Parket bij de Hoge RaadParket bij de Hoge Raad 25 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1048

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 13 november 2015 het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 juni 2015 met aanvulling van gronden bevestigd. Daarbij is de verdachte wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden.

Namens de verdachte hebben mr. J. Kuijper en mr. Th.O.M. Dieben, beide advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat art. 94 Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag vormt voor de inbeslagneming van een smartphone en het daarop volgende onderzoek aan die smartphone, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

In hoger beroep heeft de raadsman het volgende aangevoerd:

“De hele zaak draait om de WhatsApp-gesprekken. Ik vraag u anders te kijken naar het gebruik van dit soort informatie. In 2000 is de BOB-wetgeving ingevoerd. Toen deze wetgeving tot stand kwam kon je met de computer minder dan nu met de huidige smartphone. Het idee van die wet was: hoe dieper je ingrijpt in de privacy, hoe hoger de magistraat die de bevoegdheid daartoe toetst. Voor observatie is toestemming van de officier van justitie nodig. Voor het volgen van communicatie is toestemming van de rechter-commissaris nodig.

Tegenwoordig gaat communicatie, met name bij jongeren, veel minder via spraak maar veel meer via data. Als je in een moderne mobiele telefoon van iemand kijkt, kun je al zijn bewegingen zien, zijn contacten, waar hij is geweest, foto’s, met wie hij omgaat, wat hij doet en hele gesprekken via WhatsApp.

Waar de wetgever de burger heeft willen beschermen tegen de overheid door tapgesprekken via de rechter-commissaris te laten verlopen, is de privé communicatie via bijvoorbeeld een smartphone nu niet meer beschermd. De basis voor het onderzoek in deze zaak aan de telefoon is de inbeslagname ter waarheidsvinding. In NJ 1986, 214 en NJ 1994, 577 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat inbeslagname ook omvat onderzoek. Dit zijn uitspraken uit de vorige eeuw die zijn achterhaald door de realiteit van vandaag.

De technische ontwikkelingen zijn zo ver gegaan dat aanvullende rechtsbescherming nodig is. Artikel 8 EVRM vereist een wettelijke basis voor een inbreuk op privacy. Op dit moment is de huidige wettelijke basis niet meer voldoende. De wetgever heeft dat ook door en komt met nieuwe wetgeving. Bij doorzoeking in geautomatiseerd werk zal volgens die nieuwe wetgeving toestemming van de officier van justitie vereist zijn.

Het Amerikaanse Supreme Court heeft over dit onderwerp uitspraken gedaan en vereist toetsing door een rechterlijke autoriteit. De zaktelefoon is geen moderne telefoon. Ik verwijs naar Riley vs US en Brima-Wurie vs US. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden neemt in zijn uitspraak van 22 april 2015 een vergelijkbaar standpunt in, zie ECLI:NL:GHARL:2015:2954. In deze uitspraak is onderbouwd dat meer nodig is om een smartphone te doorzoeken en dat de huidige wettelijke basis hiervoor onvoldoende is. Ik vraag u zich hierbij aan te sluiten.

Concluderend deugt de basis van dit onderzoek niet. Stelselmatige schending van mensenrechten moet worden gestopt door een heldere reactie, namelijk het overgaan tot bewijsuitsluiting. Dan kan de opzet niet bewezen worden.”

Het hof heeft als volgt op dit verweer gerespondeerd:

“De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het onderzoek aan de smartphone van de verdachte op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) onrechtmatig is geweest omdat niet alleen toegang tot verkeersgegevens maar ook tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone is verkregen. In dat verband voert hij aan dat het ophalen van de gegevens die op die smartphone zijn opgeslagen een inbreuk vormt op het bij artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op privacy, terwijl artikel 94 Sv daarvoor een onvoldoende wettelijke grondslag biedt. Hij heeft zich hierbij beroepen op het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 april 2015 (gepubliceerd onder ECLI:NL:GHARL:2015:2954). De raadsman stelt dat dit een zodanig ernstig vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv oplevert, dat het gevolg daarvan moet zijn dat al het bewijs dat door het uitlezen van de gegevens van de smartphone van de verdachte is verkregen - in het bijzonder de Whatsapp-berichten - van het bewijs moet worden uitgesloten.

Het hof overweegt als volgt.

Artikel 94 Sv bepaalt dat alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen vatbaar zijn voor inbeslagneming. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076). Er is geen reden om ten aanzien van de gegevens opgeslagen in een smartphone anders te oordelen. De smartphone van de verdachte is dan ook – met het oog op de waarheidsvinding – rechtmatig in beslag genomen, Artikel 94 Sv vormt een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag voor de inbeslagname en het daaropvolgende onderzoek in de smartphone van de verdachte. Er is derhalve geen sprake van een vormverzuim, zodat – nu overigens geen omstandigheden aannemelijk geworden zijn op grond waarvan tot een ander oordeel moeten worden gekomen – de Whatsapp-berichten kunnen dienen tot het bewijs.

Het hof verwerpt het verweer.”

Conclusie AG

Het middel stelt de principiële vraag aan de orde of het Nederlandse wettelijk kader voor de inbeslagneming van voorwerpen toereikend is voor het doen van onderzoek aan een smartphone in het licht van (onder meer) het bepaalde in art. 8 EVRM. Deze vraag wordt in de feitenrechtspraak niet op een eenduidige manier beantwoord. In een andere zaak, die ook in cassatie aanhangig is, heeft het hof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld dat het onderzoek aan een smartphone zodanig ingrijpend is dat, mede gelet op artikel 1 Sv, de algemene bevoegdheidsomschrijving van artikel 94 Sv niet kan worden beschouwd als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het oordeel van het hof in de onderhavige zaak is wel in lijn met het oordeel van het hof Amsterdam in een andere in cassatie aanhangige zaak.

In zijn zeer uitgebreide conclusie besteedt AG Bleichrodt aandacht aan de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen, in het bijzonder computers. Vervolgens staat hij stil bij de rechtspraak van het EHRM ten aanzien van art. 8 EVRM. Ook werpt hij een blik over de grens teneinde te bezien hoe in andere landen met de voorliggende, niet tot Nederland beperkte, problematiek wordt omgegaan. Om ten slotte terug te keren naar de voorliggende zaak.

Juridisch kader; rechtspraak Hoge Raad

Gegevens die zich op een smartphone bevinden lenen zich als zodanig niet voor inbeslagneming. Wel voorziet het Wetboek van Strafvordering in verschillende bevoegdheden teneinde van dergelijke gegevens kennis te nemen. In art. 125i e.v. Sv is een regeling getroffen voor het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens, met de daarbij behorende waarborgen, bijvoorbeeld ten aanzien van de bevoegde autoriteiten, notificatie en de vernietiging van gegevens. Daarnaast bevat het wetboek bepalingen ten aanzien van het vorderen van gegevens (art. 126nc e.v. Sv). Deze bevoegdheden zijn in de onderhavige zaak niet aan de orde. Het hof verwijst in dit verband naar art. 94 Sv, waarin is neergelegd welke voorwerpen vatbaar zijn voor inbeslagneming. De bevoegdheid tot inbeslagneming als zodanig volgt echter niet uit art. 94 Sv, maar uit andere bepalingen. Art. 95 Sv bepaalt dat hij die de verdachte aanhoudt of staande houdt voor inbeslagneming vatbare voorwerpen die de verdachte met zich voert in beslag mag nemen. Art. 96, eerste lid, Sv bepaalt dat de opsporingsambtenaar in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv bevoegd is de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen en daartoe elke plaats te betreden. Onder inbeslagneming is in dit verband te verstaan het onder zich nemen of gaan houden van een voorwerp ten behoeve van de strafvordering (art. 134 Sv). Niet bestreden is dat de inbeslagneming van de smartphone en het onderzoek daaraan een basis in het Nederlands recht heeft. De raadsvrouwe heeft in hoger beroep opgemerkt ervan uit te gaan dat de inbeslagneming van de smartphone niet berust op art. 95 Sv, maar op art. 96 Sv, omdat deze een halve dag na de aanhouding heeft plaatsgevonden door een opsporingsambtenaar die niet betrokken was bij de aanhouding. De vraag rijst of dit algemene wettelijke kader een toereikende grondslag biedt voor een onderzoek aan een in beslag genomen smartphone, waaronder begrepen het kennisnemen, vastleggen en gebruiken van gegevens die daarop worden aangetroffen.
Uit de rechtspraak volgt aldus dat het de opsporingsambtenaar die met het oog op de waarheidsvinding een computer in beslag neemt is toegestaan daaraan onderzoek te doen. De wettelijke basis voor dat onderzoek is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd, zoals art. 95 Sv, en art. 94 Sv. In deze benadering wordt ervan uitgegaan dat in de grond van waarheidsvinding, als bedoeld in art. 94 Sv, besloten ligt dat ook onderzoek mag worden gedaan aan in beslag genomen computers teneinde daaraan gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek te ontlenen.

Artikel 8 EVRM

Niet in geschil is dat het onderzoek aan de smartphone, waaronder begrepen het kennisnemen van en het lichten daaruit van de daarin neergelegde gegevens, een inmenging vormt in het recht op privéleven en – ten aanzien van onder meer WhatsAppgesprekken – het recht op correspondentie, als bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM. Ter beoordeling of de inmenging gerechtvaardigd is, geldt het volgende.
Niet in geschil is dat de betrokken opsporingsambtenaar van de Koninklijke Marechaussee bevoegd was tot inbeslagneming van de smartphone en dat de inbeslagneming plaatsvond met het oog op de waarheidsvinding als bedoeld in art. 94 Sv. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat met het oog op de waarheidsvinding ook onderzoek mag worden gedaan aan in beslag genomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen en dat computers daarvan niet zijn uitgezonderd. Deze lijn in de rechtspraak is niet beperkt tot de klassieke bureaucomputers, maar is ook toegepast op bijvoorbeeld laptops en zakcomputers. De vraag rijst aldus of de smartphone dusdanig verschilt van de (zak)computer waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor het onderzoek daaraan de algemene bepalingen inzake inbeslagneming niet voldoen dan wel dat de rechtspraak van het Europese Hof ertoe noopt de koers te verleggen.
Onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen, zoals een smartphone, heeft een wettelijke basis. De grondslag daarvoor is gelegen in het Wetboek van Strafvordering en de – gepubliceerde – rechtspraak van de Hoge Raad over de uitleg van de wettelijke bepalingen inzake de bevoegdheden tot inbeslagneming, in verbinding met art. 94 Sv. Het komt in dezen aan op de kwaliteit van de wettelijke grondslag. Het EHRM hecht in dit verband betekenis aan het al dan niet bestaan van een voorafgaande rechterlijke toetsing van de beslissing tot het verrichten van het onderzoek. In Nederland is niet in een dergelijke voorafgaande toetsing voorzien. Wel bestaat de mogelijkheid dat de zittingsrechter achteraf de rechtmatigheid van het onderzoek beoordeelt en daaraan rechtsgevolgen verbindt. Het is de vraag of deze mogelijkheid het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing kan compenseren.
Het onderzoek aan een in beslag genomen smartphone en het kennis nemen en gebruiken van de daarop aangetroffen gegevens berusten op de wettelijke bepalingen waarin de bevoegdheid tot inbeslagneming is neergelegd, zoals de artikelen 95 en 96 Sv, in verbinding met art. 94 Sv en de uitleg van die bepaling in vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Daarmee heeft de met dat onderzoek, gebruik en kennisneming gepaard gaande inmenging in het privéleven van de verdachte als bedoeld in art. 8, eerste lid, EVRM ‘some basis in domestic law’. Vervolgens rijst de vraag of de kwaliteit van de wet ook dusdanig is dat de inmenging geacht moet worden bij wet te zijn voorzien.
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in de eerder genoemde zaak geoordeeld dat de algemene bevoegdheidsomschrijving van art. 94 Sv niet kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt. Op deze benadering is kritiek gekomen. In zijn noot onder het arrest betoogt Oerlemans dat de Nederlandse regeling wel voldoende kenbaar en voorzienbaar is, maar niettemin niet toereikend is omdat deze niet voldoende waarborgen biedt in het licht van het voorkomen van willekeurige inmenging in de door art. 8 EVRM bestreken rechten. Inderdaad valt niet in te zien dat de Nederlandse wet in dit verband onvoldoende kenbaar is, waarbij het hof Arnhem-Leeuwarden kennelijk doelt op het vereiste van toegankelijkheid. De artikelen 94, 95 en 96 Sv bieden, in combinatie met de rechtspraak van de Hoge Raad, een voldoende toegankelijke wettelijke basis. Uiteindelijk komt het aan op de vraag of de wet voldoende waarborgen biedt met het oog op het voorkomen van willekeurige inmenging in het privéleven van de verdachte. Voor de beantwoording van deze vragen is een aantal factoren van belang.

Mate van inmenging in privéleven

In dit verband is van belang in welke mate het onderzoek aan de smartphone en het kennis nemen en gebruiken van de daarop beschikbare gegevens een inmenging vormen in het privéleven van de gebruiker daarvan. Uit de rechtsvergelijkende schets kwam naar voren dat het Supreme Court van de Verenigde Staten bij zijn oordeel in de zaak Riley dat een onderzoek in een smartphone zonder warrant in beginsel ontoelaatbaar is zwaar heeft laten wegen “that many of the more than 90% of American adults who own a cell phone keep on their person a digital record of nearly every aspect of their lives – form the mundane to the intimate”. Daarbij wordt de nadruk gelegd op de smartphone als houder van privéinformatie, waarop gegevens staan die voorheen in de huiselijke omgeving werden bewaard, zoals fotoalbums, contactgegevens, agenda’s en dagboeken, terwijl daarop ook chatgesprekken van persoonlijke aard kunnen worden aangetroffen en informatie die inzicht biedt in de plaatsen waar de gebruiker van de smartphone heeft verbleven, met welke telefoons contact heeft plaatsgevonden en welke websites hij of zij heeft bezocht. Gezondheidsapps kunnen zelfs inzicht bieden in de medische gesteldheid van de gebruiker. In dit verband is in de literatuur gesteld dat een smartphone een tamelijk volledige blauwdruk bevat van iemands persoonlijke leven en dat veel van de informatie die via een in beslag genomen smartphone beschikbaar komt voorheen alleen te achterhalen was via een doorzoeking in de woning of via het onderscheppen van telecommunicatie. Waar voorheen het grootste deel van het privéleven in de woning achterbleef, dragen veel mensen dat tegenwoordig - althans voor een deel - in hun smartphone mee. Daarbij verdient opmerking dat dezelfde soort gegevens die thans via een smartphone zijn te raadplegen in het verleden veelal slechts door middel van de uitoefening van meer ingrijpende bevoegdheden, zoals de doorzoeking van een woning, waren te achterhalen. De toepassing van die ingrijpende bevoegdheden is in het algemeen met meer waarborgen omkleed dan de bevoegdheden tot inbeslagneming op de voet van de artikelen 95 en 96 Sv.
Gelet op de aard en de omvang van de informatie die in de gemiddelde smartphone is opgeslagen, kan het onderzoek daaraan, waaronder begrepen de kennisname en het gebruik van de daarin aangetroffen gegevens, worden aangemerkt als ‘a serious interference’ in het privéleven van de gebruiker van de smartphone. Dat geldt in elk geval als alle gegevens van de smartphone worden uitgelezen. Het ligt dan ook in de rede aansluiting te zoeken bij de rechtspraak van het EHRM inzake ‘search and seizure’. Dat betekent dat de inmenging moet zijn gebaseerd op ‘a law that is particularly precise’ en dat het essentieel is ‘to have clear, detailed rules on the subject’.

Voldoende waarborgen?

De wettelijke basis voor het onderzoek aan een smartphone is zeer globaal. Art. 95, eerste lid, Sv bevat een ruim geformuleerde bevoegdheid tot inbeslagneming van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen voor een ieder die de verdachte aanhoudt of staande houdt. Ter illustratie van de ruime reikwijdte van art. 95 Sv merk ik op dat zelfs burgers bevoegd zijn in geval van ontdekking op heterdaad een verdachte aan te houden. Ook de reikwijdte van art. 96 Sv is ruim. Die bepaling verschaft opsporingsambtenaren de bevoegdheid in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen en daartoe elke plaats te betreden. Daarbij komt dat art. 94 Sv de voor inbeslagneming vatbare voorwerpen ruim omschrijft. Het gaat daarbij, voor zover hier relevant, om voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen. Of voorwerpen kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, staat ter beoordeling van degene die de inbeslagneming verricht.72 Het bestaan van een redelijk vermoeden dat het voorwerp licht kan werpen op de zaak is grotendeels een kwestie van waardering door de beslag leggende persoon.73 Nu het begrip waarheidsvinding ruim is, heeft de politieambtenaar die de inbeslagneming op grond van art. 95 Sv verricht een grote mate van ‘discretion to assess the expediency and scope’ van het onderzoek van de inhoud van de smartphone. Wel geldt ten aanzien van het onderzoek aan een in beslag genomen smartphone de algemene verbaliseringsplicht van art. 152 Sv.75 Deze verbaliseringsplicht brengt naar mijn mening mee dat een opsporingsambtenaar die de inhoud van een smartphone onderzoekt proces-verbaal zal moeten opmaken waarin hij relateert welk onderzoek aan de smartphone is verricht, van welke inhoud kennis is genomen en welke gegevens uit de smartphone zijn gelicht.
De wettelijke basis voor het doen van onderzoek aan een in beslag genomen smartphone steekt schril af tegen de wettelijke normering van de bevoegdheid tot het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens die aldaar op een gegevensdrager zijn opgeslagen of vastgelegd, als bedoeld in art. 125i Sv. Art. 125j Sv voorziet daarnaast in de zogenoemde netwerkzoeking. Daarbij zijn waarborgen opgenomen ten aanzien van het verschoningsrecht (art. 125l Sv), vertrouwelijke communicatie (art. 125la Sv), de plicht tot mededeling van de vastlegging van gegevens (art. 125m Sv) en de vernietiging van vastgelegde gegevens (art. 125n Sv).
Daarbij komt dat de wetgever in dit verband niet heeft voorzien in een voorafgaande rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de inbeslagneming en het in het verlengde daarvan liggende onderzoek aan de smartphone. Voor het Supreme Court van de Verenigde Staten was het ontbreken van een dergelijke voorafgaande rechterlijke toestemming van beslissende betekenis. Uit de hiervoor beschreven rechtspraak van het EHRM volgt dat het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing onder omstandigheden kan worden gecompenseerd door een effectieve rechterlijke toetsing achteraf. De vraag rijst of de Nederlandse wettelijke regeling daarin voorziet.

Wetgever aan zet

Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat de wettelijke normering van het onderzoek aan in beslag genomen smartphones en het kennisnemen en gebruiken van daaraan ontleende informatie te wensen overlaat. De wettelijke regeling is zeer globaal, voorziet niet in een rechterlijke toetsing vooraf en laat de opsporingsambtenaar veel ruimte bij de beoordeling van de opportuniteit en de reikwijdte van het onderzoek. Het is dan ook geen overbodige luxe dat in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering aan de wettelijke normering daarvan aandacht wordt besteed.
De minister heeft intussen aan de Tweede Kamer te kennen gegeven dat hij een nadere wettelijke normering van het onderzoek aan in beslag genomen elektronische gegevensdragers en het ten behoeve van de opsporing vastleggen van de daarop opgeslagen gegevens noodzakelijk acht. Het voornemen bestaat de bevoegdheden tot gegevensvergaring op meer eenduidige wijze te regelen. De huidige situatie, waarbij het vergaren van gegevens door middel van onderzoek aan bijvoorbeeld een in beslag genomen smartphone niet nader is genormeerd, acht de minister niet langer wenselijk.
De gedachtegang van de minister doet denken aan de overwegingen van het Supreme Court in de Verenigde Staten. De noodzaak van nadere wetgeving op dit terrein onderschrijf ik. Deze zal toereikend moeten zijn voor alle soorten onderzoek die aan in beslag genomen smartphones worden verricht. In de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van in beslag genomen computers lees ik niet dat in dit verband onderscheid wordt gemaakt naar gelang het verrichte onderzoek al dan niet ingrijpend is. De praktijk biedt in dat verband ten aanzien van smartphones echter een gemêleerd beeld: van het vluchtig en gericht bekijken van de laatste berichten op de telefoon na daartoe de pincode van de gebruiker te hebben vernomen tot het maken en analyseren van een volledige forensische kopie van de smartphone en het voor zover mogelijk weer zichtbaar maken van verwijderde berichten, afbeeldingen en andere bestanden, nadat de pincode is ‘gekraakt’.
Het komt mij voor dat de reikwijdte van het onderzoek en de mate waarin daarmee inbreuk wordt gemaakt op de in art. 8, eerste lid, EVRM beschermde rechten van belang zijn voor de vraag of de huidige wetgeving de toets aan art. 8 EVRM kan doorstaan. In dat opzicht kan aansluiting worden gezocht bij de lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de vraag in hoeverre inbreuken op de privacy kunnen worden gebaseerd op een algemene wettelijke taakstelling, zoals het huidige art. 3 van de Politiewet 2012.
Ik meen dat een dergelijke, gedifferentieerde benadering ook bij de beantwoording van de voorliggende vraag in de rede ligt. Daarbij moet worden bedacht dat het wettelijk systeem in dit verband meer biedt dan een enkele taakstelling. In de artikelen 95 en 96 Sv, in combinatie met art. 94 Sv, is uitdrukkelijk een bevoegdheid tot inbeslagneming neergelegd. Voor het vluchtig kijken naar bijvoorbeeld de laatste berichten in een smartphone lijkt de algemene wettelijke basis, in combinatie met de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van het onderzoek aan in beslag genomen computers, toereikend, zeker als het daarbij gaat om het gericht en niet heimelijk zoeken, bijvoorbeeld naar appverkeer tussen bepaalde vermoedelijke deelnemers aan strafbare feiten, en nadat de gebruiker desgevraagd de pincode heeft kenbaar gemaakt. Naar mijn mening bestaat er geen wezenlijk verschil tussen het raadplegen van emailberichten en WhatsAppberichten ten aanzien van de inmenging in de in art. 8, eerste lid, EVRM neergelegde rechten. Daarbij wijs ik er nog op dat het verschil tussen de klassieke computer en smartphones eerder gradueel dan wezenlijk is. Koops, Conings en Verbruggen merken in dit verband treffend op dat computers mobiel zijn geworden en mobieltjes computers. Zoals eerder opgemerkt, heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak ten aanzien van de toelaatbaarheid van onderzoek aan in beslag genomen computers en het kennis nemen en lichten van gegevens daaruit niet beperkt tot de klassieke bureaucomputer, maar ook van toepassing geacht op zakcomputers en laptops, die eveneens naar hun aard en ontwerp eenvoudig verplaatsbaar zijn. Het komt mij voor dat de mogelijkheid van toetsing door de zittingsrechter op de voet van art. 359a Sv voor een onderzoek van een dergelijke beperkte strekking in voldoende mate compensatie biedt voor het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing.
Bij meer ingrijpende onderzoeken, met een verdergaande strekking en met gebruikmaking van intensievere onderzoeksmethoden en – technieken, ligt zulks naar mijn mening anders. Daarbij merk ik nog op dat onder omstandigheden de pincode door middel van een complex geautomatiseerd proces wordt ontcijferd. De huidige, zeer algemene wettelijke grondslag voor de inbeslagneming van voorwerpen en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad laten de opsporingsambtenaar dusdanig veel ruimte dat een ingrijpend onderzoek in een smartphone naar alle gegevens die zich daarop bevinden op gespannen voet staat met art. 8 EVRM. Bedacht moet daarbij worden dat tot een dergelijk ingrijpend onderzoek aan een smartphone kan worden beslist door een opsporingsambtenaar, zonder voorafgaande rechterlijke toetsing. Door het ruime begrip ‘waarheidsvinding’ in de zin van art. 94 Sv beschikt de opsporingsambtenaar over een grote mate van ‘discretion to assess the expediency and scope’ van het onderzoek. Tegen deze achtergrond en in het licht van de rechtspraak van het Europese Hof, is het zeer de vraag of het bepaalde in art. 359a Sv naar Straatsburgse maatstaven in voldoende mate compensatie biedt voor het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing. Een nadere wettelijke regeling die voorziet in adequate waarborgen is geboden.

De voorliggende zaak

De verdachte in de onderhavige zaak is door een opsporingsambtenaar op 22 februari 2015 aangehouden. Op dezelfde dag zijn twee mobiele telefoons van hem in beslag genomen en aan een nader onderzoek onderworpen. Het oordeel van het hof dat de smartphone met het oog op de waarheidsvinding rechtmatig in beslag is genomen, wordt in cassatie niet bestreden. De vraag rijst of het vervolgens aan de smartphone verrichte onderzoek bij wet is voorzien.
Bij de stukken van het geding bevindt zich een proces-verbaal van 16 maart 2015, waarin wordt gerelateerd dat de onder de verdachte in beslag genomen smartphone door middel van daartoe bestemde programmatuur en apparatuur, te weten “XRY-versie 6.11”, is uitgelezen. Daarbij zijn onder meer afbeeldingen die tijdens het handmatig bekijken van het toestel niet meer zichtbaar waren, omdat deze vermoedelijk op een eerder moment door de gebruiker waren verwijderd, alsnog zichtbaar geworden. Nadat door een systeemfout WhatsAppberichten niet konden worden uitgelezen, zijn deze alsnog handmatig doorgelezen. Een aantal op de smartphone aangetroffen WhatsAppgesprekken en foto’s zijn door de rechtbank en het hof voor het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt.
Aldus is in deze zaak sprake van een betrekkelijk intensief en veelomvattend onderzoek van de gehele inhoud van de smartphone met gebruikmaking van specifieke apparatuur, waarbij delen van die inhoud tot het bewijs zijn gebezigd. Het hof heeft geoordeeld dat artikel 94 Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag voor het onderzoek in de smartphone van de verdachte vormt en dat van een vormverzuim dan ook geen sprake is. Op de kwaliteit van de wettelijke grondslag, in het licht van de intensiteit van het onderzoek en de aard en omvang van de gegevens waarop het onderzoek betrekking had, gaat het hof niet in. Hetzelfde geldt voor het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing en voor de vraag of zulks in voldoende mate is gecompenseerd door een rechterlijke toetsing achteraf. Tot cassatie kan zulks evenwel niet leiden. Van de verdediging mag worden gevergd dat zij haar verweer strekkende tot het verbinden van het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting onderbouwt aan de hand van de vereisten die in de rechtspraak zijn geformuleerd. Wat die vereisten betreft, wijs ik op het volgende.
Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft, geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de — zeer uitzonderlijke — situatie waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet.
De raadsman van de verdachte heeft weliswaar gemotiveerd aangevoerd dat het onderzoek aan de smartphone in strijd met art. 8 EVRM heeft plaatsgevonden, maar ten aanzien van de daaraan te verbinden rechtsgevolgen heeft hij in de kern niet meer aangevoerd dan dat een stelselmatige schending van mensenrechten moet worden gestopt door een heldere reactie, namelijk het overgaan tot bewijsuitsluiting. Daarmee is het verweer in het licht van de in de rechtspraak geldende vereisten onvoldoende onderbouwd en behoefde het verweer het hof geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Hoewel de motivering van de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer vragen oproept, komt cassatie niet in beeld, omdat het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen.
Voor de volledigheid merk ik daarbij nog op dat, anders dan de stellers van het middel betogen, aan het Unierecht evenmin een “verplichting tot automatische bewijsuitsluiting” in strafzaken als de onderhavige kan worden ontleend. Het komt mij voor dat in dezen geen sprake is van twijfel over de uitleg van het Unierecht die aanleiding zou zijn om een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen, zoals door de stellers van het middel voorwaardelijk is verzocht.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Lees hier de volledige conclusie.