Hoge Raad 13 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2091

De verdachte is bij arrest van 25 november 2016 door het hof ‘s-Hertogenbosch wegens “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een geldboete van €550,00, subsidiair elf dagen hechtenis, waarvan €350,00, subsidiair zeven dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Middel

Het middel klaagt, mede gelet op de toelichting, over de verwerping door het Hof van het verweer dat het in de bewezenverklaring vermelde (nagebootste) pistool een speelgoedvoorwerp is in de zin van art. 3 RWM in verbinding met de Speelgoedrichtlijn.

In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat verdachte een (nagebootst) pistool (gelijkend op een vuurwapen van het merk Beretta model 92), zijnde een voorwerp dat voor wat betreft zijn vorm en afmeting een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen voorhanden heeft gehad. De stelling van de verdediging is dat de uitzondering van art. 3 aanhef en onder a Rwm zich voordoet, omdat het pistool speelgoed is in de zin van Richtlijn. Het hof meent dat het reeds geen speelgoed is, omdat een CE-markering ontbreekt. Het hof gebruikt het woord ‘reeds’ en dat betekent dat het hof kennelijk ook nog andere redenen ziet om het pistool niet als speelgoed aan te merken. In cassatie is de stelling dat het ontbreken van een CE-markering nog niet betekent dat het pistool geen speelgoed is. Als dat juist is, behoeft dat gelet op het woord ‘reeds’ nog niet te beteken dat er geen andere reden is dat van speelgoed geen sprake is. Over de vraag of er nog een andere reden is dat het pistool geen speelgoed is, bevat de schriftuur niets.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft voormeld verweer verworpen op de grond dat het pistool geen speelgoedvoorwerp is in de zin van de Speelgoedrichtlijn omdat het niet is voorzien van de CE-markering die ingevolge art. 16 van de Richtlijn vereist is om als speelgoed in de zin van die Richtlijn te worden aangemerkt.

In het Besluit van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 22 juli 1993, 93/465/EEG, PbEG L 200/23, is een aantal procedures vastgesteld voor de beoordeling van de overeenstemming van industrieproducten, waaronder op grond van de Speelgoedrichtlijn speelgoed, met de eisen van de richtlijnen voor technische harmonisatie. Het Besluit beoogt de waarborging van overheidsbelangen zoals de gezondheid en de veiligheid van de gebruikers van producten. Ingevolge dat Besluit geeft de C(onformité)E(uropéenne)-markering aan dat het desbetreffende product voldoet aan de communautaire verplichtingen die de fabrikant van het product zijn opgelegd en dat het voldoet aan alle communautaire bepalingen met betrekking tot het aanbrengen van de markering.

Gelet op het doel en de strekking van de CE-markering zoals daarvan blijkt uit voormeld Besluit en uit art. 3 onder 16 van de Speelgoedrichtlijn, heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat ingevolge art. 16 van de Speelgoedrichtlijn een voorwerp als het onderhavige eerst kan worden aangemerkt als speelgoed in de zin van de Speelgoedrichtlijn als het is voorzien van een CE-markering, nog daargelaten dat art. 17, eerste lid, van de Speelgoedrichtlijn de mogelijkheid openlaat dat deze markering niet is aangebracht op het speelgoed zelf, maar op een daaraan bevestigd etiket of op de verpakking.

De gegrondheid van het middel leidt echter niet tot cassatie om de volgende reden. Gelet op de bewezenverklaring en de bewijsvoering - waaronder de vaststelling van het Hof dat het voorwerp dat de verdachte voorhanden had, naar vorm, afmeting en kleur een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen van het merk Beretta model 92 - moet in cassatie het ervoor worden gehouden dat de verdachte een imitatie van een echt vuurwapen voorhanden had. Indien een imitatie van een echt vuurwapen is vervaardigd voor verzamelaars en dat voorwerp (of de verpakking ervan) is voorzien van een zichtbare en leesbare aanduiding dat zij is bestemd voor verzamelaars van veertien jaar en ouder, kan dat voorwerp reeds op grond van art. 2, eerste lid tweede volzin, van de Speelgoedrichtlijn in verbinding met Bijlage I, sub 2 aanhef en onder e, niet worden beschouwd als speelgoed. Daarbuiten geldt op grond van art. 2, eerste lid eerste volzin, van de Speelgoedrichtlijn dat een voorwerp slechts dan als speelgoed kan worden aangemerkt in het geval dat het is ontworpen of bestemd om door kinderen jonger dan veertien jaar bij het spelen te worden gebruikt.

Weliswaar is namens de verdachte aangevoerd dat sprake is van een "speelgoedpistool", maar niet is aangegeven dat en waarom aan die specifieke, in de Speelgoedrichtlijn gestelde voorwaarde zou zijn voldaan. Gelet daarop en daarnaast in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de (uiterlijke) kenmerken van het voorwerp dat de verdachte voorhanden had, heeft het Hof het verweer dan ook terecht verworpen.

Conclusie AG

9. Speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG (art. 3 aanhef en onder a Rwm) zijn geen wapens (of munitie). Daarop bevat Bijlage I bij de Richtlijn echter nog een uitzondering. Indien het ‘speelgoed’ een imitatie is van een echt vuurwapen zal er in het algemeen wel sprake zijn van een wapen. Gelet op de uitzondering in de genoemde Bijlage zal dus het voorhanden hebben van een speelgoedpistool zijnde een imitatie van een echt pistool als regel strafbaar zijn. Kortom uit de Bijlage I bij de Richtlijn leid ik af dat een (nagebootst) pistool dat sprekende gelijkenis vertoont met een wapen, zoals hier is bewezenverklaard, kan worden aangemerkt als een imitatie van een echt vuurwapen en dus toch geen speelgoed is! 1 Dat is de tweede reden dat de uitzondering dat er sprake zou zijn van speelgoed zich niet voordoet en die (‘andere’) reden is door het hof gelet op het woord ‘reeds’ kennelijk, maar niet met zoveel woorden in aanmerking genomen. Deze tweede reden kan de beslissing van het hof zelfstandig dragen.2

10. Dan nu de door het hof wel met zoveel woorden genoemde reden te weten dat een CE-markering ontbrak. Aan de toelichting op de wijziging van de Rwm ontleen ik het volgende:

“Deze wijziging van de RWM strekt tot een drietal aanpassingen: ten eerste een aanpassing aan de EU Speelgoedrichtlijn, ten tweede een aanpassing in de voor erkenninghouders goedgekeurde vakexamens, ten derde het formaliseren van beleid met betrekking tot schietsportverenigingen en sportschutters. Ik licht dat als volgt toe.

In het kader van een pilot heeft de Europese Commissie in 2011 en 2012 vragen gesteld over de Wet wapens en munitie (Wwm) in relatie tot de richtlijn 2009/48/EG (hierna: Speelgoedrichtlijn). De Speelgoedrichtlijn is van toepassing op producten die, al dan niet uitsluitend, ontworpen of bestemd zijn om door kinderen jonger dan 14 jaar bij het spelen te worden gebruikt. Voor speelgoed dat onder de Speelgoedrichtlijn valt, gelden bepaalde essentiële veiligheidseisen die in de Speelgoedrichtlijn en bijlage II van deze richtlijn zijn genoemd. In de Regeling wapens en munitie (hierna Rwm) viel een deel van het speelgoed dat onder de Speelgoedrichtlijn valt, onder de verbodsbepalingen van de Wwm en Rwm. Dit is in strijd met het in de Speelgoedrichtlijn opgenomen verbod tot het belemmeren van de handel in speelgoed tussen de lidstaten. Op dit punt wordt de RWM aangepast.

[…]

De Speelgoedrichtlijn staat er aan in de weg dat voorwerpen, voor zover zij als speelgoed in de zin van de richtlijn zijn aan te merken en aan de in die richtlijn genoemde veiligheidseisen voldoen, in Nederland worden verboden. Nederland is verplicht de Speelgoedrichtlijn na te komen en de nationale regelgeving die daarmee in strijd is aan te passen. Dit betekent dat in artikel 3 van de Rwm voorwerpen als bedoeld in de richtlijn worden uitgezonderd van de werking van dit artikel.

Een wetswijziging (wijziging van artikel 2, eerste lid, categorie I, onder 7, van de Wet wapens en munitie) wordt niet noodzakelijk geacht. Door nu in artikel 3 van de Rwm een uitzondering voor speelgoedwapens als bedoeld in de richtlijn op te nemen, voldoet Nederland aan de Speelgoedrichtlijn.”

11. De toelichting op de wijziging van de Rwm houdt twee gronden in die kunnen meebrengen dat voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken, dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn, niet kunnen worden aangemerkt als een wapen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, categorie I, onder 7, van de Wet wapens en munitie. Het moet namelijk gaan om (1) voorwerpen die gelden als speelgoed in de zin van de Richtlijn en (2) die voorwerpen moeten voldoen aan de in de Richtlijn genoemde veiligheidseisen.4 De veiligheidsvoorschriften resulteren in het vereiste van de aanbrenging van de CE-markering op het voorwerp (art. 16 van de Richtlijn). De overweging van het hof luidt in het bestreden arrest (randnummer 5):

“De stelling van de verdediging dat het pistool is uitgezonderd van categorie I onder 7° van de Wet wapens en munitie omdat deze onder de Speelgoedrichtlijn valt, faalt reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Om als speelgoed in de zin van die Richtlijn te worden aangemerkt, is immers ex art. 16 vereist dat sprake is van een CE-markering.”

Aldus heeft het hof de juiste maatstaf gehanteerd doordat het heeft overwogen dat voor de uitzonderingsgrond in art. 3 aanhef en onder a Rwm het voorwerp als speelgoed in de zin van de Richtlijn moet zijn aangemerkt en moet voldoen aan de in de Richtlijn verplichte CE-markering ten bewijze van de inachtneming van de veiligheidsvoorschriften.

12. In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat het voorwerp niet voorzien was van de CE-markering. Over die vaststelling wordt in cassatie niet geklaagd. Dat betekent dat het oordeel van het hof, dat de verdachte vanwege het ontbreken van de CE-markering geen beroep toekomt op de uitzondering van art. 3, aanhef en onder a, Rwm bij de huidige stand van de rechtspraak niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.

13. Het gebruik van de woorden ‘bij de huidige stand van de rechtspraak’ hierboven betekent dat ik mij een andere benadering van de problematiek goed zou kunnen voorstellen. Hieronder bepleit ik min of meer ten overvloede dat de CE-markering niet bepalend moet zijn voor de vraag of en wapen als speelgoed moeten worden aangemerkt. Voor de uitkomst van de onderhavige zaak maakt dat geen verschil, omdat – zoals ik al uiteenzette - een (nagebootst) pistool dat een sprekende gelijkenis met een vuurwapen vertoont gelet op Bijlage I bij de Richtlijn een imitatie van een vuurwapen is en dus in ieder geval geen speelgoed is.

14. Het middel noch de toelichting daarop bevat inhoudelijke bezwaren tegen de al dan niet toepasselijkheid van veiligheidsvoorschriften bij speelgoed voor de vraag of er sprake is van een wapen. Dat is jammer en ook wel wat merkwaardig gelet op de aard van de klacht. Ik vraag mij af of de keuze die de regelgever mede in het licht van de toelichting op de Rwm kennelijk bewust heeft gemaakt om voor de vraag of sprake is van een wapen tevens veiligheidseisen die aan speelgoed worden gesteld relevant te achten bij nader inzien wel goed doordacht en vanzelfsprekend is. Ik geef een voorbeeld. Als bepaalde zwarte verf niet mag worden gebruikt omdat niet uitgesloten is dat die verf schadelijk is voor kinderen van 0 tot 2 jaar en om die reden een voorwerp niet kan worden aangemerkt als speelgoed lijkt mij dat in het kader van de wapenwetgeving volstrekt irrelevant. Dat het om die reden geen speelgoed is valt te volgen, maar dat het omdat niet aan een voor speelgoed geldend veiligheidsvoorschrift is voldaan een wapen kan zijn is niet te volgen.

15. Er is veel voor te zeggen in het kader van de vaststelling of een wapen speelgoed is de veiligheidseisen en CE-markering buiten beschouwing te laten. De vraag of een voorwerp voldoet aan de uitzondering van art. 3 aanhef en onder a Rwm en dus een speelgoedvoorwerp als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG is, moet dan alleen worden beantwoord aan de hand van de omschrijving van het begrip speelgoed in de Richtlijn. Zo worden door een beperkende interpretatie van de woorden “speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG” in art. 3 aanhef en onder a Rwm de hier overbodige veiligheidseisen geëlimineerd en dat past bij de strekking van een verbod van niet ‘echte’ wapens. Ook voorwerpen die volgens de Richtlijn zelf speelgoed zijn, kunnen daarvan worden uitgezonderd op basis van Bijlage I. Het hof had in deze benadering kunnen vooropstellen dat er sprake is van een imitatie van een vuurwapen terwijl niet is voldaan aan de voorwaarden als bedoeld in de aanhef van punt 2 van de Bijlage I bij de Richtlijn.

16. Het middel faalt hoe dan ook en kan, tenzij de Hoge Raad deze zaak aangrijpt om min of meer buiten het middel om aandacht te besteden aan de veiligheidseisen (CE-markering), worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering.

Lees hier de volledige uitspraak.