Horen getuige met gesloten deuren en buiten aanwezigheid van verdachte en raadsman

Hoge Raad 24 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:948 Verdachte is door het Gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van veertig maanden wegens diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen. 

Middel

Het middel klaagt over de beslissing van het Hof om getuige 1 ter terechtzitting met gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman te horen omtrent de reden van zijn weigering een verklaring als getuige af te leggen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft de bevoegdheid op de gronden als vermeld in art. 269, eerste lid, Sv te bevelen dat een gedeelte van de behandeling van de zaak met gesloten deuren plaatsvindt. De wet voorziet echter noch in die bepaling noch in de bepalingen betreffende het ter terechtzitting horen van getuigen (de art. 292 tot en met 297 Sv) in een zo ver strekkende beperking van de openbaarheid dat het horen van een getuige buiten aanwezigheid van de raadsman van de verdachte kan geschieden.

Het oordeel van het Hof dat het bevoegd was te bevelen dat het verhoor van de getuige buiten aanwezigheid van de raadsman van de verdachte zou plaatsvinden, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt hierover terecht.

Conclusie AG: contrair

3.3. Het middel behelst ten eerste de klacht dat het Hof de sluiting van de deuren heeft bevolen zonder overeenkomstig art. 269 lid 3 Sv een opgave te hebben gedaan van de redenen daarvoor.

3.4. Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2014 volgt dat het Hof aldaar heeft besloten de getuige getuige 1 achter gesloten deuren te horen omtrent de reden van zijn weigering een verklaring als getuige af te leggen. De voorzitter beveelt vervolgens dat het onderzoek ter terechtzitting wordt onderbroken teneinde de getuige achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman te horen. Daarna wordt de zitting hervat en deelt de voorzitter mede wat de getuige tegenover het Hof heeft verklaard en dat het Hof de getuige in gijzeling heeft genomen. Vervolgens legt de getuige in bijzijn van verdachte en zijn raadsman een verklaring af omtrent het tenlastegelegde. Deze verklaring is door het Hof tot het bewijs gebezigd.

3.5. Ik merk hier ten eerste op dat uit het proces-verbaal van de zitting niet blijkt dat de verdachte en zijn raadsman ook daadwerkelijk de zaal hebben verlaten. Uit het feit dat de voorzitter, na hervatting van de zitting, mededeelt wat de getuige tegenover het Hof heeft verklaard en dat het Hof de getuige in gijzeling heeft genomen, leid ik evenwel af dat de raadsman en de verdachte bij deze gebeurtenissen niet aanwezig zijn geweest. Ten tweede wordt mij niet duidelijk of het onderzoek ter terechtzitting gedurende het horen van de getuige daadwerkelijk onderbroken is geweest. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt weliswaar dat de voorzitter heeft bevolen dat het onderzoek ter terechtzitting wordt onderbroken teneinde de getuige achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en diens raadsman te horen, maar uit het feit dat het bevel tot het sluiten van de deuren is gegeven, volgt dat het onderzoek juist niet onderbroken is geweest. Een bevel tot sluiting van de deuren is immers onnodig indien er geen onderzoek op de terechtzitting plaatsvindt. De gevolgde gang van zaken is derhalve niet bepaald eenduidig geformuleerd in het proces-verbaal. Wellicht heeft het Hof, alhoewel dit niet expliciet blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting, de getuige willen horen in het kader van een voorgenomen bevel tot gijzeling als bedoeld in art. 294 Sv en heeft het gemeend dat deze procedure gescheiden plaatsvindt van het onderzoek ter terechtzitting. Die opvatting vindt echter geen steun in het recht. Bij de bespreking van het middel ga ik er dan ook vanuit dat het verhoor van de getuige, dat plaatsvond achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman, alsmede het verlenen van een bevel tot gijzeling van de getuige, plaatsvond tijdens het onderzoek ter terechtzitting.

3.6. Bij de beoordeling van de klacht stel ik het volgende voorop. Het onderzoek ter terechtzitting dient in het openbaar te geschieden. Dit uitgangspunt is zowel in art. 6, eerste lid, EVRM als in art. 121 GW verwoord. Art. 20, eerste lid, RO en art. 269 Sv, krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk, herhalen dit.

De hiervoor vermelde bepalingen verwijzen alle naar de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. Volgens de art. 121 GW en 20 RO dienen die uitzonderingen bij de wet te zijn bepaald. Art. 20 RO voegt daar nog aan toe dat in strafzaken de rechter, om gewichtige, bij het proces-verbaal der zitting te vermelden redenen, mag bevelen dat het rechtsgeding, geheel of gedeeltelijk, met gesloten deuren zal plaatshebben. Art. 6 EVRM bepaalt met het oog op welke belangen op het beginsel van de openbaarheid inbreuk mag worden gemaakt. Art. 269 Sv regelt de reeds in art. 20 RO aangeduide mogelijkheid van sluiting van de deuren nader en herhaalt met het oog op welke belangen die inbreuk mag worden gemaakt. Dit wettelijk stelsel houdt in dat naast de mogelijkheid van sluiting van de deuren overeenkomstig de regeling van art. 269 Sv niet langs een andere weg inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting.

3.7. Het Hof heeft zijn beslissing om het verhoor van de getuige achter gesloten deuren te doen plaatshebben niet nader gemotiveerd. Wel blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 september 2014 dat de getuige alleen over zijn eigen betrokkenheid wil verklaren en dat hij zijn redenen om niet over anderen te verklaren alleen achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman wil aangeven. De advocaat van de getuige heeft het Hof voorts verzocht om, mocht de getuige in het kader van een mogelijke gijzeling als bedoeld in art. 294 Sv worden gehoord, dit verhoor achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Na beraad heeft het Hof meegedeeld dat de getuige achter gesloten deuren zal worden gehoord. Daarop beveelt de voorzitter dat het onderzoek wordt onderbroken teneinde de getuige achter gesloten deuren en ook buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman te horen.

3.8. Ingevolge art. 269 lid 1 Sv kan het bevel tot sluiting van de deuren worden gegeven in het belang van de goede zeden, de openbare orde, de veiligheid van de staat, alsmede indien de belangen van minderjarigen, of de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, andere procesdeelnemers of anderszins bij de zaak betrokkenen dit eisen. Een dergelijk bevel kan ook worden gegeven, indien de openbaarheid naar het oordeel van de rechtbank het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. Met mijn (toenmalige) ambtgenoot Wortel ben ik van mening dat van de rechter niet gevergd hoeft te worden dat hij nadrukkelijk opgeeft onder welke van de in art. 269 lid 1 Sv genoemde belangen die reden te brengen is. Uit het proces-verbaal van de zitting moet echter wel kunnen worden afgeleid op welke in art. 269 lid 1 Sv genoemde reden het bevel gegrond is.

3.9. In de onderhavige zaak blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting dat de getuige het Hof inzicht wil geven in zijn motieven om geen nadere verklaring af te leggen, maar dat hij deze verklaring alleen achter gesloten deuren wil geven. Het Hof, die de getuige op grond van art. 263 Sv ambtshalve had opgeroepen, heeft het kennelijk in het kader van de waarheidsvinding noodzakelijk geacht de deuren te sluiten zodat de getuige zijn weigering nader kon toelichten. Nu wordt de waarheidsvinding in art. 269 lid 1 Sv niet expliciet genoemd als reden om de deuren te sluiten. Ik zou echter menen dat het belang van waarheidsvinding geschaard kan worden onder het belang van een goede rechtspleging. Gelet op de weigering van de verdachte in het openbaar duidelijkheid te verschaffen over zijn redenen voor het niet willen verklaren in de strafzaak kon het Hof ook tot het oordeel komen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat het belang van een goede rechtspleging door de openbaarheid ernstig zou worden geschaad. Alhoewel het Hof zijn beslissing dus niet nader heeft gemotiveerd, meen ik dat de grondslag van en de redengeving voor het bevel uit het proces-verbaal van de zitting kan worden afgeleid. De klacht is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.10. Het middel bevat ten tweede de klacht dat het Hof het beginsel van de interne openbaarheid heeft geschonden, door de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman te horen.

3.11. Ingevolge art. 297 lid 3 Sv kan de voorzitter bevelen dat een of meer verdachten de zittingszaal verlaten, opdat een getuige buiten hun aanwezigheid zal worden ondervraagd. Art. 331 lid 1 Sv bepaalt dat de bevoegdheden die de verdachte krachtens titel VI toekomen ook aan diens raadsman worden toegekend, maar dit geldt niet voor de beperkingen die aan de verdachte zijn opgelegd. De in art. 297 lid 3 Sv neergelegde beperking treft derhalve alleen de verdachte en niet diens raadsman. Voornoemde bepaling is dan ook niet in strijd met art. 6 lid 3 sub d EVRM (het ondervragingsrecht), mits er een raadsman is die de getuige kan ondervragen. Ook de bepaling van het vierde lid van art. 297 Sv staat in het teken van het zoveel mogelijk waarborgen van het contradictoire karakter van het onderzoek op de terechtzitting: aan de verdachte wordt onmiddellijk meegedeeld wat buiten zijn aanwezigheid is voorgevallen, waarna het onderzoek kan worden voortgezet. Het bevel tot het horen van de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte is een voorzittersbeslissing, gegeven in het belang van het ordelijke verloop van de terechtzitting en behoeft geen motivering.

3.12. Uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep volgt dat de voorzitter heeft bevolen dat zowel de verdachte als zijn raadsman de zittingszaal verlaten. Het plaatsvinden van het verhoor van de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte kan als gezegd gestoeld worden op art. 297 lid 3 Sv, maar het bevel aan de raadsman om de zittingszaal te verlaten, kan niet op deze bepaling worden gegrond. Door aldus te bevelen heeft het Hof inbreuk gemaakt op het beginsel van de interne openbaarheid.

3.13. Waartoe moet deze fout van het Hof – want dat is het - leiden? De interne openbaarheid moet als een kernwaarde van de strafrechtspleging worden beschouwd, in ieder geval mag daaraan zodra het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen in beginsel geen beperkingen meer worden gesteld. Maar het betreft een uitgangspunt, of beginsel en dat betekent dat nuances mogelijk zijn. Gebreken op dat punt in de procesvoering kunnen bijvoorbeeld later zijn hersteld. De vraag die dus aan de orde is of de verdachte achteraf bezien in enig rechtens te respecteren belang is geschaad doordat de raadsman niet aanwezig heeft kunnen zijn bij het verhoor van de getuige omtrent de reden van zijn weigering als getuige te verklaren. Het Hof heeft de getuige immers niet gehoord omtrent het tenlastegelegde. Voorts zijn de verdachte en zijn raadsman door de voorzitter geïnformeerd over hetgeen de getuige tegenover het Hof heeft verklaard en zijn zij beiden aanwezig geweest toen de getuige de verklaring over de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde aflegde en zijn beiden in de gelegenheid geweest de getuige te ondervragen – van welke gelegenheid zij ook beiden gebruik hebben gemaakt. Daar komt nog het volgende bij. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt niet expliciet dat het Hof voornemens was de getuige te horen in verband met een eventuele gijzeling als bedoeld in art. 294 lid 2 Sv. Uit het feit dat het Hof de getuige wenste te horen omtrent de reden van weigering te verklaren, zou dit wel kunnen worden afgeleid. De verdediging is in beginsel geen partij bij een dergelijke beslissing. Dit is anders indien de verdediging een verzoek of het openbaar ministerie een vordering doet de getuige in gijzeling te stellen (zie art. 328, 328 en 330 Sv). Indien de officier van justitie een dergelijke vordering doet, dient het Hof immers ingevolge art. 329 Sv de verdachte of de raadsman in de gelegenheid te stellen het woord te voeren. Uit het bevel gijzeling, dat zich bij de stukken van het geding bevindt, blijkt niet dat de advocaat-generaal een vordering heeft gedaan de getuige in gijzeling te stellen. Ik ga er dan ook vanuit dat het Hof de gijzeling ambtshalve heeft bevolen. Ook te dien aanzien is de verdachte dus niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad.

3.14. Dit alles overziende ben ik van mening dat de schending van het beginsel van de interne openbaarheid hier niet tot cassatie behoeft te leiden. Daarbij neem ik in aanmerking dat de getuige buiten aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsman niet gehoord is omtrent het tenlastegelegde feit, de verdachte en zijn raadsman door het Hof zijn geïnformeerd over de verklaring die de getuige buiten hun aanwezigheid had afgelegd, verdachte en zijn raadsman aanwezig waren toen de getuige een voor verdachte belastende verklaring aflegde en zowel verdachte als zijn raadsman in de gelegenheid zijn gesteld om de getuigen te ondervragen. Op het ondervragingsrecht is dan ook geen inbreuk gemaakt.

4. Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 1 mei 2015 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 17.219,78 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 17.219,78.

Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Midden-Nederland van 27 januari 2015 (parketnummer 16-700536-14) ter zake van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 onder B van de Opiumwet en gekwalificeerde diefstal veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 17.219,78 (zeventienduizend tweehonderd negentien euro en achtenzeventig eurocent).

(...)

De verplichting tot betaling aan de Staat

Anders dan de rechtbank zal het hof het onder veroordeelde in beslag genomen en door de rechtbank verbeurd verklaarde geldbedrag van € 5.020,= niet in mindering brengen op de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting, nu deze inbeslagname niets afdoet aan de hoogte van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag."

Middel

Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het inbeslaggenomen en verbeurdverklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering heeft gebracht op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

Beoordeling Hoge Raad

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 31 maart 2011, Stb. 171, Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming, houdt onder meer in:

"3.De verruiming van de bijkomende straf van verbeurdverklaring

Ook op andere manieren dan met de ontnemingsmaatregel kan aan een veroordeelde worden ontnomen wat hem rechtens niet toekomt. De bijkomende straf van verbeurdverklaring (artikel 33a Sr) is hiertoe geschikt. Met deze bijkomende straf kan een vergelijkbaar resultaat worden bereikt, evenwel zonder dat een afzonderlijke ontnemingsprocedure behoeft te worden gevoerd.

Met de introductie van de ontnemingswetgeving per 1 maart 1993 werd voorzien in een aanpassing van deze bijkomende straf. Daarbij werd het toepassingsbereik hiervan verkleind om tot een afgrenzing ten opzichte van de ontnemingsmaatregel te komen. Inmiddels kan worden geconstateerd dat deze scheiding door de opsporingspraktijk in hoge mate als kunstmatig wordt ervaren, zoals ook in het advies van het openbaar ministerie tot uitdrukking is gebracht, terwijl bij het afnemen van crimineel vermogen juist ook successen worden geboekt door verbeurdverklaring van voorwerpen te vorderen. Tot de voorwerpen die verbeurd kunnen worden verklaard behoren de voorwerpen die aan de veroordeelde toebehoren of die hij geheel of ten dele ten eigen bate kan aanwenden en die geheel of grotendeels door middel van het strafbare feit zijn verkregen (artikel 33a, eerste lid, onderdeel a, Sr). Hiermee zijn categorieën van voorwerpen aangeduid die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit. Met de uitbreiding - zo luidt het voorstel - kunnen ook voorwerpen die niet rechtstreeks afkomstig zijn van het strafbare feit waarvoor een veroordeling is uitgesproken, maar die uit de baten daarvan zijn verkregen, worden verbeurdverklaard. Ook voorwerpen die met de opbrengsten van dit strafbare feit zijn aangeschaft komen zo voor verbeurdverklaring in aanmerking. Hetgeen in het verband van de ontnemingsmaatregel als «vervolgprofijt» pleegt te worden aangeduid, kan zo met het instrument van de bijkomende straf van verbeurdverklaring van de veroordeelde worden afgenomen. Met dit vervolgprofijt wordt de meeropbrengst aangeduid die met het primair behaalde voordeel is verkregen.

Met de voorgestelde verruiming van de bijkomende straf van verbeurdverklaring, wordt uitvoering gegeven aan het gezichtspunt dat ook langs andere wegen dan door middel van de formele ontnemingsmaatregel kan worden bereikt dat aan de veroordeelde crimineel vermogen wordt ontnomen. De aanpassing van de regeling van de verbeurdverklaring kan voorts worden gezien tegen de achtergrond van het coalitieakkoord, waarin een uitbreiding is aangekondigd van het toepassingsbereik van de met het afnemen samenhangende wetgeving en waarin tot uitdrukking is gebracht dat ook winsten die met kleine vergrijpen worden behaald, moeten kunnen worden afgenomen. De hier voorgestelde uitbreiding draagt hieraan bij. Erkend moet worden dat met het wetsvoorstel de overlap tussen wat met de ontnemingsmaatregel en wat met verbeurdverklaring kan worden afgenomen, wordt vergroot. Ik acht dit niet bezwaarlijk, nu de merites van de concreet voorliggende zaak uiteindelijk beslissend zullen kunnen zijn voor de keuze een ontnemingsvordering in te dienen of verbeurdverklaring van aangetroffen voorwerpen te vorderen. De verruiming kan eraan bijdragen dat criminele winsten op een efficiënte manier worden afgenomen." (Kamerstukken II 2009-2010, 32 194 nr. 3, p. 4)

Uit de weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Mede gelet daarop is in zijn algemeenheid onjuist het oordeel van het Hof dat het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. De bestreden beslissing is daarom ontoereikend gemotiveerd.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

Conclusie AG: contrair

Het middel valt uiteen in drie klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof zonder dat het daartoe de redenen heeft opgegeven, is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt (kennelijk als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin Sv), inhoudende dat wanneer de investering teniet is gegaan, er versneld dient te worden afgeschreven. De tweede klacht luidt dat het hof een verkeerd beoordelingskader heeft toegepast door te oordelen dat, hoewel de betrokkene tweemaal kosten heeft gemaakt met de inkoop van (telkens) 217 hennepplantjes, uit de tweede teelt geen voordeel is gegenereerd zodat de daarmee samenhangende inkoopkosten buiten beschouwing worden gelaten. Het middel behelst als derde klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het inbeslaggenomen geldbedrag niet in mindering heeft gebracht op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

8. Vooropgesteld moet worden dat de beslissing over de ontnemingsmaatregel nader moet worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte dan wel door het openbaar ministerie "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten". Het gaat in dat verband om een "nadere" motiveringsplicht op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv (al dan niet in verbinding met art. 415 Sv), welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad noopt echter niet elk ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding tot een nadere motivering. Wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, dan dient het duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren te zijn gebracht.

9. Voor zover de eerste klacht bedoelt te betogen dat het hof niet is ingegaan op het gestelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt en slechts heeft geoordeeld dat hetgeen door de raadsman is aangevoerd het hof niet tot een ander oordeel noopt, mist zij feitelijke grondslag. Voor zover de eerste klacht inhoudt dat het hof dat standpunt onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, faalt zij in het licht van hetgeen de verdediging ter zake naar voren heeft gebracht. Allereerst kan al worden betwijfeld of hier sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Ik meen dat dit niet het geval is, nu de verdediging de kale beweringen ‘dat als de investering teniet is gedaan er versneld moet worden afgeschreven’ en ‘dat het verlies van de investering van de betrokkene ook zijn criminele winst doet verminderen’, ten overstaan van het hof totaal niet heeft onderbouwd. Indien evenwel moet worden aangenomen dat het hof het door de verdediging aangevoerde wel heeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt nu het daarop heeft gerespondeerd en dat de Hoge Raad zich op dat punt pleegt neer te leggen bij de uitleg die de feitenrechter te dien aanzien heeft gegeven, meen ik dat het hof de weerlegging van dat standpunt toereikend heeft gemotiveerd gelet op het weinige dat in dat verband door de verdediging te berde is gebracht.

10. Dan de tweede klacht, inhoudende dat het hof van een verkeerd beoordelingskader is uitgegaan door de kosten voor de aanschaf van de tweede hoeveelheid van 217 hennepplantjes niet in mindering te brengen bij de bepaling van het ontnemingsbedrag.

11. Op grond van de wetsgeschiedenis moet bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. De wetgever heeft daarbij aan de rechter grote vrijheid gelaten of en, zo ja, in welke mate hij bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk genoten voordeel rekening wil houden met kosten die de veroordeelde heeft gemaakt voor het plegen van het feit, hetgeen meebrengt dat de rechter derhalve niet verplicht is om kosten als aftrekpost op te nemen, als hij dat onder de gegeven omstandigheden niet redelijk acht. In mindering gebracht kunnen worden alleen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Het oordeel van het hof dat het eenmaal de inkoopkosten van 217 hennepplanten meeneemt, nu uit de tweede teelt van 217 planten geen voordeel is gegeneerd, getuigt naar mijn inzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts toereikend gemotiveerd.

12. Tot slot de derde klacht. Omtrent het inbeslaggenomen geldbedrag heeft het hof als volgt overwogen:

“De verplichting tot betaling aan de Staat

Anders dan de rechtbank zal het hof het onder veroordeelde in beslag genomen en door de rechtbank verbeurd verklaarde geldbedrag van € 5.020,- niet in mindering brengen op de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting, nu deze inbeslagname niets afdoet aan de hoogte van het door verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal de verplichting tot betaling aan de staat stellen op voornoemd bedrag.”

13. De klacht van het middel dat het hof het in beslaggenomen bedrag had dienen te verrekenen met het ontnemingsvoordeel, vindt geen steun in het recht. Het oordeel van het hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dat oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

14. Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan op de voet van art. 81, eerste lid, RO.

Lees hier de volledige uitspraak.

Tardief verweer m.b.t. de overschrijding van de redelijke termijn?

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:865 Na twee eerdere vernietigingen door HR is niet beslist op het verweer dat redelijke termijn in eerste cassatiefase is overschreden.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het verweer dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Tot slot merk ik nog op dat ten tijde van de eerste behandeling van zijn zaak in cassatie de redelijke termijn van artikel 6 EVRM is geschonden doordat er meer dan 16 maanden zijn verstreken tussen het instellen van het cassatieberoep en de uitspraak van de Hoge Raad. Dit moet leiden tot strafvermindering."

Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

Het middel slaagt.

De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen. De op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken houden ten aanzien van het procesverloop in hetgeen is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal. Tussen het instellen van het - eerste - beroep in cassatie op 17 mei 2011 en 9 oktober 2012, de datum waarop door de Hoge Raad op dat beroep uitspraak is gedaan, zijn meer dan zestien maanden verstreken. In cassatie wordt ervan uitgegaan dat daarmee de redelijke termijn van berechting als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De door het Hof opgelegde gevangenisstraf van twaalf jaren wordt in verband daarmee verminderd tot elf jaren en elf maanden.

De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van elf jaren en elf maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming & Draagkracht. HR herhaalt: draagkracht dient aan de orde te worden gesteld in de executiefase.

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:860

Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 4 februari 2015 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 772.051,05 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 639.286,62.

De raadsman heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd:

"Ik verzoek uw hof de vordering van de advocaat-generaal af te wijzen, dan wel het ontnemingsbedrag op nihil te stellen, dan wel dit sterk te matigen.

Cliënt is niet in staat het bedrag te betalen. Dat zal in de toekomst niet anders zijn. Hij verkeert in staat van faillissement. Hij heeft nu een baan waarmee hij best redelijk verdient. Sterker, hij verdient behoorlijk goed, te weten: € 3.200,- / maand.

Als hij dit bedrag volledig opspaart kan hij over 241 maanden de vordering voldoen. Dat is dus over 20 jaar. Dan is het recht om de betalingsverplichting te executeren al lang en breed verjaard. En dat zou zijn als hij geen huurauto van de baas moest betalen van € 1.000,- / maand en als hij geen huur hoefde te betalen en geen voedsel en kleding hoefde te kopen. Dat moet hij allemaal wel. Dan zal het dus niet binnen 40 jaar lukken.

Promotie gaat cliënt niet meer maken. Sterker, als hij deze baan niet weet te behouden, vindt hij waarschijnlijk nooit meer iets gelijkwaardigs. Cliënt is 50. Hij heeft enige opleiding genoten, maar dat is geen HBO of universiteit. Als ik zie hoeveel hoger opgeleiden zonder werk zitten, is het een wonder dat cliënt dit heeft weten te vinden.

De gedachte dat cliënt in de toekomst mogelijk meer gaat verdienen, is een tamelijk onzinnige. Andere inkomsten dan die uit arbeid (zoals bijvoorbeeld een erfenis) zijn ook niet te verwachten.

De enige legale wijze waarop hij het bedrag dan wel zou kunnen verzamelen is als hij de loterij wint of een klapper maakt in het casino. Het lijkt me dat juist zouden moeten willen ontmoedigen dat cliënt nog in het casino komt of aan loterijen deelneemt.

Dat cliënt weer strafbare feiten moet gaan plegen om aan de ontnemingsverplichtingen te voldoen, lijkt me nog veel minder aangewezen.

De Hoge Raad heeft bepaald dat de ontnemingsrechter rekening mag houden met vorderingen van derden die nog niet onherroepelijk zijn vastgesteld. Dat heeft de rechtbank gedaan en dat is terecht.

De rechtbank heeft het aan de staat te betalen bedrag op nihil gesteld. Het feit dat het ontnemingsbedrag volledig begrepen is in de ter verificatie aangeboden vordering van Teco was daartoe aanleiding. Herstel van de rechtmatige toestand zal plaatsvinden door de vasthoudendheid van Teco. Dat de staat daaraan parallel gaat proberen te executeren, eventueel met toepassing van lijfsdwang, is niet redelijk.

Ik verzoek u derhalve de vordering af te wijzen dan wel het te betalen bedrag op nihil te stellen. Indien u toch vindt dat er een bedrag ontnomen moet worden, verzoek ik u het gevorderde bedrag sterk te matigen."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de draagkracht van de betrokkene.

Beoordeling Hoge Raad

In beginsel dient de draagkracht aan de orde te worden gesteld in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (vgl. HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747, NJ 2007/195).

Het Hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak van Jansen Steur blijft in stand. HR verwerpt cassatieberoep.

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:862

De Hoge Raad laat de vrijspraak van voormalige neuroloog Jansen (Steur) in stand. Eerder sprak het hof Jansen vrij omdat het hof niet bewezen vond dat hij zijn patiënten opzettelijk had mishandeld of hun gezondheid had benadeeld, met dood of zwaar lichamelijk letsel als gevolg. Het Openbaar Ministerie had tegen deze vrijspraak cassatie ingesteld.

Middelen 

De middelen klagen in de kern genomen in de eerste plaats dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in de tenlastelegging voorkomende term "opzettelijk" en in de tweede plaats dat het Hof zijn oordeel dienaangaande op onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd.

Volgens het OM had de rechtbank – anders dan het hof – terecht bewezen dat de voormalig neuroloog zijn patiënten met opzet in hun gezondheid had geschaad. Het hof kwam tot een ander oordeel. Het stelde vast dat Jansen weliswaar als arts schromelijk te kort was geschoten maar dat hij niet opzettelijk verkeerde diagnoses stelde en verkeerde medicijnen voorschreef. Daarom kon opzet niet worden bewezen: Jansen heeft niet bewust de kans voor lief genomen dat de patiënten als gevolg van zijn  diagnoses en behandelingen letsel of schade opliepen.

Beoordeling Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad is het aan de feitenrechter – in dit geval het hof - om het bewijsmateriaal te selecteren en te wegen. Die beslissing kan in cassatie niet worden overgedaan. Na weging van alle omstandigheden kon het hof tot vrijspraak komen. Die vrijspraak heeft het hof voldoende gemotiveerd.

HR: Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Hieruit volgt dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk genoemd zal kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061, NJ 2004/480).

In zijn arrest van HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

"Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg (...) is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard."

Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag of de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, het toetsingskader tot uitgangspunt genomen dat hiervoor is weergegeven. Het Hof heeft vervolgens de verklaring van de verdachte, inhoudende - kort gezegd - dat hij te goeder trouw heeft gehandeld en niet opzettelijk verkeerde diagnosen heeft gesteld, niet ongeloofwaardig geacht en onder meer op grond van die verklaring geoordeeld dat de verdachte ten tijde van zijn handelen niet bewust de aanmerkelijke kans op letsel en/of benadeling van de gezondheid en op het in hulpeloze toestand brengen en/of laten heeft aanvaard, zodat het tenlastegelegde opzet niet bewezen kan worden verklaard. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat, met de aan het Hof als feitenrechter voorbehouden waardering van het voorhanden bewijsmateriaal verweven, oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Dat de verdachte heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van neuroloog, maakt dit - anders dan de middelen kennelijk tot uitgangspunt nemen - niet anders. Dit oordeel draagt de gegeven vrijspraak zelfstandig zodat hetgeen het Hof voor het overige heeft overwogen, buiten bespreking kan blijven.

De middelen zijn tevergeefs voorgesteld.

Achtergrond 

Als neuroloog stelde Jansen tussen 1997 en 2003 bij diverse patiënten verkeerde diagnoses van ernstige aandoeningen en schreef hij verkeerde medicijnen voor. Hierdoor liepen patiënten lichamelijk letsel en psychische klachten op. Vervolging voor zwaar lichamelijk letsel door schuld was door verjaring van de delicten niet meer mogelijk.

Lees hier de volledige uitspraak.