van de Kamer van Koophandel wordt vermeld als de openbare instelling van wie het werk afkomstig zou zijn. Niet blijkt daaruit dus van een eerste openbaarmaking door de Kamer van Koophandel en evenmin kan daaruit worden afgeleid dat het auteursrecht op de afkorting KvK – zo daar al sprake van zou zijn – aan de Kamer van Koophandel toekomt. Ook deze klacht treft doel.

Het eerste middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.