Advies AG: OM blijft niet ontvankelijk in vervolging oud-politici Booi en El Hage

Parket bij de Hoge Raad 8 september 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1794 Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft verdachte bij vonnis van 21 maart 2014 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, en de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 9 december 2013 bevestigd inclusief de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ter zake van de onder 8 en 9 ten laste gelegde feiten.

Middel

In het middel wordt geklaagd over de bevestiging door het hof van de beslissing van het Gerecht in eerste aanleg waarbij het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard ter zake van het onder 8 en 9 tenlastegelegde, nadat het hof aanvankelijk op 13 september 2012 in het kader van een beklagprocedure ex art. 15 Sv de vervolging van verdachte en zijn medeverdachte had bevolen. Waar het in de procedure om draait is of de daarop onder 8 en 9 tenlastegelegde feiten, ten aanzien waarvan het openbaar ministerie door het Gerecht in eerste aanleg op 9 december 2013 niet-ontvankelijk werd verklaard, binnen of buiten de grenzen van het bevel tot vervolging van het hof van 13 september 2012 vallen.

Conclusie AG

 Het openbaar ministerie stelt in de toelichting op het middel dat het de door het hof gegeven vervolgingsopdracht te goeder trouw heeft uitgevoerd, nader onderzoek heeft verricht in het dossier Woning ElHage en op basis daarvan de verdachte heeft gedagvaard voor een aantal feiten welke alle afkomstig zijn uit genoemd dossier. Nu het openbaar ministerie, ook na een opdracht tot vervolging, uiteindelijk de instantie is die een tenlastelegging formuleert, is het met de geformuleerde tenlastelegging niet buiten de vervolgingsopdracht getreden en heeft het terecht niet zijn ogen gesloten voor mogelijke strafbare feiten. Het Gerecht in eerste aanleg zou hebben miskend dat nu een klacht wegens niet-vervolging ertoe dient om onterechte passiviteit van het openbaar ministerie te kunnen corrigeren, het openbaar ministerie een dergelijke vervolgingsopdracht te goeder trouw moet uitvoeren, zeker als het gaat om de bescherming van het algemeen belang. De beslissing van het Gerecht zou daarom ten onrechte, althans niet of onvoldoende gemotiveerd zijn bevestigd door het Gemeenschappelijke Hof.

Mul en Schalken schrijven dat volgens de tot 10 oktober 2010 geldende Antilliaanse beklagregeling (welke inhoudelijk overeenkomt met de huidige beklagregeling voor de BES-eilanden), het openbaar ministerie de exclusieve bevoegdheid heeft om strafbare feiten aan de rechter voor te leggen. Daarnaast heeft het openbaar ministerie op grond van het opportuniteitsbeginsel en met name de positieve interpretatie daarvan, de mogelijkheid om beleid te voeren. De wetgever heeft de beslissing omtrent al dan niet te vervolgen echter niet helemaal in handen van het openbaar ministerie gelegd. Er kan ingevolge de hiervoor genoemde beklagregeling worden opgekomen tegen de beslissing van de officier van justitie om een strafbaar feit niet of niet verder te vervolgen en de rechter die een dergelijke beslissing tot niet-vervolging toetst is bevoegd om naast de haalbaarheid ook de opportuniteit van de vervolging te beoordelen. In een uitspraak van 26 juni 1996 overwoog Hoge Raad daaromtrent dat het het openbaar ministerie in beginsel vrij staat om al dan niet tot vervolging over te gaan en om te bepalen welk strafbaar gesteld handelen ten laste zal worden gelegd, maar dat teneinde aan mogelijke bezwaren van belanghebbenden tegemoet te komen in art. 12 Sv (AG: het Nederlandse equivalent van art. 15 Sv BES) aan de belanghebbenden de bevoegdheid is toegekend om, indien een strafbaar feit niet wordt vervolgd of de vervolging niet wordt voortgezet, daarover beklag te doen bij een hof. Art. 12 Sv strekt er volgens de Hoge Raad dus toe, om aan degene die in zijn belangen rechtstreeks is getroffen de mogelijkheid te bieden om een bepaalde vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie aan rechterlijke controle te onderwerpen. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat moet worden aangenomen dat het mede tot de taak van het hof behoort te beoordelen ter zake van welke wettelijke strafbaarstelling de vervolging had moeten worden ingesteld, nu aan het hof een ‘volle beleidstoetsing’ toekomt welke zich volgens de Hoge Raad ook dient uit te strekken tot de wettelijke strafbaarstellingen waarop de vervolging dan moet zien. 

Uit die uitspraak leidt Van der Leij af dat het redigeren van de tenlastelegging en dus het formuleren van de dagvaarding weliswaar moet worden overgelaten aan het openbaar ministerie maar dat recht moet worden gedaan aan het door het hof gegeven vervolgingsbevel en het hof daarin de vervolging dient te bevelen ter zake van het bepaaldelijk, door de klager bedoelde ‘feit waarop het beklag betrekking heeft’. Het hof kan het openbaar ministerie bijvoorbeeld de keuze laten uit een aantal mogelijk in aanmerking komende delicten, maar van het openbaar ministerie mag worden verwacht dat het van de hem gelaten beoordelingsruimte geen misbruik maakt en dat bij de keuze van het te vervolgen delict de loyale uitvoering van het vervolgingsbevel voorop staat. 

Uit het voorgaande volgt dat in het geval het openbaar ministerie heeft besloten niet tot vervolging over te gaan maar het hof naar aanleiding van een klacht als bedoeld in art. 15 Sv BES alsnog de vervolging van bepaalde feiten heeft bevolen, het in beginsel niet meer aan het openbaar ministerie is om te bepalen voor welke feiten vervolging wordt ingesteld. Daaruit vloeit ook voort dat het openbaar ministerie de vervolging niet wegens andere feiten, ten aanzien waarvan het eerder heeft besloten niet tot vervolging over te gaan, in kan stellen. Weliswaar kan de verdachte aan een kennisgeving van niet verdere vervolging door het openbaar ministerie niet zonder meer een rechtens te respecteren vertrouwen kan ontlenen dat hij niet zal worden vervolgd, vanwege het bestaan van de beklagprocedure en de mogelijkheid om bij nieuw bekend geworden bezwaren alsnog tot vervolging over te gaan. Staan blijft echter dat het openbaar ministerie met een dergelijke kennisgeving zijn vervolgingsbevoegdheid prijsgeeft, waarna alleen de rechter nog de bevoegdheid heeft om die beslissing te herzien. De rechter kan de beslissing van het openbaar ministerie om niet te vervolgen in volle omvang toetsen en het openbaar ministerie opdragen datgene te doen wat het naar het oordeel van de rechter (en de klager) ten onrechte achterwege heeft gelaten. Het zou in strijd zijn met die rechterlijke bevoegdheid en het bij de verdachte opgewekte vertrouwen, als het openbaar ministerie vervolgens kan beslissen om alsnog toch ook vervolging in te stellen wegens feiten die niet vallen onder het vervolgingsbevel van de rechter en waarvan het openbaar ministerie eerder, door middel van een kennisgeving van niet verdere vervolging heeft aangegeven niet voor die feiten te gaan vervolgen. 

Voor zover het middel berust op de stelling dat het openbaar ministerie na een beslissing van het hof in de beklagprocedure ex art. 15 Sv BES nog steeds volledige vervolgingsvrijheid heeft teneinde zijn eerdere onterechte passiviteit te kunnen corrigeren ter bescherming van het algemeen belang, faalt het nu het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Die vervolgingsvrijheid wordt wel degelijk beperkt door de eigen beslissing van het openbaar ministerie om niet (verder) te vervolgen en de eventueel daarop volgende beslissing van de rechter in die beklagprocedure. De vervolgingsbeslissing ten aanzien van de desbetreffende feiten ligt dan immers bij de rechter. Dat het openbaar ministerie in het onderhavige geval zich gedwongen voelde de vervolging te staken en dus ‘ongewild’ de kennisgeving van niet verdere vervolging heeft doen uitgaan, maakt dat niet anders. Gelet daarop geeft het oordeel van het hof dat nu in de beschikking in de beklagprocedure ex art 15 Sv BES door het hof uitsluitend de vervolging is bevolen van de verdenking van hypotheekfraude, het openbaar ministerie niet kan worden ontvangen in de vervolging van de onder 8 en 9 op de tenlastelegging vermelde feiten, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft uit de verwijzing in bedoelde beschikking naar rechtsoverweging 2.4 van diezelfde beschikking kunnen afleiden dat uitsluitend de vervolging is bevolen ter zake van de verdenking van hypotheekfraude en het daarmee samenhangende witwassen, hetgeen overigens in cassatie ook niet lijkt te worden betwist.

Het openbaar ministerie had, zoals hiervoor aangeven, wel nog de mogelijkheid om alsnog tot vervolging over te gaan bij nieuw bekend geworden bezwaren (of feiten). Het door het hof bevestigde vonnis van het Gerecht in eerste aanleg houdt echter in dat van dergelijke nieuwe feiten niet is gebleken, waarbij erop is gewezen dat het openbaar ministerie zelf ook heeft aangegeven dat alle feiten zoals ten laste zijn gelegd in de onderhavige procedure, reeds in de beklagprocedure aan de orde waren geweest. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk terwijl het in cassatie ook niet (direct) wordt betwist, zodat ik deze eventuele grond voor de betwisting van de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie verder buiten bespreking laat.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.

 

Zie ook:

 

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF