Accountant geschrapt uit NIVRA register na doen van valse BTW aangiften. Klacht ingediend door OvJ.

Accountantskamer 12 oktober 2015, ECLI:NL:TACAKN:2015:113 Betrokkene was van datum1 tot datum2 als registeraccountant ingeschreven in het register van het NIVRA (thans Nba). Hij hield praktijk onder de naam “Y Accountancy” in plaats1. Begin 2013 is de Belastingdienst begonnen met een boekenonderzoek bij de vennootschappen van betrokkene. De aankondiging van het onderzoek betrof een invorderingsonderzoek / liquiditeitsonderzoek bij A Beheer B.V. (A), Y Accountancy B.V. en B Administrateurs B.V. (B) inzake de inkomende en uitgaande geldstromen 2012, alsmede de juistheid en tijdigheid van de gedane aangiften omzetbelasting 2012 en volgende van de tussen genoemde rechtspersonen bestaande “Fiscale eenheid A Beheer B.V., Y Accountancy B.V. c.s.” (hierna: de fiscale eenheid) en van B. De reden voor dit onderzoek was dat de vennootschappen onvoldoende aan de fiscale verplichtingen en afspraken voldeden. Kort na het eerste bezoek zijn aanvullende gegevens over eerdere jaren gevraagd, waarna op 25 februari 2013 werd besloten om een volledig onderzoek (inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, omzetbelasting en loonbelasting) in te stellen over de jaren 2008 tot en met 2012 bij de voornoemde rechtspersonen en de fiscale eenheid. De bevindingen uit het boekenonderzoek waren reden om op 2 december 2013 tijdens het tripartite overleg (TPO) te besluiten om een strafrechtelijk onderzoek in te stellen, waarin naast de holding A ook de werkmaatschappij Y Accountancy onderwerp van onderzoek werd.

Onder leiding van de officier van justitie hebben opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/FIOD kantoor Arnhem in de periode tussen 2 december 2013 en 1 april 2014 een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd naar het indienen van opzettelijk onjuist ingevulde aangiften omzetbelastingbelasting van het accountantskantoor (Y Accountancy) en de holding (A) over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2012.

Betrokkene is, naast (middellijk of onmiddellijk) enig aandeelhouder, feitelijk leidinggevende/beleidsbepaler van beide eerder  vermelde vennootschappen en wordt verdacht van het (doen) invullen van de bedoelde opzettelijk onjuiste belastingaangiften. Daarnaast wordt vermoed dat de jaarrekening van Y Accountancy over het jaar 2011 opzettelijk onjuist is opgemaakt.

Uit de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek is naar voren gekomen:

• dat een werkneemster van B in het financieel boekhoudpakket AFAS de administratie bijhield van A, Y Accountancy en B;
• dat uit een overzicht in AFAS bleek wat maandelijks aan omzetbelasting door A en Y Accountancy moest worden aangegeven, welk overzicht vervolgens door genoemde werkneemster aan betrokkene werd gegeven;
• dat de periodieke aangiften omzetbelasting van A en Y Accountancy onder de fiscale eenheid werden gedaan;
• dat betrokkene:
  • op het periodieke aangifteformulier omzetbelasting handmatig aantekende de hoeveelheid waarmee de te betalen omzetbelasting voor de betreffende maandaangifte moest worden verminderd/aangepast;
  • genoemde werkneemster verzocht de omzet en de te betalen omzetbelasting debet te boeken, waardoor de periodiek te betalen omzetbelasting werd verlaagd;
  • de werkneemster vervolgens de administratie liet aanpassen in AFAS zoals hij het aangepast wilde hebben;
• dat de werkneemster daarna aan een collega mailde dat de periodieke aangifte omzetbelasting in AFAS klaarstond om naar de Belastingdienst te worden verzonden;
• dat deze collega vervolgens de klaarstaande aangiften naar de Belastingdienst verzond en na het verzenden controleerde of de aangiften omzetbelasting van de fiscale eenheid  bij de Belastingdienst waren aangekomen;
• dat volgens de Belastingdienst door voornoemde aanpassingen een bedrag van ruim € 100.000,- in de periode 2009-2012 te weinig omzetbelasting is afgedragen;
• dat betrokkene na afloop van het betreffende jaar tegen de werkneemster zei welke voorafgaande journaalposten in AFAS moesten worden geboekt en vervolgens zelf de jaarrekeningen 2009-2011 opmaakte;
• dat door de manier van boeken, via de voorafgaande journaalposten, het zicht op de nog verschuldigde omzetbelasting aan het eind van het jaar in de periode 2009-2011 ontbreekt.

In het door klager overgelegde eindprocesverbaal in verband met het hiervoor vermelde strafrechtelijke onderzoek staat onder meer:

           “IV-4-4 Resumé

Gelet op de volgende aanwijzingen, nl. dat:

- (…) van de Belastingdienst een boekenonderzoek heeft ingesteld bij A Beheer BV, Y Accountancy BV en B Administrateurs BV en het conceptrapport van 24 juni 2013 heeft gemaakt;

- (…) mij, verbalisant, op 26 maart 2014 het jaarrapport 2011 van Y Accountancy BV te plaats1 heeft verstrekt (DOC-008).

- (…) op het jaarrapport heeft vermeld dat hij het jaarrapport heeft ontvangen van Y op 11 februari 2013.

- Y verklaart het jaarrapport 2011 van Y Accountancy BV (DOC-008) te hebben verstrekt aan de Belastingdienst op 11 februari 2013 in verband met

het boekenonderzoek;

- Y verklaart dat hij het jaarrapport 2011 van Y Accountancy BV heeft opgemaakt;

- Y verklaart dat de juiste balanspositie qua nog verschuldigde omzetbelasting op 31-12-2010 niet juist is opgenomen in het jaarrapport 2011 van Y Accountancy BV en dat hij, Y, in 2011 de verschuldigde BTW verrekend heeft met rekening courant en dat helemaal fout is.

- in het conceptrapport van 24 april 2013 van de Belastingdienst staat:

• dat de juiste verplichtingen niet blijken uit de balans in de jaarrekeningen van A Beheer BV en Y Accountancy BV in 2009-2011;
• dat de Belastingdienst een berekening heeft gemaakt van de herrekende balanspost omzetbelasting op 31-12-2010 en 31-12-2011 die afwijkt van de balanspost omzetbelasting zoals die is opgenomen in het jaarrapport 2011 van Y Accountancy BV;
• dat in 2011 niet alleen stelselmatig onjuiste aangiften omzetbelasting werden ingediend als gevolg van het feit dat er minder werd afgedragen dan uit de financiële administratie is gebleken maar dat binnen de financiële administratie ook nog kunstmatig de hoogte van de te betalen omzetbelasting werd verlaagd. Er wordt aangegeven welke herstelboekingen, jourmaalposten, zouden moeten worden gemaakt in de financiële administratie van Y Accountancy BV om het voorgaande te herstellen.

- de Belastingdienst, naast andere bedragen ter zake van omzetbelastingcorrecties naar aanleiding van het boekenonderzoek, in het jaar 2011 in totaal € 31.985 (€ 6.850 + € 25.1 35) te weinig aangegeven omzetbelasting heeft nageheven met dagtekening 24 december 2013 ten name van Fiscale eenheid A Beheer BV, Y Accountancy BV c.s.

(…) bestaat het vermoeden dat de jaarrekening 2011 van Y Accountancy BV valselijk is opgemaakt door Y om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, gepleegd te plaats2 en/of plaats1, althans in Nederland. Strafbaar gesteld bij artikel 225 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, gepleegd in de periode 2011-2013.”.

De klacht

Betrokkene heeft gehandeld in strijd met de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels en met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep.

Ten grondslag aan de klacht ligt, zoals blijkt uit het klaagschrift en de daarop door en namens klager gegeven toelichting:

3.2.a. dat betrokkene de op en na 28 april 2009 ingediende aangiften omzetbelasting van maart 2009 tot en met december 2012 opzettelijk onjuist heeft gedaan en

3.2.b. dat betrokkene de jaarrekening van Y Accountancy over het boekjaar 2011 (in het klaagschrift staat kennelijk abusievelijk: 2012), gedateerd d.d. 7 maart 2012 valselijk heeft opgemaakt (wat betreft de daarin vermelde en/of daaruit blijkende verschuldigde omzetbelasting, zo begrijpt de Accountantskamer),

hetgeen volgens klager niet alleen strafbaar is op grond van art. 69 lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen juncto artikel 225 lid 1 dan wel artikel 336 van het Wetboek van Strafrecht, maar daarnaast in strijd is met het fundamentele beginsel "integriteit" als bedoeld in artikel A-100.4 sub a. en nader uitgewerkt in hoofdstuk A-110 van de Verordening gedragscode (RA’s) (VGC).

De gronden van de beslissing

Omtrent de klacht en het daartegen gevoerde verweer overweegt de Accountantskamer het volgende.

Op grond van artikel 33 Wet op de Registeraccountants (oud, hierna: Wet RA) en sinds 1 januari 2013 op grond van artikel 42 van de Wet op het accountantsberoep (hierna: Wab) is de registeraccountant bij het beroepsmatig handelen, onderscheidenlijk ten aanzien van zijn beroepsuitoefening, onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met het bij of krachtens de Wet RA respectievelijk Wab bepaalde en ter zake van enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep. Hierbij verdient opmerking dat een accountant, ook nadat hij is uitgeschreven uit het accountantsregister, tuchtrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor handelen of nalaten dat zich heeft voorgedaan in de periode dat hij nog wel ingeschreven stond.

Het handelen en/of nalaten waarop de klacht betrekking heeft moet, nu dit plaats had in de periode van 1 januari 2007 tot 4 januari 2014, worden getoetst aan de in die periode geldende VGC en daarvan in dit geval het (voor alle accountants geldende) deel A en het (voor openbaar accountants geldende) deel B1.

Daarbij stelt de Accountantskamer voorop dat het in een tuchtprocedure als de onderhavige in beginsel aan klager is om feiten en omstandigheden te stellen en - in geval van (gemotiveerde) betwisting - aannemelijk te maken, die tot het oordeel kunnen leiden dat de betrokken accountant tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

Klachtonderdeel 3.2.a 

De resultaten van het onderzoek zijn door betrokkene niet betwist. Betrokkene heeft ter zitting bevestigd dat hij ten tijde van het doen van de desbetreffende aangiften omzetbelasting zich ervan bewust was dat hij die ten onrechte deed. Hiermee is tuchtrechtelijk voldoende aannemelijk geworden dat betrokkene de aangiften omzetbelasting over maart 2009 tot en met december 2012 van de fiscale eenheid telkens bewust onjuist heeft gedaan.

Het gedrag van betrokkene moet worden aangemerkt als oneerlijk en onoprecht handelen in zijn zakelijke betrekkingen en in strijd met de voor betrokkene relevante wet- en regelgeving. Het feit dat betrokkene nadien openheid van zaken heeft gegeven en heeft meegewerkt aan de onderzoeken - wat daar overigens ook van zij - doet daaraan niet af. Betrokkene heeft met zijn handelen ook het accountantsberoep in diskrediet gebracht. Het is aldus in strijd met de fundamentele beginselen "integriteit" en "professioneel gedrag" als bedoeld in artikel A-100.4 onder a. en e. en nader uitgewerkt in de hoofdstukken A-110 en A-150 van de VGC. Dit onderdeel van de klacht dient dan ook gegrond te worden verklaard.

Klachtonderdeel 3.2.b 

Klager heeft met betrekking tot dit klachtonderdeel onder verwijzing naar het proces-verbaal aangevoerd dat de jaarrekening van Y Accountancy van het jaar 2011 door betrokkene vermoedelijk valselijk is opgemaakt. Naar de Accountantskamer begrijpt, ziet de klacht er op dat de balanspost omzetbelasting tot een te laag bedrag is opgenomen in voormelde jaarrekening.

Betrokkene heeft ter zitting betwist dat de balanspost omzetbelasting in de jaarrekening van Y Accountancy van het jaar 2011 tot een te laag bedrag is opgenomen.

De Accountantskamer is van oordeel dat klager dit deel van de klacht onvoldoende heeft onderbouwd. De Accountantskamer neemt daarbij in aanmerking dat klager in zijn klaagschrift niets naders ter staving van dit klachtonderdeel heeft aangevoerd dan het uit het proces-verbaal afgeleide vermoeden. Dit klemt te meer nu de Accountantskamer uit de feiten afleidt dat vanwege het bestaan van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting alleen A in verband met de omzetbelasting een schuld aan (en eventueel een vordering op) de Belastingdienst zou kunnen hebben.

Op grond van het hiervoor overwogene dient de klacht op dit onderdeel ongegrond te worden verklaard.

Nu de klacht (gedeeltelijk) gegrond moet worden verklaard, kan de Accountantskamer een tuchtrechtelijke maatregel opleggen.

Bij de beslissing omtrent het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel houdt de Accountantskamer rekening met de aard en de ernst van de vergrijpen van betrokkene en de omstandigheden waaronder deze zich hebben voorgedaan.

De Accountantskamer neemt in aanmerking dat betrokkene gedurende een periode van jaren en met een aanzienlijke frequentie (maandelijks) bewust verkeerde aangiften omzetbelasting heeft gedaan. Voldoende aannemelijk is geworden dat het daarmee gemoeide fraudebedrag ruim € 100.000,- beloopt. Betrokkene heeft bovendien verklaard niet de intentie te hebben gehad de te weinig aangegeven omzetbelasting door middel van suppleties alsnog aan te geven en af te dragen. Wat betreft de bewustheid merkt de Accountantskamer nog op dat betrokkene als reden voor zijn handelen liquiditeitsproblemen heeft aangevoerd, terwijl hij in die jaren wel verplichtingen is aangegaan met betrekking tot het huren en inrichten van een bedrijfspand en het leasen van een auto (Volvo XC 90).

Met zijn handelen heeft betrokkene eerdergenoemde fundamentele beginselen "integriteit" en "professioneel gedrag" op flagrante wijze geschonden. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak alles overziende dan ook de maatregel van doorhaling van de inschrijving van de accountant in het register als bedoeld in artikel 2, onder e. Wtra passend en geboden, onder bepaling van de termijn dat betrokkene niet opnieuw kan worden ingeschreven op de maximale duur van tien jaren.

Dat betrokkene, overigens eerst na de start van een strafrechtrechtelijk onderzoek, alle medewerking zou hebben verleend aan de onderzoeken, doet daar niet aan af en is derhalve geen aanleiding om de termijn waarbinnen betrokkene niet opnieuw in het register kan worden ingeschreven te bekorten.

Gelet op de uitschrijving van betrokkene uit het register is er onvoldoende reden om deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Op grond van al het hiervoor overwogene wordt als volgt beslist.

Beslissing 

De Accountantskamer:

• verklaart de klacht in onderdeel 3.2.a gegrond;

• legt ter zake aan betrokkene op de maatregel van doorhaling van de inschrijving van de accountant in het register als bedoeld in artikel 2, onder e. Wtra, welke maatregel ingaat op de tweede dag volgend op de dag waarop deze beslissing onherroepelijk is geworden èn de voorzitter van de Accountantskamer een last tot tenuitvoerlegging heeft uitgevaardigd;

• bepaalt de termijn waarbinnen betrokkene niet opnieuw in het register kan worden ingeschreven op 10 jaren;

• verklaart de klacht in onderdeel 3.2.b ongegrond;

Lees hier de volledige uitspraak.

Meldplicht Adviseur?

Op 23 januari 2015 heeft de accountantskamer een accountant berispt omdat deze de Belastingdienst niet had geïnformeerd dat zijn cliënt fraude had gepleegd met aangiften omzetbelasting. Deze beslissing biedt elke belastingadviseur stof tot nadenken. Kan een adviseur tuchtrechtelijk gestraft worden als hij de Belastingdienst niet informeert over een achteraf bekend geworden fraude? In essentie draait de zaak om de spanning die bestaat tussen de beginselen van vertrouwelijkheid en integriteit die de fundamenten vormen van de dienstverlening van de fiscale professional, ongeacht of deze accountant, NOB-lid of RB-lid is. Lees hier het volledige artikel:

• Meldplicht Adviseur? door Peer Caljé in Belastingzaken nummer 5 2015

Tuchtrecht: Ongegronde klacht n.a.v. ABC-transactie. Notaris had prijsverschil gesignaleerd en voldoende onderzoek gedaan.

Kamer voor het Notariaat in het Ressort ’s-Hertogenbosch 18 mei 2015, SHE/2014/54 Een Oud-notaris is betrokken geweest bij eigendomsoverdracht van bedrijfspand dat lange tijd (in onverhuurde staat) door A te koop is aangeboden voor 2,5 miljoen euro. Het pand is vervolgens door A aan B verkocht voor 1,2 miljoen euro en korte tijd daarna doorverkocht aan C (klagers) voor 2,4 miljoen euro. Voorafgaand aan de koop hadden klagers een huurovereenkomst gesloten met een gegadigde.

Klagers verwijten de oud-notaris dat hij hen niet heeft ingelicht over de waardensprong. Het ongebruikelijke van deze transactie betreft niet zozeer de hoogte van de koopprijs die klagers hebben betaald, welke prijs naar het oordeel van de kamer mede op basis van de voor handen zijnde WOZ-waardebeschikking niet direct vragen behoefde op te roepen, maar het feit dat de koopprijs die B met A was overeengekomen aanmerkelijk lager was.

De notaris heeft dit prijsverschil gesignaleerd en daarin aanleiding gezien bij A te informeren naar de redenen voor het prijsverschil ten opzichte van de in het verleden gehanteerde vraagprijs en de WOZ-waarde. Voorafgaand aan het transport heeft de notaris dus onderzoek gedaan naar het prijsverschil, waarna hij zijn bevindingen heeft voorgelegd aan de KNB die de notaris heeft bevestigd in zijn oordeel dat geen sprake was van een verdachte transactie.

Hoewel het advies van de KNB een notaris niet ontslaat van zijn eigen verantwoordelijkheid, is de kamer van oordeel dat de handelwijze van de notaris getuigt van de nodige zorgvuldigheid. Nu het pand inderdaad al jaren te koop had gestaan en het door B in onverhuurde staat werd gekocht en nadien door haar is verkocht terwijl klagers inmiddels een huurovereenkomst hadden gesloten, is de kamer van oordeel dat de notaris terecht heeft geconcludeerd dat het prijsverschil weliswaar groot, maar (voldoende) verklaarbaar was.

Ook indien de aanbevelingen van de KNB zoals verwoord in de door klagers genoemde checklist A-B-C en A-B en B-C Transacties daarbij in aanmerking worden genomen, is de kamer van oordeel dat de notaris niet tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld door klagers niet in te lichten over het prijsverschil.Verder verwijten klagers de oud-notaris (onder meer) dat hij hen in bescherming had moeten nemen tegen B. Of en zo ja in hoeverre een notaris een cliënt in bescherming dient te nemen, hangt onder meer af van de eigen deskundigheid en ervaring van de betreffende cliënt.

Naar het oordeel van de kamer heeft de notaris klagers (een van hen was in het verleden advocaat) als ervaren ondernemers mogen aanmerken, die een voor hen lucratieve zakelijke transactie beoogden te sluiten en er welbewust voor hebben gekozen het pand onder de overeengekomen voorwaarden te kopen. Er was volgens de kamer dan ook geen sprake van een voor de beoogde rechtshandeling relevante achterstandspositie aan de zijde van klagers (zoals een riskante financieringsconstructie waartegen de notaris hen had moeten waarschuwen) die de notaris tot een andere handelwijze had moeten nopen. Ook overige onderdelen van de klacht ongegrond.

Lees hier de volledige uitspraak.

Tuchtrecht: Bespreking mogelijkheid, nut en noodzaak Borgersbrief verplicht voor advocaat in cassatiezaken

Raad van Discipline 18 mei 2015, ECLI:NL:TADRSGR:2015:139  Verweerder heeft klager en zijn echtgenote bijgestaan in een cassatieprocedure.

Bij e-mailbericht van 6 juni 2014 heeft klager verweerder gevraagd of verweerder weet of de zaak van klager door de Hoge Raad zou worden aangenomen en ter beoordeling is doorgestuurd.

Op 10 juni 2014, de dinsdag na het Pinksterweekeinde, heeft verweerder telefonisch contact opgenomen met de Hoge Raad. Hem is door een medewerker van de Hoge Raad meegedeeld dat er op 6 juni 2014 een rolzitting is geweest waarop de advocaat-generaal een conclusie had genomen. De conclusie zou aan verweerder worden toegestuurd.

Op dezelfde dag heeft verweerder klager telefonisch van de inhoud van zijn telefoongesprek met de medewerker van de Hoge Raad op de hoogte gebracht.

Op 12 juni 2014 heeft verweerder telefonisch contact opgenomen met klager. Verweerder heeft meegedeeld dat hij van vrijdag 13 juni 2014 tot en met 20 juni 2014 afwezig zou zijn in verband met vakantie, alsmede dat hij nog geen bericht van de Hoge Raad ontvangen had.

Op 23 juni 2014 heeft verweerder de Hoge Raad per telefax gevraagd naar de conclusie van de advocaat-generaal, stellende dat hij  deze nog niet ontvangen had.

Op 24 juni 2014 heeft verweerder per telefax de conclusie van de Hoge Raad ontvangen.

Bij e-mailbericht van 24 juni 2014 heeft verweerder klager de conclusie doorgestuurd met de mededeling dat de Hoge Raad in de meeste gevallen de conclusie van de procureur-generaal overneemt en dat het de bedoeling van verweerder was om klager over het verloop van de zaak op de hoogte te houden.

Bij e-mailbericht van 24 juni 2014 heeft klager verweerder onder meer geschreven:

“We nemen ook aan dat u niet meer in de gelegenheid zal zijn om hier nog op te reageren. (…) Wat kunnen we nog doen?”

Bij e-mailbericht van 25 juni 2014 heeft klager verweerder onder meer geschreven:

“Er zitten diverse tegenstrijdigheden in de conclusie, deze zullen we moeten bestrijden.”

Op 26 juni 2014 hebben klager en verweerder telefonisch contact gehad. Naar aanleiding van dit telefoongesprek heeft klager verweerder bij e-mailbericht van 26 juni 2014 onder meer geschreven:

“U zij ook dat er wordt gevraagd of onze partij aanwezig is(…) wij wisten van niets en u kennelijk ook niet.

Dat is vreemd, ook wil ik wel de uitleg van de heer T. doornemen en er op reageren.

(…) Aan u de keus. Doen we niets bent u bij deze ontslagen.”

Op 27 juni 2014 is er telefonisch contact geweest tussen verweerder en klager. Bij e-mailbericht van 27 juni 2014 heeft klager verweerder onder meer geschreven:

“De griffie van de Hoge Raad heeft mij gebeld.

De dame die u noemde heeft mij te woord gestaan.

Ze vermelde dat ze de gang van het aangetekend schrijven is nagegaan, en dat van een verzuim aan de kant van de Hoge Raad c.q. de griffie niet is gebleken.

Het stuk is dus kennelijk ergens blijven liggen. (…)

We hebben afgesproken dat u uw best zult doen om dit ongedaan te maken.

We willen wel reageren en staan volgende week maandag, dinsdag, en woensdag morgen tot uw beschikking om langs te komen en de zaak inhoudelijk te bespreken.

Als wij bekend waren geweest met de termijn van twee weken hadden wij hierop zeker en vast op gereageerd.

We gaan ervanuit dat u wel bekend bent met deze termijn als cassatie advocaat.

Als er een verzuim is ligt deze dus aan uw zijde.”

Bij e-mailberichten van 1 juli 2014 en 4 juli 2014 heeft klager nog met verweerder gecorrespondeerd.

Bij brief van 1 juli 2014 heeft klager zich bij de deken beklaagd over verweerder.

Klacht

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld als bedoeld in artikel 46 Advocatenwet doordat hij:

• a) klager niet, althans niet juist, heeft geïnformeerd over de mogelijkheid om in de cassatieprocedure om een “Borgersbrief” in te dienen;
• b) getracht heeft de mogelijkheid om een “Borgersbrief” in te dienen voor klager achter te houden;
• c) de voor het indienen van een “Borgersbrief” geldende termijn bewust heeft laten verlopen;
• d) klager niet in kennis heeft gesteld van het verlopen van de termijn voor het indienen van een “Borgersbrief”;
• e) niet op de hoogte is van de inhoud van artikel 44 lid 3 Burgerlijke Rechtsvordering.

Verweer

Verweerder heeft klager de conclusie direct na de ontvangst daarvan per telefax toegestuurd. In de begeleidende brief heeft verweerder niet gerept over de mogelijkheid om een “Borgersbrief” in te dienen. De werkwijze van verweerder is aldus dat hij één à twee dagen na verzending van de conclusie telefonisch contact opneemt met zijn cliënt om te horen wat deze van de conclusie vindt. Als deze zich niet kan vinden in de conclusie bespreekt verweerder de mogelijkheid van een “Borgersbrief”. In maar weinig zaken wordt een “Borgersbrief” genomen. De “Borgersbrief” dient niet verward te worden met een conclusie die genomen mag worden.

In de zaak van klager was het niet wenselijk om een “Borgersbrief” te sturen naar de Hoge Raad. Verweerder is van oordeel dat de termijn van twee weken om nog een “Borgersbrief” te nemen kan beginnen op het moment van de verzending van de conclusie en niet het moment dat de conclusie ter rolle genomen is. De verzending van de conclusie is feitelijk op 23 juni 2014 geschied, zodat er nog tot 7 juli 2014 een mogelijkheid was om een “Borgersbrief” in te dienen. Verweerder is er niet van op de hoogte dat en zo ja, wanneer de conclusie eerder bij aangetekende brief verstuurd zou zijn naar zijn kantoor. Verweerder heeft de conclusie pas op 24 juni 2014 per post ontvangen. Of de conclusie toen aangetekend verstuurd was, is verweerder niet bekend.

Beoordeling

De nieuwe Advocatenwet is van toepassing op klachten die op of na 1 januari 2015 zijn ingediend bij de deken. De onderhavige klacht is voor 1 januari 2015 ingediend bij de deken en wordt door de raad van discipline derhalve behandeld en beoordeeld op grond van de oude Advocatenwet, zoals die tot 1 januari 2015 gold. Waar in deze beslissing naar de Advocatenwet wordt verwezen, wordt de oude Advocatenwet bedoeld.

De raad ziet aanleiding om de klachtonderdelen gezamenlijk te behandelen. De klachtonderdelen zien op de inhoudelijke kwaliteit van de door verweerder verrichte werkzaamheden. Het tuchtrecht heeft mede tot taak de kwaliteit van de dienstverlening van een advocaat aan een cliënt te beoordelen indien de cliënt over de kwaliteit van deze dienstverlening klaagt. Als uitgangspunt daarbij wordt genomen dat de advocaat een eigen vrijheid heeft met betrekking tot de wijze waarop een advocaat een zaak behandelt en de keuzes waar een advocaat bij de behandeling van de zaak voor kan komen te staan. De vrijheid die een advocaat toekomt, is echter niet onbeperkt. De vrijheid wordt begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich meebrengen dat zijn werk dient te voldoen aan de professionele standaard zoals deze binnen de beroepsgroep geldt. Tot deze professionele standaard behoort in ieder geval het inschatten van de slagingskans van een aanhangig te maken procedure en het informeren van de cliënt hieromtrent. Tevens dient een cliënt gewezen te worden op zijn proceskansen en een procesrisico, terwijl de processtukken dienen te voldoen aan de redelijkerwijs daaraan te stellen eisen. Daarenboven dient de advocaat de cliënt deugdelijk te informeren over van belang zijnde termijnen en deze termijnen te bewaken.

Vaststaat dat verweerder telefonisch op 10 juni 2014 op de hoogte is gebracht van de op 6 juni 2014 genomen conclusie door de procureur-generaal. Verweerder had rekening kunnen houden met de mogelijkheid dat de conclusie op 6 juni 2014 of kort hierna aan hem toegestuurd zou worden en dat in dat geval de termijn om een “Borgersbrief” in te dienen op 20 juni 2014 of kort hierna zou eindigen. Verweerder heeft erkend dat hij tijdens zijn afwezigheid geen maatregelen getroffen had om enige termijn te bewaken in verband met het mogelijk tijdens zijn vakantie moeten indienen van een “Borgersbrief”.

Gesteld noch gebleken is voorts dat verweerder de termijn van twee weken, mogelijk eindigende op 20 juni 2014, heeft bewaakt. Vaststaat wel dat verweerder eerst op 23 juni 2014, na terugkeer van vakantie, bij de Hoge Raad geïnformeerd heeft naar, zo heeft hij gesteld, de conclusie van de procureur-generaal die tijdens zijn afwezigheid niet ontvangen was op kantoor.

Tevens staat vast dat verweerder de mogelijkheid van het indienen van een “Borgersbrief” niet bij toezending van de conclusie aan klager heeft meegedeeld. Niet is gebleken dat verweerder naar aanleiding van de emailberichten van klager klager direct geïnformeerd heeft over de mogelijkheid van een “Borgersbrief”.

Uit het dossier volgt evenmin dat verweerder klager deugdelijk, schriftelijk, geadviseerd heeft omtrent het al dan niet indienen van een “Borgersbrief”, terwijl – volgens eigen mededeling van verweerder – de mogelijkheid er nog zou zijn om uiterlijk 7 juli 2014 een “Borgersbrief” in te dienen.

Gelet op het voorgaande heeft verweerder jegens klager gehandeld in strijd met de zorg die hij als advocaat jegens klager had behoren te betrachten.

De klachtonderdelen a en d zijn gegrond. De overige klachtonderdelen zijn ongegrond.

Beslissing

De raad van discipline verklaart de klachtonderdelen a en d gegrond, verklaart de klacht voor het overige ongegrond en legt aan verweerder de maatregel op van enkele waarschuwing.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer weten over de sport van cassatie? Kom dan op vrijdag 4 december 2015 naar de Cursus Cassatie in Strafzaken en/of de Verdiepingscursus  Cassatie in Strafzaken.

Klik hier voor meer informatie.