Tardief verweer m.b.t. de overschrijding van de redelijke termijn?

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:865 Na twee eerdere vernietigingen door HR is niet beslist op het verweer dat redelijke termijn in eerste cassatiefase is overschreden.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het verweer dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Tot slot merk ik nog op dat ten tijde van de eerste behandeling van zijn zaak in cassatie de redelijke termijn van artikel 6 EVRM is geschonden doordat er meer dan 16 maanden zijn verstreken tussen het instellen van het cassatieberoep en de uitspraak van de Hoge Raad. Dit moet leiden tot strafvermindering."

Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

Het middel slaagt.

De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen. De op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken houden ten aanzien van het procesverloop in hetgeen is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal. Tussen het instellen van het - eerste - beroep in cassatie op 17 mei 2011 en 9 oktober 2012, de datum waarop door de Hoge Raad op dat beroep uitspraak is gedaan, zijn meer dan zestien maanden verstreken. In cassatie wordt ervan uitgegaan dat daarmee de redelijke termijn van berechting als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De door het Hof opgelegde gevangenisstraf van twaalf jaren wordt in verband daarmee verminderd tot elf jaren en elf maanden.

De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van elf jaren en elf maanden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming & Draagkracht. HR herhaalt: draagkracht dient aan de orde te worden gesteld in de executiefase.

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:860

Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 4 februari 2015 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 772.051,05 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 639.286,62.

De raadsman heeft in hoger beroep het volgende aangevoerd:

"Ik verzoek uw hof de vordering van de advocaat-generaal af te wijzen, dan wel het ontnemingsbedrag op nihil te stellen, dan wel dit sterk te matigen.

Cliënt is niet in staat het bedrag te betalen. Dat zal in de toekomst niet anders zijn. Hij verkeert in staat van faillissement. Hij heeft nu een baan waarmee hij best redelijk verdient. Sterker, hij verdient behoorlijk goed, te weten: € 3.200,- / maand.

Als hij dit bedrag volledig opspaart kan hij over 241 maanden de vordering voldoen. Dat is dus over 20 jaar. Dan is het recht om de betalingsverplichting te executeren al lang en breed verjaard. En dat zou zijn als hij geen huurauto van de baas moest betalen van € 1.000,- / maand en als hij geen huur hoefde te betalen en geen voedsel en kleding hoefde te kopen. Dat moet hij allemaal wel. Dan zal het dus niet binnen 40 jaar lukken.

Promotie gaat cliënt niet meer maken. Sterker, als hij deze baan niet weet te behouden, vindt hij waarschijnlijk nooit meer iets gelijkwaardigs. Cliënt is 50. Hij heeft enige opleiding genoten, maar dat is geen HBO of universiteit. Als ik zie hoeveel hoger opgeleiden zonder werk zitten, is het een wonder dat cliënt dit heeft weten te vinden.

De gedachte dat cliënt in de toekomst mogelijk meer gaat verdienen, is een tamelijk onzinnige. Andere inkomsten dan die uit arbeid (zoals bijvoorbeeld een erfenis) zijn ook niet te verwachten.

De enige legale wijze waarop hij het bedrag dan wel zou kunnen verzamelen is als hij de loterij wint of een klapper maakt in het casino. Het lijkt me dat juist zouden moeten willen ontmoedigen dat cliënt nog in het casino komt of aan loterijen deelneemt.

Dat cliënt weer strafbare feiten moet gaan plegen om aan de ontnemingsverplichtingen te voldoen, lijkt me nog veel minder aangewezen.

De Hoge Raad heeft bepaald dat de ontnemingsrechter rekening mag houden met vorderingen van derden die nog niet onherroepelijk zijn vastgesteld. Dat heeft de rechtbank gedaan en dat is terecht.

De rechtbank heeft het aan de staat te betalen bedrag op nihil gesteld. Het feit dat het ontnemingsbedrag volledig begrepen is in de ter verificatie aangeboden vordering van Teco was daartoe aanleiding. Herstel van de rechtmatige toestand zal plaatsvinden door de vasthoudendheid van Teco. Dat de staat daaraan parallel gaat proberen te executeren, eventueel met toepassing van lijfsdwang, is niet redelijk.

Ik verzoek u derhalve de vordering af te wijzen dan wel het te betalen bedrag op nihil te stellen. Indien u toch vindt dat er een bedrag ontnomen moet worden, verzoek ik u het gevorderde bedrag sterk te matigen."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de draagkracht van de betrokkene.

Beoordeling Hoge Raad

In beginsel dient de draagkracht aan de orde te worden gesteld in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (vgl. HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7747, NJ 2007/195).

Het Hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vrijspraak van Jansen Steur blijft in stand. HR verwerpt cassatieberoep.

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:862

De Hoge Raad laat de vrijspraak van voormalige neuroloog Jansen (Steur) in stand. Eerder sprak het hof Jansen vrij omdat het hof niet bewezen vond dat hij zijn patiënten opzettelijk had mishandeld of hun gezondheid had benadeeld, met dood of zwaar lichamelijk letsel als gevolg. Het Openbaar Ministerie had tegen deze vrijspraak cassatie ingesteld.

Middelen 

De middelen klagen in de kern genomen in de eerste plaats dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in de tenlastelegging voorkomende term "opzettelijk" en in de tweede plaats dat het Hof zijn oordeel dienaangaande op onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd.

Volgens het OM had de rechtbank – anders dan het hof – terecht bewezen dat de voormalig neuroloog zijn patiënten met opzet in hun gezondheid had geschaad. Het hof kwam tot een ander oordeel. Het stelde vast dat Jansen weliswaar als arts schromelijk te kort was geschoten maar dat hij niet opzettelijk verkeerde diagnoses stelde en verkeerde medicijnen voorschreef. Daarom kon opzet niet worden bewezen: Jansen heeft niet bewust de kans voor lief genomen dat de patiënten als gevolg van zijn  diagnoses en behandelingen letsel of schade opliepen.

Beoordeling Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad is het aan de feitenrechter – in dit geval het hof - om het bewijsmateriaal te selecteren en te wegen. Die beslissing kan in cassatie niet worden overgedaan. Na weging van alle omstandigheden kon het hof tot vrijspraak komen. Die vrijspraak heeft het hof voldoende gemotiveerd.

HR: Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Hieruit volgt dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk genoemd zal kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061, NJ 2004/480).

In zijn arrest van HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

"Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg (...) is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard."

Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag of de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, het toetsingskader tot uitgangspunt genomen dat hiervoor is weergegeven. Het Hof heeft vervolgens de verklaring van de verdachte, inhoudende - kort gezegd - dat hij te goeder trouw heeft gehandeld en niet opzettelijk verkeerde diagnosen heeft gesteld, niet ongeloofwaardig geacht en onder meer op grond van die verklaring geoordeeld dat de verdachte ten tijde van zijn handelen niet bewust de aanmerkelijke kans op letsel en/of benadeling van de gezondheid en op het in hulpeloze toestand brengen en/of laten heeft aanvaard, zodat het tenlastegelegde opzet niet bewezen kan worden verklaard. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat, met de aan het Hof als feitenrechter voorbehouden waardering van het voorhanden bewijsmateriaal verweven, oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Dat de verdachte heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van neuroloog, maakt dit - anders dan de middelen kennelijk tot uitgangspunt nemen - niet anders. Dit oordeel draagt de gegeven vrijspraak zelfstandig zodat hetgeen het Hof voor het overige heeft overwogen, buiten bespreking kan blijven.

De middelen zijn tevergeefs voorgesteld.

Achtergrond 

Als neuroloog stelde Jansen tussen 1997 en 2003 bij diverse patiënten verkeerde diagnoses van ernstige aandoeningen en schreef hij verkeerde medicijnen voor. Hierdoor liepen patiënten lichamelijk letsel en psychische klachten op. Vervolging voor zwaar lichamelijk letsel door schuld was door verjaring van de delicten niet meer mogelijk.

Lees hier de volledige uitspraak.

Wanneer kan een nieuw en/of gewijzigd deskundigeninzicht worden aangemerkt als een gegeven i.d.z.v. art. 457 Sv?

Hoge Raad 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:736

De aanvrager is bij onherroepelijk geworden arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 15 februari 1994 veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren wegens medeplegen van poging tot zware mishandeling (feit 1 subsidiair), verkrachting, meermalen gepleegd (feit 2 primair) en vleselijke gemeenschap hebben met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaren, meermalen gepleegd (feit 3 primair).

De aanvraag berust op de stelling dat sprake is van een gegeven als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv. In de aanvraag wordt daartoe aangevoerd dat het Hof de verklaringen van de aangeefster niet tot het bewijs van de bewezenverklaring van feit 3 zou hebben gebezigd, indien het bekend was geweest met de bij de aanvraag overgelegde rapporten van dr. E. Geraerts van 7 december 2014 en van dr. N. Draijer van 31 januari 2002 en de in die rapporten gepresenteerde constateringen ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster.

Aan de beoordeling van de aanvraag voorafgaande beschouwingen

Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid aanhef en onder c van art. 457 Sv slechts dienen een door bescheiden gestaafd gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.

De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 18 juni 2012, Stb. 275 (Wet hervorming herziening ten voordele), waarbij onder meer art. 457 Sv is gewijzigd, houdt omtrent de vraag of een deskundigeninzicht kan worden aangemerkt als een "gegeven" in de zin van die bepaling onder meer het volgende in:

Memorie van toelichting:

"In het wetsvoorstel [wordt] niet langer vastgehouden aan de eis dat er sprake dient te zijn van een nieuwe feitelijke omstandigheid. In de voorgestelde regeling kunnen ook andere gegevens, zoals nieuwe deskundigeninzichten, onder omstandigheden een novum opleveren. In verband daarmee wordt in het voorgestelde artikel 457 niet langer gesproken van «eenige omstandigheid die bij het onderzoek ter terechtzitting de rechter niet was gebleken», maar van «een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was». Een gegeven kan een nieuwe feitelijke omstandigheid betreffen, maar ook een gewijzigd deskundigeninzicht over al bekende feiten." (Kamerstukken II 2008/09, 32 045, nr. 3, p. 9)

Nota naar aanleiding van het verslag:

"In lijn met het Duitse recht en in lijn met de richtinggevende factoren die in de conclusie van de advocaat-generaal G. Knigge in de zaak Lucia de B. zijn geformuleerd, kan wat betreft de soort gevallen waarin een gewijzigd deskundigeninzicht een novum zou kunnen opleveren, worden gedacht aan het volgende: a) de desbetreffende, met de bewezenverklaring in rechtstreeks verband staande, kwestie was nog niet aan een deskundige voorgelegd, b) een nieuwe deskundige komt vanuit een ander vakgebied of op grond van andere onderzoeksmethoden tot nieuwe conclusies, c) een nieuwe deskundige komt op grond van dezelfde feiten tot andere inzichten omdat het eerdere deskundigenoordeel is gebaseerd op onjuiste feitelijke veronderstellingen of omdat er nieuwe ontwikkelingen zijn op het desbetreffende vakgebied, d) de deskundige komt terug op zijn eerdere oordeel omdat dit oordeel door het ontbreken van de juiste startinformatie op onjuiste premissen was gebaseerd." (Kamerstukken II 2009/10, 32 045, nr. 6, p. 3)

Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer:

"Dit wetsvoorstel verruimt het novumbegrip in die zin dat het nieuwe gegeven niet van feitelijke aard hoeft te zijn. Ook een deskundigeninzicht kan een novum opleveren. Door handhaving van het begrip «ernstig vermoeden» biedt de wet een aanknopingspunt om alleen een novum aan te nemen wanneer een deskundigeninzicht een nieuw licht op de zaak werpt. Niet voldoende is een deskundigeninzicht dat niets meer omvat dan dat de deskundige het bewijs «anders weegt» dan de rechter heeft gedaan. Er zullen namelijk altijd strafzaken zijn waarin discussie blijft bestaan over de juistheid van een veroordeling, hoe uitvoerig de rechterlijke beslissing ook is gemotiveerd. Het enkele feit dat in die zaken discussie bestaat moet op zichzelf nog geen aanleiding geven tot herziening. Met zijn uitspraak neemt de rechter een definitieve beslissing in de zaak, waar partijen zich bij zullen moeten neerleggen. De samenleving heeft er belang bij dat aan strafprocessen door een definitieve beslissing van de rechter een einde komt. Het is dit belang dat aanleiding geeft herziening van een onherroepelijke beslissing van de rechter alleen mogelijk te maken wanneer het nieuwe gegeven van voldoende gewicht is om aan te nemen dat een andere uitspraak zou zijn gedaan. Ook is in dit verband het volgende van belang. Het nieuwe onderzoek van de zaak na gegrondverklaring van een herzieningsaanvraag wordt soms lange tijd nadat het feit is gepleegd, verricht. Een gedegen onderzoek van de zaak is in dergelijke gevallen vaak niet meer mogelijk. Ook dat is een factor die aanleiding geeft om de drempel voor herziening voldoende hoog te laten zijn." (Kamerstukken I 2011/12, 32 045, nr. C, p. 4)

Op grond van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat een nieuw en/of gewijzigd deskundigeninzicht onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een "gegeven" in de zin van art. 457 Sv en daardoor grond kan zijn voor herziening van een onherroepelijk geworden uitspraak. De enkele omstandigheid dat een deskundige het bewijs anders weegt dan de rechter heeft gedaan is echter niet voldoende om het voor herziening vereiste "ernstige vermoeden" te wekken.

Bij de beoordeling door de Hoge Raad van de vraag of een in een aanvraag tot herziening als nieuw en/of gewijzigd gepresenteerd deskundigeninzicht van voldoende kwaliteit en gewicht is om te kunnen leiden tot herziening van de uitspraak, is tegen deze achtergrond het navolgende van belang.

Indien de aanvraag tot herziening zich beroept op een als nieuw en/of gewijzigd gepresenteerd deskundigeninzicht, dient die aanvraag of het daarbij overgelegde deskundigenrapport zodanige informatie te bevatten dat de inhoud van dit inzicht en de nieuwheid daarvan op waarde kunnen worden geschat.

In dat verband komt ook in herzieningszaken betekenis toe aan de voorschriften die op grond van het bij de

Wet deskundige in strafzaken (Stb. 2009, 33) ingevoerde en op 1 januari 2010 in werking getreden art. 51i e.v. Sv gelden in gewone strafzaken waarin een deskundige is benoemd.

Art. 51l Sv schrijft voor dat de deskundige een met redenen omkleed verslag uitbrengt. Uit dit verslag moet naar voren komen dat het is gebaseerd op wat de wetenschap en kennis van de deskundige hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel is onderworpen. De deskundige geeft daarbij zo mogelijk aan welke methode hij heeft toegepast, in welke mate deze methode en de resultaten daarvan betrouwbaar kunnen worden geacht en welke bekwaamheid hij heeft bij de toepassing van de methode. Hoewel de Wet deskundige in strafzaken geen verandering heeft gebracht in de vrijheid van de verdachte om de resultaten van op diens eigen initiatief uitgevoerd onderzoek in het geding te brengen, kan het voor de waarde die wordt toegekend aan een deskundigenrapport wel van belang zijn of de desbetreffende deskundige in het Nederlands Register Gerechtelijke Deskundigen is ingeschreven en of het door de deskundige verrichte onderzoek en het door hem opgestelde rapport voldoet aan voornoemde voorschriften.

Daarnaast gaat het in herzieningszaken erom dat de aanvraag of het daarbij overgelegde deskundigenrapport de Hoge Raad in staat moet stellen te beoordelen of en zo ja in hoeverre sprake is van een deskundigeninzicht dat als nieuw en/of gewijzigd kan worden aangemerkt. Bij die beoordeling speelt ook een rol de vraag in hoeverre het deskundigeninzicht zich richt op de enkele herbeoordeling van omstandigheden waarvan de uiteindelijke weging aan de strafrechter is overgelaten.

Met het oog op die beoordeling door de Hoge Raad brengt het voorgaande meer in het bijzonder mee dat de aanvraag of het daarbij overgelegde deskundigenrapport - zo mogelijk en voor zover toepasselijk en relevant in het voorliggende geval - informatie bevat over de volgende onderwerpen:

(i) met betrekking tot de kennis en ervaring van de deskundige op het aan de orde zijnde vakgebied:

• de door de deskundige gevolgde opleidingen, met vermelding van de specifieke vakgebieden waarin de deskundige is opgeleid;
• de functies waarin de deskundige werkervaring heeft opgedaan;
• een lijst van eventuele publicaties van de hand van de deskundige;
• de eventuele opname van de deskundige in het Nederlands Register Gerechtelijk Deskundigen, en/of andere registraties of referenties waaruit kan worden afgeleid dat de vakkennis of ervaring van de deskundige voldoet aan de voor het desbetreffende vakgebied geldende maatstaven;

(ii) met betrekking tot de weergave en de onderbouwing van het inzicht van de deskundige op het aan de orde zijnde vakgebied:

• de voorgelegde vraagstelling en de ter beschikking gestelde stukken en/of gegevens;
• de door de deskundige gehanteerde onderzoeksmethode en de betrouwbaarheid daarvan, alsmede een inschatting van de mate van zekerheid waarmee de deskundige zijn conclusies heeft getrokken en/of de aan de uitkomsten van zijn onderzoek verbonden foutmarge;
• de vraag in hoeverre het inzicht van de deskundige wordt ondersteund door dat van andere deskundigen;
• de bronnen waarop het inzicht van de deskundige berust, daaronder begrepen de gebruikte literatuur en de geconsulteerde personen;

(iii) met betrekking tot de onderbouwing van de 'nieuwheid' van het inzicht van de deskundige:

• de vraag in hoeverre het inzicht van de deskundige steunt op hetzij (a) ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting nog onbekende wetenschappelijke ontdekkingen of inzichten, hetzij (b) een beoordeling van ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting nog onbekende feiten of omstandigheden, hetzij (c) een ander deskundig oordeel omtrent de weging en betekenis van ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting reeds bestaande wetenschappelijke inzichten, toegepast op ten tijde van dat onderzoek ter terechtzitting reeds bekende feiten en omstandigheden;
• de vraag hoe het inzicht van de deskundige zich verhoudt tot eerdere inzichten van diezelfde en/of andere deskundigen zoals die uit het aan de uitspraak ten grondslag liggende dossier naar voren komen.

Beoordeling van de aanvraag

Bij arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9328, is een eerdere aanvraag tot herziening van het arrest van het Hof afgewezen. Die aanvraag steunde op een eerder rapport van de deskundige dr. E. Geraerts, die zich bij haar oordeelsvorming had bediend van de stukken waarover ook het Hof beschikte, en van de rapportage betreffende een diagnostisch onderzoek van de aangeefster dat na de strafzaak heeft plaatsgevonden. Voor zover de onderhavige aanvraag steunt op gronden die in dat arrest ongenoegzaam zijn geoordeeld, kan zij niet worden ontvangen.

Voor zover de aanvraag zich erop beroept dat uit het rapport van 7 december 2014 van dr. E. Geraerts en het rapport van 31 januari 2002 van dr. N. Draijer over het diagnostisch onderzoek van de aangeefster, een als nieuw aan te merken deskundigeninzicht naar voren komt, dient zij te worden afgewezen. Mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.3.2 e.v. is overwogen, is hetgeen in de aanvraag wordt aangevoerd van onvoldoende gewicht om te kunnen worden aangemerkt als een gegeven in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv. Met betrekking tot de inhoud van het rapport van dr. Geraerts geldt in dat verband het volgende. Waar in het rapport uit de stukken van het geding en de daaruit blijkende feiten en omstandigheden wordt afgeleid dat "opmerkelijk" is dat de verklaringen van de aangeefster weinig details bevatten en dat "niet [is] uit te sluiten" dat die verklaringen geïnspireerd zijn door andere bronnen, bevat het rapport geen gegeven in vorenbedoelde zin, nu ook het Hof met de stukken van het geding en de daaruit blijkende feiten en omstandigheden bekend was. Voorts bevat het rapport van dr. Geraerts naar aanleiding van voornoemd diagnostisch onderzoek van dr. Draijer slechts de in algemene bewoordingen geformuleerde conclusie dat "denkbaar [is] dat de aangeefster omwille van haar verhoogde dissociatieve neigingen eerder vatbaar is voor vervormingen in haar geheugen".

De aanvraag is dus ongegrond en moet ingevolge art. 470 Sv worden afgewezen.

Beslissing

De Hoge Raad wijst de aanvraag tot herziening af.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG Hofstee over de samenloop van OWV en (afroom)boetes

Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:822 (gepubliceerd op 10 mei 2016)

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 mei 2014 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 41.080,30 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Middel

Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de boetebeschikking niet in directe relatie staat tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel en die de betrokkene niet zou hebben gemaakt als zij dat delict niet had gepleegd, dan wel dat het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op gronden die deze beslissing niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, kunnen dragen, zodat het arrest niet naar de eis der wet naar behoren met redenen is omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 80a RO.

Conclusie AG

6. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11) wordt gesproken van kosten die de veroordeelde voor het plegen van het feit heeft gemaakt. Alleen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen in mindering gebracht worden op het vast te stellen ontnemingsbedrag. Daarbij dient niet enkel te worden gedacht aan investeringskosten. Onlangs heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3264, NJ 2016/57 herhaald dat onder kosten die in de vorenbedoelde zin in directe relatie staan tot het delict, die kosten moeten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd en dat daartoe dus ook kosten kunnen behoren die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren. Zo komt bijvoorbeeld het betaalde bedrag aan loonbelasting en kansspelbelasting als zodanige kosten in aanmerking voor aftrek op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

7. Bij een beroep op gemaakte kosten in het ontnemingsgeding, gaat het niet alleen om de relatie tussen kosten en het delict, maar zal de betrokkene ook aannemelijk moeten maken dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en betaald. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 maart 2014 heeft de raadsman van de betrokkene aldaar desgevraagd meegedeeld dat de aan de betrokkene opgelegde bestuurlijke boetes op dat moment niet waren betaald omdat de betrokkene deze niet kon betalen. Het hof heeft in zijn arrest onder G.7 in dat verband overwogen dat het ook om die reden geen aanleiding ziet om met deze boetes rekening te houden bij het bepalen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

8. Dat oordeel van het hof onder G.7 draagt zijn beslissing om het boetebedrag van € 92.000,00 buiten de becijfering van het wederrechtelijk genoten voordeel te laten, zelfstandig. In dat licht bezien heeft de betrokkene geen belang bij het middel.

9. Voorts meen ik dat niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het oordeel van het hof dat de bedoelde boetes geen kosten zijn die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel en die de betrokkene niet zou hebben gemaakt als zij dat delict niet zou hebben gepleegd. Ik kan de steller van het middel niet volgen in zijn, niet onderbouwde, inleidende betoog dat het betalen van de boete een kostenpost is die nodig zou zijn geweest om het strafbare feit mensenhandel te kunnen plegen. Daarnaast merk ik op dat zich hier ook niet voordoet een geval dat vergelijkbaar is met het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 10 november 2015. Tot slot noem ik in dit verband art. 577b, tweede lid, Sv, welke bepaling - na betaling van de boetes - mogelijk een ingang biedt voor vermindering of kwijtschelding van het vastgestelde ontnemingsbedrag.

10. Het middel faalt bij gebrek aan belang, dan wel omdat het klaarblijkelijk niet tot cassatie kan leiden.

11. Overigens merk ik nog het navolgende op. Het middel heeft de klacht niet gegrond in het bepaalde van art. 36e, negende lid, Sr dat als volgt luidt: "Bij de oplegging van de maatregel wordt rekening gehouden met uit hoofde van eerdere beslissingen opgelegde verplichtingen tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel". Evenmin is een daartoe strekkend verweer gevoerd ten overstaan van het hof. De vraag of de formulering van dat negende lid ertoe dwingt dat de rechter in voorkomende gevallen ambtshalve aan dit punt aandacht dient te schenken, laat ik hier rusten. Het gaat mij nu om iets anders.

12. Anders dan een straf, met zijn punitieve werking, beoogt de ontnemingsmaatregel niet een aan de ernst van het delict, het gedrag en de schuld van de betrokkene gerelateerde leedtoevoeging. De ontnemingsmaatregel is reparatoir van aard en geheel gericht op herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin, aldus de eerder genoemde Memorie van Toelichting. Kwesties als het bewijs van het delict, de wederrechtelijkheid, de mate van schuld van de dader en de sanctie die, alle subjectieve en objectieve factoren in aanmerking nemende, is aangewezen, zijn dan niet aan de orde. Mede om die reden wordt de ontnemingszaak in een afzonderlijke, van de hoofdzaak, afgescheiden procedure behandeld, met kenmerken die aan het burgerlijk recht zijn ontleend. Omdat de ontnemingsprocedure een afsplitsing is van de hoofdzaak, en de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie geen nieuwe strafvervolging oplevert maar als een vertakking of sequeel van de strafvervolging in de hoofdzaak moet worden aangemerkt, is er geen sprake van strijd met het ne bis in idem-beginsel (dan wel het ne bis in vexari-beginsel).

13. In de praktijk is het evenwel geen onbekend verschijnsel dat een in de hoofdzaak opgelegde geldboete er mede toe dient om het genoten voordeel af te romen. Een eerste voorbeeld waarin het op dat vlak om de verhouding tussen de geldboete als straf en de ontnemingsmaatregel gaat, is te vinden in de zogenoemde 4M-zaken (betreffende een drugssyndicaat). Het gerechtshof Arnhem had toen een geldboete van fl. 400.000,- opgelegd, enerzijds uit een oogpunt van generale preventie, anderzijds om uit een oogpunt van vergelding de verdachte daar te treffen waarop het doel van zijn onderneming was gericht: het vergaren van (grote) rijkdom ten koste van de Nederlandse samenleving, zulks terwijl het openbaar ministerie voor dat doel niet een geldboete had gevorderd maar het voornemen tot het aanhangig maken van een ontnemingsprocedure had aangekondigd. In cassatie klaagde één van de middelen dat het hof voor het afromen van het verkregen voordeel de ontnemingsroute had moeten volgen en geen geldboete had mogen opleggen. De Hoge Raad keek daar anders tegenaan en overwoog dat de opvatting dat het de rechter niet vrijstaat een geldboete op te leggen in gevallen waarin deze straf door het openbaar ministerie niet is gevorderd en het openbaar ministerie zijn voornemen tot uitdrukking heeft gebracht een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen in te dienen, onjuist is. Daarmee is niet gezegd dat de Hoge Raad van oordeel is dat een geldboete mag worden opgelegd met als enig doel het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. In de 4M-strafzaak had het gerechtshof zijn motivering voor het opleggen van de geldboete nog wel geplaatst op de steigers van vergelding en generale preventie - een rechtsgrond en een doeleinde die binnen de strafrechtsdogmatiek specifiek aan de straf worden toegekend -, maar dat neemt niet weg dat de overweging van het hof over het ontnemen van de vergaarde rijkdom als doel van de opgelegde geldboete het onderscheid tussen straf en maatregel deed vervagen. In HR 15 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2428, NJ2010/358 was het gerechtshof te Amsterdam nog een stap verder gegaan door te overwegen dat het aanleiding zag om het te ontnemen bedrag als geldboete op te leggen, aangezien de officier van justitie niet in hoger beroep was gegaan tegen de afwijzing van de ontnemingsvordering in eerste aanleg. Met die overweging nam de Hoge Raad geen genoegen; de oplegging van de geldboete was door het gerechtshof niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de rechter een geldboete niet mag opleggen enkel en alleen om wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen.

14. Hoe nu als naast een geldboete in de hoofdzaak, de maatregel van ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsprocedure wordt opgelegd? Dient dan ingevolge art. 36e, negende lid, Sr die geldboete in mindering te worden gebracht op het geschatte ontnemingsvoordeel? Dat hangt er denk ik maar van af. Als de geldboete en de ontnemingsmaatregel met uiteenlopend doel zijn opgelegd - de geldboete ter vergelding en ter afschrikking aan de ene kant en de profijtontneming voor herstel van de rechtmatige toestand aan de andere kant -, zou de ontnemingsrechter met die eerder opgelegde geldboete rekening kunnen houden, maar verplicht daartoe is hij naar mijn inzicht niet. Het valt op principiële gronden niet in te zien waarom een gevangenisstraf wel, maar een vergeldende en afschrikkende geldboete als straf niet bestaanbaar zou zijn naast de ontnemingsmaatregel. De zaak komt echter anders te liggen, wanneer de geldboete er mede toe strekt wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen. Dan vormt de afroming een zelfstandig doeleinde van de opgelegde geldboete. In dat geval ligt het in de reden om het reeds door de geldboete afgeroomde deel – en de strafrechter zal dat in zijn strafmotivering moeten aangeven - van het te ontnemen bedrag af te trekken. Sterker nog, het ne bis in idem-beginsel dwingt mijns inziens daartoe. In dit verband attendeer ik erop dat in de 'Aanwijzing afpakken' van 23 december 2013 onder het hoofd 'Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel' als een van de uitgangspunten wordt voorgeschreven dat ingeval het wederrechtelijk verkregen voordeel een rol speelt bij de bepaling van de strafmaat in de vorm van een afroomboete, daarmee rekening moet worden gehouden bij een ontnemingsvordering. Het lijkt mij dat zulks mutatis mutandis evenzeer heeft te gelden voor bijvoorbeeld een bestuurlijke boete. Met welk precies doel evenwel de bestuurlijke boetes in de onderhavige zaak zijn opgelegd, kan ik aan de hand van de stukken, voor zover in cassatie aanwezig, niet goed beoordelen, daargelaten dat deze kwestie in de schriftuur niet is aangekaart. Onder de stukken van het geding bevindt zich een incomplete kopie van de boetebeschikking van 10 maart 2010. Voor zover ik kan nagaan blijkt daaruit dat het boetebedrag van € 92.000,00 is berekend conform de, op 5 november 2011 vervallen, 'Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2010'. Gezien art. 1 van deze Beleidsregels (oud) werden voor elke overtreding de normbedragen gehanteerd, die waren neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen'. Het heeft er de schijn van dat in de onderhavige zaak per overtreding telkens een bestuurlijke boete als punitieve en norm-inprentende reactie is opgelegd.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.