Conclusie AG Vegter: wat maakt een factuur vals?

Hoge Raad 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1021 De verdachte is bij arrest van 1 mei 2015 door het hof Den Haag wegens valsheid in geschrifte veroordeeld tot een taakstraf van 38 uur en een geldboete van EUR 23.750,-.  Ten laste van de verdachte is - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij in januari 2007 een factuur van A advocaten & belastingadviseur, aangeduid met “FACTUUR 7001”, valselijk heeft doen opmaken door valselijk en in strijd met de waarheid op die factuur te laten vermelden: juridisch en fiscaal advies EURO 25.000.

Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat bij het opmaken van factuur 7001 gebruik is gemaakt van een standaardomschrijving en dat daarbij per vergissing de zinsnede "ons, inclusief werk door derden" is weggelaten. Voorts heeft de raadsman betoogd dat er wel degelijk werkzaamheden door anderen dan de verdachte zijn verricht en dat derhalve de factuur niet vals is, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde.

Het hof heeft voorop gesteld dat een factuur van een advocaat en belastingadviseur aan de cliënt inzicht behoort te verschaffen in de door hem of zijn kantoor verrichte werkzaamheden en de daarbij behorende in rekening te brengen kosten. Daarnaast dient een factuur ook voor de verantwoording van de eigen omzet in de administratie van de betreffende advocaat of belastingadviseur.

Het hof overweegt in dit verband allereerst dat nu uit de factuur niet door middel van een uitsplitsing van de post 'Juridisch en fiscaal advies' blijkt dat er sprake is van een doorbelasting van door derden (betrokkene 1) gedane werkzaamheden, dit - nog los van de verschrijving in de eerste zin ('Hierbij' tot en met 'dossier.') zoals gesteld door en namens de verdachte - de factuur reeds vals maakt.

Voorts is nog overwogen dat blijkens het proces-verbaal verhoor verdachte van 18 juli 2013 de verdachte de verhorende verbalisanten een rapport heeft overgelegd (rapport E, Niederländische Investoren und Deutsche Immobilien: eine Analyse, gedateerd Juni 2002) dat hij van betrokkene 1 heeft gekregen om mee te sturen als bijlage bij de factuur aan betrokkene 2. De verdachte heeft daarbij verklaard dat hij in ieder geval wilde zien waar de doorbelasting die hij voor betrokkene 1 zou doen, betrekking op had. Het hof overweegt dat uit het proces-verbaal bevindingen rapportage Nederlandse investeringen in Duits vastgoed van 4 september 2013 blijkt dat aan de verdachte - uit hoofde van zijn betrokkenheid bij D B.V. - op 27 juni 2003 een factuur is gestuurd door betrokkene 1 bedrijf E van € 100.000,- met daarbij als omschrijving 'rapportage Nederlandse Investeerders en Duits Vastgoed'. De verbalisanten hebben voorts geconstateerd dat het rapport 'Nederlandse Investeerders en Duits Vastgoed' de Nederlandse versie is van het Duitstalige rapport 'Niederländische Investoren und Deutsche Immobilien: eine Analyse'.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de verdachte moet hebben geweten dat er ten aanzien van het met de factuur d.d. 12 januari 2007 meegestuurde rapport uit 2002 geen sprake was van nieuwe advieswerkzaamheden voor betrokkene 2, zoals impliciet zou zijn doorgefactureerd. Ook om deze reden is de factuur in de optiek van het hof vals.

Namens de verdachte is tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81, eerste lid, RO.

Conclusie AG

8. Het middel valt, gezien de toelichting, uiteen in een tweetal deelklachten. Betoogd wordt dat de motivering van het hof niet als voldoende redengevend kan worden aangemerkt nu het hof ten onrechte heeft overwogen dat de factuur vals was omdat (1) daaruit niet door middel van een uitsplitsing van de post ‘Juridisch en fiscaal advies’ blijkt dat er sprake is van een doorbelasting van door een derde gedane werkzaamheden, en (2) omdat de verdachte moet hebben geweten dat er ten aanzien van het met de factuur meegestuurde rapport geen sprake was van nieuwe advieswerkzaamheden zoals impliciet zou zijn doorgefactureerd.

9. De steller van het middel richt zijn pijlen op de door het hof gegeven motivering zoals hierboven onder 7 weergegeven. Daar gaat naar mijn idee nog wel iets aan vooraf. Ik stel voorop dat in de bestreden motivering besloten ligt dat het hof kennelijk geen geloof heeft gehecht aan het standpunt van de verdachte dat er geen sprake was van opzet op de valsheid doch slechts van een verschrijving. Gezien de door de verdachte geschetste en door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden mag dit oordeel van het hof mijns inziens geen verbazing wekken. Ik wijs er ook op dat er bepaald geen sprake is geweest van simpele verschrijving, omdat om mee te gaan met het standpunt dat er sprake is van een verschrijving er twee stappen nodig zijn: 1. De standaardwoorden ‘(werkzaamheden) door ons verricht’ zijn ten gevolge van de verschrijving verwijderd; 2. Niet toegevoegd zijn de woorden ‘(werkzaamheden door ons) en derden (verricht)’ of ‘(werkzaamheden door ons), inclusief werk door derden, (verricht)’.

10. Het oordeel van het hof dient naar mijn mening dan ook aldus te worden begrepen dat (i) het standpunt van de verdachte als ongeloofwaarding terzijde dient te worden geschoven en (ii) dat zelfs als het zou gaan om een ‘verschrijving zoals gesteld door en namens de verdachte’, dat dan nog niet afdoet aan de valsheid van de factuur, nu deze niet voldoet aan de daaraan in de wet en het maatschappelijk verkeer te stellen eisen. De eerste grond (i) is op zich zelf reeds toereikend voor het niet onbegrijpelijke oordeel dat de factuur vals is en verdachte dat wist, zodat - wat er overigens ook zij van de tweede grond (ii) waarop het middel zich toespitst - het middel faalt. Omdat hierover anders kan worden gedacht, bespreek ik de klachten gericht tegen de tweede grond.

11. De eerste deelklacht bestrijdt het oordeel van het hof dat ‘een factuur van een advocaat en belastingadviseur aan de cliënt inzicht behoort te verschaffen in de door hem of zijn kantoor verrichte werkzaamheden en de daarbij behorende in rekening te brengen kosten’ en dat ‘de factuur daarnaast ook voor de verantwoording van de eigen omzet en administratie van de betreffende advocaat of belastingadviseur dient’ en het daaraan gekoppelde oordeel dat‘nu uit de factuur niet door middel van een uitsplitsing van de post ‘Juridisch en fiscaal advies’ blijkt dat er sprake is van een doorbelasting van door derden (…) gedane werkzaamheden, dit (…) de factuur reeds vals maakt.’ Hiertoe voert het middel aan dat (1) niet uit te sluiten valt, en toelaatbaar is, dat een cliënt op andere wijze inzicht wordt verschaft in de in rekening te brengen kosten, bijvoorbeeld door een toelichting (schriftelijk of anderszins) naast de factuur, (2) dat de verantwoording van de eigen omzet eveneens kan geschieden door een andere administratieve verwerking dan (alleen) door een factuur en dat (derhalve) (3) voor zover het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat een factuur die niet zou voldoen aan fiscale of verdragsrechtelijke eisen om die reden per definitie (ook) vals zou zijn, rechtens onjuist is.

12. In zijn conclusie voor HR 22 januari 2008 heeft mijn ambtgenoot Knigge ten aanzien van valse facturen vooropgesteld dat volgens vaste jurisprudentie het niet vermelden van bepaalde gegevens onder omstandigheden valsheid in geschrift kan opleveren. Voorts kan uit de rechtspraak worden afgeleid, en ik citeer:

“(…) dat het bestaan van een rechtsplicht om bepaalde gegevens te vermelden, weliswaar niet een noodzakelijke voorwaarde is om het niet-vermelden van die gegevens als ‘valsheid’ te bestempelen, maar wel een belangrijke factor vormt bij de beantwoording van de vraag of sprake is van valselijk opmaken. Tegelijk geldt dat het enkele feit dat in strijd met een rechtsplicht is nagelaten bepaalde gegevens te vermelden, nog niet betekent dat het geschrift valselijk is opgemaakt. Beslissend is uiteindelijk of de werkelijkheid door het achterhouden van gegevens geweld is aangedaan. Daarvoor is bepalend hoe het desbetreffende geschrift met de daarin ontbrekende gegevens (in het maatschappelijk verkeer) pleegt te worden verstaan of, iets anders gezegd, welke betekenis aan het ontbreken van die gegevens gebruikelijk wordt toegekend.”

13. Het gaat dus allereerst om de vraag of er een rechtsplicht bestaat om bepaalde gegevens in een factuur te vermelden en vervolgens om de vraag welke betekenis in het maatschappelijk verkeer pleegt te worden toegekend aan facturen waarin essentiële gegevens ontbreken. Voor de beantwoording van de eerste vraag wijs ik allereerst op art. 35a Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna Wet OB 1968) alwaar in het eerste lid is opgenomen welke gegevens op de factuur vermeld dienen te worden:

“Op de factuur zijn de volgende vermeldingen verplicht:

a. de datum van uitreiking;

b. een opeenvolgend nummer, met één of meer reeksen, waardoor de factuur eenduidig wordt geïdentificeerd;

c. het btw-identificatienummer waaronder de ondernemer de levering of de dienst heeft verricht;

d. het btw-identificatienummer van de afnemer aan wie de levering of de dienst is verricht en van wie de belasting wordt geheven of aan wie is geleverd met toepassing van de bij deze wet behorende tabel II, onderdeel a, post 6;

e. de naam en het adres van de ondernemer en zijn afnemer;

f. de hoeveelheid en de aard van de geleverde goederen of de omvang en de aard van de verrichte diensten;

g. de datum waarop de levering of de dienst heeft plaatsgevonden of is voltooid of de datum waarop de in artikel 35, eerste lid, onderdeel c, bedoelde vooruitbetaling is gedaan, voorzover die datum kan worden vastgesteld en verschilt van de uitreikingsdatum van de factuur;

h. de vergoeding met betrekking tot elk tarief of elke vrijstelling, de eenheidsprijs exclusief belasting, evenals de eventuele vooruitbetalingskortingen en andere kortingen indien die niet in de eenheidsprijs zijn begrepen;

i. het toegepaste tarief;

j. het te betalen bedrag van de belasting;

k. in geval van een vrijstelling of van leveringen met toepassing van de bij deze wet behorende tabel II, onderdeel a, post 6, of wanneer de belasting wordt geheven van de afnemer, enige aanduiding daarvan;

l. de gegevens die nodig zijn om te bepalen of een vervoermiddel een nieuw vervoermiddel is;

m. ingeval een wederverkoper goederen levert met toepassing van artikel 28b, 28c of 28d, enige aanduiding daarvan;

n. ingeval de belasting wordt voldaan door een fiscaal vertegenwoordiger als bedoeld in artikel 33a, het btw-identificatienummer van deze fiscaal vertegenwoordiger, alsmede zijn naam en adres.”

14. Voorts wijzen Van Hilten en Van Kesteren erop dat de factuur (in het handels- en maatschappelijk verkeer) van essentieel belang is. Niet alleen omdat, en ik citeer: “het moment van de verschuldigdheid aan de factuur gekoppeld is, maar vooral omdat het recht op aftrek van voorbelasting alleen kan worden geëffectueerd wanneer men een correcte factuur heeft (…). Bovendien zou de controle (PV lees: door de Belastingdienst) bij ondernemers ten zeerste worden belemmerd wanneer bij de boekhoudingen geen dubbelen van uitgereikte facturen aanwezig waren. Om al die redenen is de ondernemer de plicht opgelegd ter zake van prestaties aan andere ondernemers een factuur uit te reiken en het dubbel te bewaren. (…) Zowel voor de papieren als voor de elektronische factuur en de kopieën daarvan geldt dat de authenticiteit van de herkomst, de integriteit van de inhoud en de leesbaarheid gewaarborgd moeten zijn.” Verder merken zij op dat de eisen die de wet in artikel 35a, eerste lid, Wet OB 1968 aan de factuur stelt nogal stringent zijn gezien het belang dat aan de factuur wordt gehecht.

15. De factuur is derhalve een van de belangrijkste documenten in het handelsverkeer. In de heffing van omzetbelasting en de controle die daarop plaatsvindt door de Belastingdienst heeft de factuur een centrale plaats. De factuur bevat informatie over de van toepassing zijnde omzetbelastingregeling en stelt de afnemende ondernemer in voorkomende gevallen in staat om omzetbelasting in aftrek te brengen. Dit vereist dat moet kunnen worden vastgesteld dat de herkomst van de factuur authentiek is en de inhoud klopt. Het belang van de factuur is enerzijds de vastlegging van de identiteit van de leverancier en de afnemer, de verrichte prestatie en de belasting, dus het belang van de overheid, maar is anderzijds, gezien de bepalingen ter zake, een voorwaarde voor de aftrek van belasting, dus het belang van de afnemer van de prestatie.

16. Uit het voorgaande is mijns inziens zonder meer af te leiden dat de factuur in het handels- en maatschappelijk verkeer een bewijsbestemming heeft en de ondernemer daarom wettelijk verplicht is een correcte factuur op te maken en uit te reiken. In de onderhavige casus voldoet de factuur niet aan de eisen zoals die door de wet gesteld worden, met name niet aan de eis gesteld in art. 35a, eerste lid onder f, Wet OB 1968. De verdachte heeft derhalve niet voldaan aan zijn rechtsplicht om bepaalde gegevens te vermelden. Levert dat nu, met de opmerkingen van Knigge in het achterhoofd, ook (gelijk) een valse factuur op? Criterium bij deze beoordeling is volgens Knigge welke betekenis in het maatschappelijk verkeer aan het ontbreken van die gegevens gebruikelijk wordt toegekend. Het gaat er dus om hoe de aanduiding ‘Juridisch en fiscaal advies’ à € 25.000,- pleegt te worden verstaan door bijvoorbeeld de afnemer respectievelijk de Belastingdienst. Als uit die aanduiding bij controle pleegt te worden afgeleid dat het in casu gaat om advieswerkzaamheden verricht door de verdachte zelf en niet duidelijk wordt dat, en voor welk bedrag er is doorbelast en een marge in acht is genomen, is er sprake van een onwaarheid. Illustratief is hier nog dat in het belastingrecht een formele onjuistheid niet direct aan de bewijsbestemming van de factuur in de weg hoeft te staan, op voorwaarde dat er bij derden geen enkel misverstand kan ontstaan omtrent het bestaan en de identiteit van de presterende ondernemer.

17. Hierop strandt het eerste onderdeel van het middel. Het hof heeft vastgesteld dat de post ‘Juridisch en fiscaal advies’ niet is uitgesplitst en derhalve uit de factuur niet blijkt dat er sprake is van een doorbelasting van door derden gedane werkzaamheden. De factuur komt aldus niet overeen met de werkelijkheid en laat - zo begrijp ik - meer dan voldoende ruimte open voor misverstanden bij derden, waaronder niet in de laatste plaats de Belastingdienst, waarbij nog relevant is dat door of namens de verdediging niet is aangevoerd dat er middels een schriftelijke toelichting op de factuur is aangegeven waaruit dan die post van € 25.000,- is opgebouwd. Nu het hof heeft vastgesteld dat er geen sprake is geweest van een verschrijving, maar van het bewust weglaten van een nadere specificatie van de werkzaamheden moet verdachte hebben geweten dat hij daardoor een factuur valselijk heeft doen opmaken. Dit oordeel getuigt in het licht van al het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk en kan het de bewezenverklaring zelfstandig dragen, wat er ook zij van de rest van de overwegingen van het hof. De tweede deelklacht kan derhalve buiten bespreking blijven.

18. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de volledige conclusie.

Horen getuige met gesloten deuren en buiten aanwezigheid van verdachte en raadsman

Hoge Raad 24 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:948 Verdachte is door het Gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van veertig maanden wegens diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen. 

Middel

Het middel klaagt over de beslissing van het Hof om getuige 1 ter terechtzitting met gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman te horen omtrent de reden van zijn weigering een verklaring als getuige af te leggen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de bevoegdheid op de gronden als vermeld in art. 269, eerste lid, Sv te bevelen dat een gedeelte van de behandeling van de zaak met gesloten deuren plaatsvindt. De wet voorziet echter noch in die bepaling noch in de bepalingen betreffende het ter terechtzitting horen van getuigen (de art. 292 tot en met 297 Sv) in een zo ver strekkende beperking van de openbaarheid dat het horen van een getuige buiten aanwezigheid van de raadsman van de verdachte kan geschieden.

Het oordeel van het Hof dat het bevoegd was te bevelen dat het verhoor van de getuige buiten aanwezigheid van de raadsman van de verdachte zou plaatsvinden, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt hierover terecht.

Conclusie AG: contrair

3.3. Het middel behelst ten eerste de klacht dat het Hof de sluiting van de deuren heeft bevolen zonder overeenkomstig art. 269 lid 3 Sv een opgave te hebben gedaan van de redenen daarvoor.

3.4. Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2014 volgt dat het Hof aldaar heeft besloten de getuige getuige 1 achter gesloten deuren te horen omtrent de reden van zijn weigering een verklaring als getuige af te leggen. De voorzitter beveelt vervolgens dat het onderzoek ter terechtzitting wordt onderbroken teneinde de getuige achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman te horen. Daarna wordt de zitting hervat en deelt de voorzitter mede wat de getuige tegenover het Hof heeft verklaard en dat het Hof de getuige in gijzeling heeft genomen. Vervolgens legt de getuige in bijzijn van verdachte en zijn raadsman een verklaring af omtrent het tenlastegelegde. Deze verklaring is door het Hof tot het bewijs gebezigd.

3.5. Ik merk hier ten eerste op dat uit het proces-verbaal van de zitting niet blijkt dat de verdachte en zijn raadsman ook daadwerkelijk de zaal hebben verlaten. Uit het feit dat de voorzitter, na hervatting van de zitting, mededeelt wat de getuige tegenover het Hof heeft verklaard en dat het Hof de getuige in gijzeling heeft genomen, leid ik evenwel af dat de raadsman en de verdachte bij deze gebeurtenissen niet aanwezig zijn geweest. Ten tweede wordt mij niet duidelijk of het onderzoek ter terechtzitting gedurende het horen van de getuige daadwerkelijk onderbroken is geweest. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt weliswaar dat de voorzitter heeft bevolen dat het onderzoek ter terechtzitting wordt onderbroken teneinde de getuige achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman te horen, maar uit het feit dat het bevel tot het sluiten van de deuren is gegeven, volgt dat het onderzoek juist niet onderbroken is geweest. Een bevel tot sluiting van de deuren is immers onnodig indien er geen onderzoek op de terechtzitting plaatsvindt. De gevolgde gang van zaken is derhalve niet bepaald eenduidig geformuleerd in het proces-verbaal. Wellicht heeft het Hof, alhoewel dit niet expliciet blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting, de getuige willen horen in het kader van een voorgenomen bevel tot gijzeling als bedoeld in art. 294 Sv en heeft het gemeend dat deze procedure gescheiden plaatsvindt van het onderzoek ter terechtzitting. Die opvatting vindt echter geen steun in het recht. Bij de bespreking van het middel ga ik er dan ook vanuit dat het verhoor van de getuige, dat plaatsvond achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman, alsmede het verlenen van een bevel tot gijzeling van de getuige, plaatsvond tijdens het onderzoek ter terechtzitting.

3.6. Bij de beoordeling van de klacht stel ik het volgende voorop. Het onderzoek ter terechtzitting dient in het openbaar te geschieden. Dit uitgangspunt is zowel in art. 6, eerste lid, EVRM als in art. 121 GW verwoord. Art. 20, eerste lid, RO en art. 269 Sv, krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk, herhalen dit.

De hiervoor vermelde bepalingen verwijzen alle naar de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. Volgens de art. 121 GW en 20 RO dienen die uitzonderingen bij de wet te zijn bepaald. Art. 20 RO voegt daar nog aan toe dat in strafzaken de rechter, om gewichtige, bij het proces-verbaal der zitting te vermelden redenen, mag bevelen dat het rechtsgeding, geheel of gedeeltelijk, met gesloten deuren zal plaatshebben. Art. 6 EVRM bepaalt met het oog op welke belangen op het beginsel van de openbaarheid inbreuk mag worden gemaakt. Art. 269 Sv regelt de reeds in art. 20 RO aangeduide mogelijkheid van sluiting van de deuren nader en herhaalt met het oog op welke belangen die inbreuk mag worden gemaakt. Dit wettelijk stelsel houdt in dat naast de mogelijkheid van sluiting van de deuren overeenkomstig de regeling van art. 269 Sv niet langs een andere weg inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting.

3.7. Het Hof heeft zijn beslissing om het verhoor van de getuige achter gesloten deuren te doen plaatshebben niet nader gemotiveerd. Wel blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2014 dat de getuige alleen over zijn eigen betrokkenheid wil verklaren en dat hij zijn redenen om niet over anderen te verklaren alleen achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman wil aangeven. De advocaat van de getuige heeft het Hof voorts verzocht om, mocht de getuige in het kader van een mogelijke gijzeling als bedoeld in art. 294 Sv worden gehoord, dit verhoor achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Na beraad heeft het Hof meegedeeld dat de getuige achter gesloten deuren zal worden gehoord. Daarop beveelt de voorzitter dat het onderzoek wordt onderbroken teneinde de getuige achter gesloten deuren en ook buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman te horen.

3.8. Ingevolge art. 269 lid 1 Sv kan het bevel tot sluiting van de deuren worden gegeven in het belang van de goede zeden, de openbare orde, de veiligheid van de staat, alsmede indien de belangen van minderjarigen, of de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, andere procesdeelnemers of anderszins bij de zaak betrokkenen dit eisen. Een dergelijk bevel kan ook worden gegeven, indien de openbaarheid naar het oordeel van de rechtbank het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. Met mijn (toenmalige) ambtgenoot Wortel ben ik van mening dat van de rechter niet gevergd hoeft te worden dat hij nadrukkelijk opgeeft onder welke van de in art. 269 lid 1 Sv genoemde belangen die reden te brengen is. Uit het proces-verbaal van de zitting moet echter wel kunnen worden afgeleid op welke in art. 269 lid 1 Sv genoemde reden het bevel gegrond is.

3.9. In de onderhavige zaak blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting dat de getuige het Hof inzicht wil geven in zijn motieven om geen nadere verklaring af te leggen, maar dat hij deze verklaring alleen achter gesloten deuren wil geven. Het Hof, die de getuige op grond van art. 263 Sv ambtshalve had opgeroepen, heeft het kennelijk in het kader van de waarheidsvinding noodzakelijk geacht de deuren te sluiten zodat de getuige zijn weigering nader kon toelichten. Nu wordt de waarheidsvinding in art. 269 lid 1 Sv niet expliciet genoemd als reden om de deuren te sluiten. Ik zou echter menen dat het belang van waarheidsvinding geschaard kan worden onder het belang van een goede rechtspleging. Gelet op de weigering van de verdachte in het openbaar duidelijkheid te verschaffen over zijn redenen voor het niet willen verklaren in de strafzaak kon het Hof ook tot het oordeel komen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat het belang van een goede rechtspleging door de openbaarheid ernstig zou worden geschaad. Alhoewel het Hof zijn beslissing dus niet nader heeft gemotiveerd, meen ik dat de grondslag van en de redengeving voor het bevel uit het proces-verbaal van de zitting kan worden afgeleid. De klacht is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.10. Het middel bevat ten tweede de klacht dat het Hof het beginsel van de interne openbaarheid heeft geschonden, door de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman te horen.

3.11. Ingevolge art. 297 lid 3 Sv kan de voorzitter bevelen dat een of meer verdachten de zittingszaal verlaten, opdat een getuige buiten hun aanwezigheid zal worden ondervraagd. Art. 331 lid 1 Sv bepaalt dat de bevoegdheden die de verdachte krachtens titel VI toekomen ook aan diens raadsman worden toegekend, maar dit geldt niet voor de beperkingen die aan de verdachte zijn opgelegd. De in art. 297 lid 3 Sv neergelegde beperking treft derhalve alleen de verdachte en niet diens raadsman. Voornoemde bepaling is dan ook niet in strijd met art. 6 lid 3 sub d EVRM (het ondervragingsrecht), mits er een raadsman is die de getuige kan ondervragen. Ook de bepaling van het vierde lid van art. 297 Sv staat in het teken van het zoveel mogelijk waarborgen van het contradictoire karakter van het onderzoek op de terechtzitting: aan de verdachte wordt onmiddellijk meegedeeld wat buiten zijn aanwezigheid is voorgevallen, waarna het onderzoek kan worden voortgezet. Het bevel tot het horen van de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte is een voorzittersbeslissing, gegeven in het belang van het ordelijke verloop van de terechtzitting en behoeft geen motivering.

3.12. Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep volgt dat de voorzitter heeft bevolen dat zowel de verdachte als zijn raadsman de zittingszaal verlaten. Het plaatsvinden van het verhoor van de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte kan als gezegd gestoeld worden op art. 297 lid 3 Sv, maar het bevel aan de raadsman om de zittingszaal te verlaten, kan niet op deze bepaling worden gegrond. Door aldus te bevelen heeft het Hof inbreuk gemaakt op het beginsel van de interne openbaarheid.

3.13. Waartoe moet deze fout van het Hof – want dat is het - leiden? De interne openbaarheid moet als een kernwaarde van de strafrechtspleging worden beschouwd, in ieder geval mag daaraan zodra het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen in beginsel geen beperkingen meer worden gesteld. Maar het betreft een uitgangspunt, of beginsel en dat betekent dat nuances mogelijk zijn. Gebreken op dat punt in de procesvoering kunnen bijvoorbeeld later zijn hersteld. De vraag die dus aan de orde is of de verdachte achteraf bezien in enig rechtens te respecteren belang is geschaad doordat de raadsman niet aanwezig heeft kunnen zijn bij het verhoor van de getuige omtrent de reden van zijn weigering als getuige te verklaren. Het Hof heeft de getuige immers niet gehoord omtrent het tenlastegelegde. Voorts zijn de verdachte en zijn raadsman door de voorzitter geïnformeerd over hetgeen de getuige tegenover het Hof heeft verklaard en zijn zij beiden aanwezig geweest toen de getuige de verklaring over de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde aflegde en zijn beiden in de gelegenheid geweest de getuige te ondervragen – van welke gelegenheid zij ook beiden gebruik hebben gemaakt. Daar komt nog het volgende bij. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet expliciet dat het Hof voornemens was de getuige te horen in verband met een eventuele gijzeling als bedoeld in art. 294 lid 2 Sv. Uit het feit dat het Hof de getuige wenste te horen omtrent de reden van weigering te verklaren, zou dit wel kunnen worden afgeleid. De verdediging is in beginsel geen partij bij een dergelijke beslissing. Dit is anders indien de verdediging een verzoek of het openbaar ministerie een vordering doet de getuige in gijzeling te stellen (zie art. 328, 328 en 330 Sv). Indien de officier van justitie een dergelijke vordering doet, dient het Hof immers ingevolge art. 329 Sv de verdachte of de raadsman in de gelegenheid te stellen het woord te voeren. Uit het bevel gijzeling, dat zich bij de stukken van het geding bevindt, blijkt niet dat de advocaat-generaal een vordering heeft gedaan de getuige in gijzeling te stellen. Ik ga er dan ook vanuit dat het Hof de gijzeling ambtshalve heeft bevolen. Ook te dien aanzien is de verdachte dus niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad.

3.14. Dit alles overziende ben ik van mening dat de schending van het beginsel van de interne openbaarheid hier niet tot cassatie behoeft te leiden. Daarbij neem ik in aanmerking dat de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman niet gehoord is omtrent het tenlastegelegde feit, de verdachte en zijn raadsman door het Hof zijn geïnformeerd over de verklaring die de getuige buiten hun aanwezigheid had afgelegd, verdachte en zijn raadsman aanwezig waren toen de getuige een voor verdachte belastende verklaring aflegde en zowel verdachte als zijn raadsman in de gelegenheid zijn gesteld om de getuigen te ondervragen. Op het ondervragingsrecht is dan ook geen inbreuk gemaakt.

4. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 1 mei 2015 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 17.219,78 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 17.219,78.

Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Midden-Nederland van 27 januari 2015 (parketnummer 16-700536-14) ter zake van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder B van de Opiumwet en gekwalificeerde diefstal veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 17.219,78 (zeventienduizend tweehonderd negentien euro en achtenzeventig eurocent).

(...)

De verplichting tot betaling aan de Staat

Anders dan de rechtbank zal het hof het onder veroordeelde in beslag genomen en door de rechtbank verbeurd verklaarde geldbedrag van € 5.020,= niet in mindering brengen op de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting, nu deze inbeslagname niets afdoet aan de hoogte van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag."

Middel

Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het inbeslaggenomen en verbeurdverklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering heeft gebracht op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

Beoordeling Hoge Raad

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 31 maart 2011, Stb. 171, Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming, houdt onder meer in:

"3.De verruiming van de bijkomende straf van verbeurdverklaring

Ook op andere manieren dan met de ontnemingsmaatregel kan aan een veroordeelde worden ontnomen wat hem rechtens niet toekomt. De bijkomende straf van verbeurdverklaring (artikel 33a Sr) is hiertoe geschikt. Met deze bijkomende straf kan een vergelijkbaar resultaat worden bereikt, evenwel zonder dat een afzonderlijke ontnemingsprocedure behoeft te worden gevoerd.

Met de introductie van de ontnemingswetgeving per 1 maart 1993 werd voorzien in een aanpassing van deze bijkomende straf. Daarbij werd het toepassingsbereik hiervan verkleind om tot een afgrenzing ten opzichte van de ontnemingsmaatregel te komen. Inmiddels kan worden geconstateerd dat deze scheiding door de opsporingspraktijk in hoge mate als kunstmatig wordt ervaren, zoals ook in het advies van het openbaar ministerie tot uitdrukking is gebracht, terwijl bij het afnemen van crimineel vermogen juist ook successen worden geboekt door verbeurdverklaring van voorwerpen te vorderen. Tot de voorwerpen die verbeurd kunnen worden verklaard behoren de voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van het strafbare feit zijn verkregen (artikel 33a, eerste lid, onderdeel a, Sr). Hiermee zijn categorieën van voorwerpen aangeduid die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit. Met de uitbreiding - zo luidt het voorstel - kunnen ook voorwerpen die niet rechtstreeks afkomstig zijn van het strafbare feit waarvoor een veroordeling is uitgesproken, maar die uit de baten daarvan zijn verkregen, worden verbeurdverklaard. Ook voorwerpen die met de opbrengsten van dit strafbare feit zijn aangeschaft komen zo voor verbeurdverklaring in aanmerking. Hetgeen in het verband van de ontnemingsmaatregel als «vervolgprofijt» pleegt te worden aangeduid, kan zo met het instrument van de bijkomende straf van verbeurdverklaring van de veroordeelde worden afgenomen. Met dit vervolgprofijt wordt de meeropbrengst aangeduid die met het primair behaalde voordeel is verkregen.

Met de voorgestelde verruiming van de bijkomende straf van verbeurdverklaring, wordt uitvoering gegeven aan het gezichtspunt dat ook langs andere wegen dan door middel van de formele ontnemingsmaatregel kan worden bereikt dat aan de veroordeelde crimineel vermogen wordt ontnomen. De aanpassing van de regeling van de verbeurdverklaring kan voorts worden gezien tegen de achtergrond van het coalitieakkoord, waarin een uitbreiding is aangekondigd van het toepassingsbereik van de met het afnemen samenhangende wetgeving en waarin tot uitdrukking is gebracht dat ook winsten die met kleine vergrijpen worden behaald, moeten kunnen worden afgenomen. De hier voorgestelde uitbreiding draagt hieraan bij. Erkend moet worden dat met het wetsvoorstel de overlap tussen wat met de ontnemingsmaatregel en wat met verbeurdverklaring kan worden afgenomen, wordt vergroot. Ik acht dit niet bezwaarlijk, nu de merites van de concreet voorliggende zaak uiteindelijk beslissend zullen kunnen zijn voor de keuze een ontnemingsvordering in te dienen of verbeurdverklaring van aangetroffen voorwerpen te vorderen. De verruiming kan eraan bijdragen dat criminele winsten op een efficiënte manier worden afgenomen." (Kamerstukken II 2009-2010, 32 194 nr. 3, p. 4)

Uit de weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Mede gelet daarop is in zijn algemeenheid onjuist het oordeel van het Hof dat het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. De bestreden beslissing is daarom ontoereikend gemotiveerd.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Conclusie AG: contrair

Het middel valt uiteen in drie klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof zonder dat het daartoe de redenen heeft opgegeven, is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (kennelijk als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin Sv), inhoudende dat wanneer de investering teniet is gegaan, er versneld dient te worden afgeschreven. De tweede klacht luidt dat het hof een verkeerd beoordelingskader heeft toegepast door te oordelen dat, hoewel de betrokkene tweemaal kosten heeft gemaakt met de inkoop van (telkens) 217 hennepplantjes, uit de tweede teelt geen voordeel is gegenereerd zodat de daarmee samenhangende inkoopkosten buiten beschouwing worden gelaten. Het middel behelst als derde klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het inbeslaggenomen geldbedrag niet in mindering heeft gebracht op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

8. Vooropgesteld moet worden dat de beslissing over de ontnemingsmaatregel nader moet worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte dan wel door het openbaar ministerie "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". Het gaat in dat verband om een "nadere" motiveringsplicht op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv (al dan niet in verbinding met art. 415 Sv), welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad noopt echter niet elk ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding tot een nadere motivering. Wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, dan dient het duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren te zijn gebracht.

9. Voor zover de eerste klacht bedoelt te betogen dat het hof niet is ingegaan op het gestelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt en slechts heeft geoordeeld dat hetgeen door de raadsman is aangevoerd het hof niet tot een ander oordeel noopt, mist zij feitelijke grondslag. Voor zover de eerste klacht inhoudt dat het hof dat standpunt onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, faalt zij in het licht van hetgeen de verdediging ter zake naar voren heeft gebracht. Allereerst kan al worden betwijfeld of hier sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Ik meen dat dit niet het geval is, nu de verdediging de kale beweringen ‘dat als de investering teniet is gedaan er versneld moet worden afgeschreven’ en ‘dat het verlies van de investering van de betrokkene ook zijn criminele winst doet verminderen’, ten overstaan van het hof totaal niet heeft onderbouwd. Indien evenwel moet worden aangenomen dat het hof het door de verdediging aangevoerde wel heeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt nu het daarop heeft gerespondeerd en dat de Hoge Raad zich op dat punt pleegt neer te leggen bij de uitleg die de feitenrechter te dien aanzien heeft gegeven, meen ik dat het hof de weerlegging van dat standpunt toereikend heeft gemotiveerd gelet op het weinige dat in dat verband door de verdediging te berde is gebracht.

10. Dan de tweede klacht, inhoudende dat het hof van een verkeerd beoordelingskader is uitgegaan door de kosten voor de aanschaf van de tweede hoeveelheid van 217 hennepplantjes niet in mindering te brengen bij de bepaling van het ontnemingsbedrag.

11. Op grond van de wetsgeschiedenis moet bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. De wetgever heeft daarbij aan de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel rekening wil houden met kosten die de veroordeelde heeft gemaakt voor het plegen van het feit, hetgeen meebrengt dat de rechter derhalve niet verplicht is om kosten als aftrekpost op te nemen, als hij dat onder de gegeven omstandigheden niet redelijk acht. In mindering gebracht kunnen worden alleen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Het oordeel van het hof dat het eenmaal de inkoopkosten van 217 hennepplanten meeneemt, nu uit de tweede teelt van 217 planten geen voordeel is gegeneerd, getuigt naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts toereikend gemotiveerd.

12. Tot slot de derde klacht. Omtrent het inbeslaggenomen geldbedrag heeft het hof als volgt overwogen:

“De verplichting tot betaling aan de Staat

Anders dan de rechtbank zal het hof het onder veroordeelde in beslag genomen en door de rechtbank verbeurd verklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering brengen op de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting, nu deze inbeslagname niets afdoet aan de hoogte van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal de verplichting tot betaling aan de staat stellen op voornoemd bedrag.”

13. De klacht van het middel dat het hof het in beslaggenomen bedrag had dienen te verrekenen met het ontnemingsvoordeel, vindt geen steun in het recht. Het oordeel van het hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dat oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

14. Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan op de voet van art. 81, eerste lid, RO.

Lees hier de volledige uitspraak.

Tardief verweer m.b.t. de overschrijding van de redelijke termijn?

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:865 Na twee eerdere vernietigingen door HR is niet beslist op het verweer dat redelijke termijn in eerste cassatiefase is overschreden.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het verweer dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Tot slot merk ik nog op dat ten tijde van de eerste behandeling van zijn zaak in cassatie de redelijke termijn van artikel 6 EVRM is geschonden doordat er meer dan 16 maanden zijn verstreken tussen het instellen van het cassatieberoep en de uitspraak van de Hoge Raad. Dit moet leiden tot strafvermindering."

Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

Het middel slaagt.

De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen. De op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken houden ten aanzien van het procesverloop in hetgeen is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal. Tussen het instellen van het - eerste - beroep in cassatie op 17 mei 2011 en 9 oktober 2012, de datum waarop door de Hoge Raad op dat beroep uitspraak is gedaan, zijn meer dan zestien maanden verstreken. In cassatie wordt ervan uitgegaan dat daarmee de redelijke termijn van berechting als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De door het Hof opgelegde gevangenisstraf van twaalf jaren wordt in verband daarmee verminderd tot elf jaren en elf maanden.

De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van elf jaren en elf maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming & Draagkracht. HR herhaalt: draagkracht dient aan de orde te worden gesteld in de executiefase.

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:860

Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 4 februari 2015 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 772.051,05 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 639.286,62.

De raadsman heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd:

"Ik verzoek uw hof de vordering van de advocaat-generaal af te wijzen, dan wel het ontnemingsbedrag op nihil te stellen, dan wel dit sterk te matigen.

Cliënt is niet in staat het bedrag te betalen. Dat zal in de toekomst niet anders zijn. Hij verkeert in staat van faillissement. Hij heeft nu een baan waarmee hij best redelijk verdient. Sterker, hij verdient behoorlijk goed, te weten: € 3.200,- / maand.

Als hij dit bedrag volledig opspaart kan hij over 241 maanden de vordering voldoen. Dat is dus over 20 jaar. Dan is het recht om de betalingsverplichting te executeren al lang en breed verjaard. En dat zou zijn als hij geen huurauto van de baas moest betalen van € 1.000,- / maand en als hij geen huur hoefde te betalen en geen voedsel en kleding hoefde te kopen. Dat moet hij allemaal wel. Dan zal het dus niet binnen 40 jaar lukken.

Promotie gaat cliënt niet meer maken. Sterker, als hij deze baan niet weet te behouden, vindt hij waarschijnlijk nooit meer iets gelijkwaardigs. Cliënt is 50. Hij heeft enige opleiding genoten, maar dat is geen HBO of universiteit. Als ik zie hoeveel hoger opgeleiden zonder werk zitten, is het een wonder dat cliënt dit heeft weten te vinden.

De gedachte dat cliënt in de toekomst mogelijk meer gaat verdienen, is een tamelijk onzinnige. Andere inkomsten dan die uit arbeid (zoals bijvoorbeeld een erfenis) zijn ook niet te verwachten.

De enige legale wijze waarop hij het bedrag dan wel zou kunnen verzamelen is als hij de loterij wint of een klapper maakt in het casino. Het lijkt me dat juist zouden moeten willen ontmoedigen dat cliënt nog in het casino komt of aan loterijen deelneemt.

Dat cliënt weer strafbare feiten moet gaan plegen om aan de ontnemingsverplichtingen te voldoen, lijkt me nog veel minder aangewezen.

De Hoge Raad heeft bepaald dat de ontnemingsrechter rekening mag houden met vorderingen van derden die nog niet onherroepelijk zijn vastgesteld. Dat heeft de rechtbank gedaan en dat is terecht.

De rechtbank heeft het aan de staat te betalen bedrag op nihil gesteld. Het feit dat het ontnemingsbedrag volledig begrepen is in de ter verificatie aangeboden vordering van Teco was daartoe aanleiding. Herstel van de rechtmatige toestand zal plaatsvinden door de vasthoudendheid van Teco. Dat de staat daaraan parallel gaat proberen te executeren, eventueel met toepassing van lijfsdwang, is niet redelijk.

Ik verzoek u derhalve de vordering af te wijzen dan wel het te betalen bedrag op nihil te stellen. Indien u toch vindt dat er een bedrag ontnomen moet worden, verzoek ik u het gevorderde bedrag sterk te matigen."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de draagkracht van de betrokkene.

Beoordeling Hoge Raad

In beginsel dient de draagkracht aan de orde te worden gesteld in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (vgl. HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747, NJ 2007/195).

Het Hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.