Vrijspraak van Jansen Steur blijft in stand. HR verwerpt cassatieberoep.

Hoge Raad 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:862

De Hoge Raad laat de vrijspraak van voormalige neuroloog Jansen (Steur) in stand. Eerder sprak het hof Jansen vrij omdat het hof niet bewezen vond dat hij zijn patiënten opzettelijk had mishandeld of hun gezondheid had benadeeld, met dood of zwaar lichamelijk letsel als gevolg. Het Openbaar Ministerie had tegen deze vrijspraak cassatie ingesteld.

Middelen 

De middelen klagen in de kern genomen in de eerste plaats dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in de tenlastelegging voorkomende term "opzettelijk" en in de tweede plaats dat het Hof zijn oordeel dienaangaande op onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd.

Volgens het OM had de rechtbank – anders dan het hof – terecht bewezen dat de voormalig neuroloog zijn patiënten met opzet in hun gezondheid had geschaad. Het hof kwam tot een ander oordeel. Het stelde vast dat Jansen weliswaar als arts schromelijk te kort was geschoten maar dat hij niet opzettelijk verkeerde diagnoses stelde en verkeerde medicijnen voorschreef. Daarom kon opzet niet worden bewezen: Jansen heeft niet bewust de kans voor lief genomen dat de patiënten als gevolg van zijn  diagnoses en behandelingen letsel of schade opliepen.

Beoordeling Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad is het aan de feitenrechter – in dit geval het hof - om het bewijsmateriaal te selecteren en te wegen. Die beslissing kan in cassatie niet worden overgedaan. Na weging van alle omstandigheden kon het hof tot vrijspraak komen. Die vrijspraak heeft het hof voldoende gemotiveerd.

HR: Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Hieruit volgt dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk genoemd zal kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061, NJ 2004/480).

In zijn arrest van HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

"Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg (...) is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard."

Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag of de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, het toetsingskader tot uitgangspunt genomen dat hiervoor is weergegeven. Het Hof heeft vervolgens de verklaring van de verdachte, inhoudende - kort gezegd - dat hij te goeder trouw heeft gehandeld en niet opzettelijk verkeerde diagnosen heeft gesteld, niet ongeloofwaardig geacht en onder meer op grond van die verklaring geoordeeld dat de verdachte ten tijde van zijn handelen niet bewust de aanmerkelijke kans op letsel en/of benadeling van de gezondheid en op het in hulpeloze toestand brengen en/of laten heeft aanvaard, zodat het tenlastegelegde opzet niet bewezen kan worden verklaard. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat, met de aan het Hof als feitenrechter voorbehouden waardering van het voorhanden bewijsmateriaal verweven, oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Dat de verdachte heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van neuroloog, maakt dit - anders dan de middelen kennelijk tot uitgangspunt nemen - niet anders. Dit oordeel draagt de gegeven vrijspraak zelfstandig zodat hetgeen het Hof voor het overige heeft overwogen, buiten bespreking kan blijven.

De middelen zijn tevergeefs voorgesteld.

Achtergrond 

Als neuroloog stelde Jansen tussen 1997 en 2003 bij diverse patiënten verkeerde diagnoses van ernstige aandoeningen en schreef hij verkeerde medicijnen voor. Hierdoor liepen patiënten lichamelijk letsel en psychische klachten op. Vervolging voor zwaar lichamelijk letsel door schuld was door verjaring van de delicten niet meer mogelijk.

Lees hier de volledige uitspraak.

Wanneer kan een nieuw en/of gewijzigd deskundigeninzicht worden aangemerkt als een gegeven i.d.z.v. art. 457 Sv?

Hoge Raad 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:736

De aanvrager is bij onherroepelijk geworden arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 15 februari 1994 veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren wegens medeplegen van poging tot zware mishandeling (feit 1 subsidiair), verkrachting, meermalen gepleegd (feit 2 primair) en vleselijke gemeenschap hebben met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaren, meermalen gepleegd (feit 3 primair).

De aanvraag berust op de stelling dat sprake is van een gegeven als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv. In de aanvraag wordt daartoe aangevoerd dat het Hof de verklaringen van de aangeefster niet tot het bewijs van de bewezenverklaring van feit 3 zou hebben gebezigd, indien het bekend was geweest met de bij de aanvraag overgelegde rapporten van dr. E. Geraerts van 7 december 2014 en van dr. N. Draijer van 31 januari 2002 en de in die rapporten gepresenteerde constateringen ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de aangeefster.

Aan de beoordeling van de aanvraag voorafgaande beschouwingen

Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid aanhef en onder c van art. 457 Sv slechts dienen een door bescheiden gestaafd gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.

De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 18 juni 2012, Stb. 275 (Wet hervorming herziening ten voordele), waarbij onder meer art. 457 Sv is gewijzigd, houdt omtrent de vraag of een deskundigeninzicht kan worden aangemerkt als een "gegeven" in de zin van die bepaling onder meer het volgende in:

Memorie van toelichting:

"In het wetsvoorstel [wordt] niet langer vastgehouden aan de eis dat er sprake dient te zijn van een nieuwe feitelijke omstandigheid. In de voorgestelde regeling kunnen ook andere gegevens, zoals nieuwe deskundigeninzichten, onder omstandigheden een novum opleveren. In verband daarmee wordt in het voorgestelde artikel 457 niet langer gesproken van «eenige omstandigheid die bij het onderzoek ter terechtzitting de rechter niet was gebleken», maar van «een gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was». Een gegeven kan een nieuwe feitelijke omstandigheid betreffen, maar ook een gewijzigd deskundigeninzicht over al bekende feiten." (Kamerstukken II 2008/09, 32 045, nr. 3, p. 9)

Nota naar aanleiding van het verslag:

"In lijn met het Duitse recht en in lijn met de richtinggevende factoren die in de conclusie van de advocaat-generaal G. Knigge in de zaak Lucia de B. zijn geformuleerd, kan wat betreft de soort gevallen waarin een gewijzigd deskundigeninzicht een novum zou kunnen opleveren, worden gedacht aan het volgende: a) de desbetreffende, met de bewezenverklaring in rechtstreeks verband staande, kwestie was nog niet aan een deskundige voorgelegd, b) een nieuwe deskundige komt vanuit een ander vakgebied of op grond van andere onderzoeksmethoden tot nieuwe conclusies, c) een nieuwe deskundige komt op grond van dezelfde feiten tot andere inzichten omdat het eerdere deskundigenoordeel is gebaseerd op onjuiste feitelijke veronderstellingen of omdat er nieuwe ontwikkelingen zijn op het desbetreffende vakgebied, d) de deskundige komt terug op zijn eerdere oordeel omdat dit oordeel door het ontbreken van de juiste startinformatie op onjuiste premissen was gebaseerd." (Kamerstukken II 2009/10, 32 045, nr. 6, p. 3)

Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer:

"Dit wetsvoorstel verruimt het novumbegrip in die zin dat het nieuwe gegeven niet van feitelijke aard hoeft te zijn. Ook een deskundigeninzicht kan een novum opleveren. Door handhaving van het begrip «ernstig vermoeden» biedt de wet een aanknopingspunt om alleen een novum aan te nemen wanneer een deskundigeninzicht een nieuw licht op de zaak werpt. Niet voldoende is een deskundigeninzicht dat niets meer omvat dan dat de deskundige het bewijs «anders weegt» dan de rechter heeft gedaan. Er zullen namelijk altijd strafzaken zijn waarin discussie blijft bestaan over de juistheid van een veroordeling, hoe uitvoerig de rechterlijke beslissing ook is gemotiveerd. Het enkele feit dat in die zaken discussie bestaat moet op zichzelf nog geen aanleiding geven tot herziening. Met zijn uitspraak neemt de rechter een definitieve beslissing in de zaak, waar partijen zich bij zullen moeten neerleggen. De samenleving heeft er belang bij dat aan strafprocessen door een definitieve beslissing van de rechter een einde komt. Het is dit belang dat aanleiding geeft herziening van een onherroepelijke beslissing van de rechter alleen mogelijk te maken wanneer het nieuwe gegeven van voldoende gewicht is om aan te nemen dat een andere uitspraak zou zijn gedaan. Ook is in dit verband het volgende van belang. Het nieuwe onderzoek van de zaak na gegrondverklaring van een herzieningsaanvraag wordt soms lange tijd nadat het feit is gepleegd, verricht. Een gedegen onderzoek van de zaak is in dergelijke gevallen vaak niet meer mogelijk. Ook dat is een factor die aanleiding geeft om de drempel voor herziening voldoende hoog te laten zijn." (Kamerstukken I 2011/12, 32 045, nr. C, p. 4)

Op grond van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat een nieuw en/of gewijzigd deskundigeninzicht onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een "gegeven" in de zin van art. 457 Sv en daardoor grond kan zijn voor herziening van een onherroepelijk geworden uitspraak. De enkele omstandigheid dat een deskundige het bewijs anders weegt dan de rechter heeft gedaan is echter niet voldoende om het voor herziening vereiste "ernstige vermoeden" te wekken.

Bij de beoordeling door de Hoge Raad van de vraag of een in een aanvraag tot herziening als nieuw en/of gewijzigd gepresenteerd deskundigeninzicht van voldoende kwaliteit en gewicht is om te kunnen leiden tot herziening van de uitspraak, is tegen deze achtergrond het navolgende van belang.

Indien de aanvraag tot herziening zich beroept op een als nieuw en/of gewijzigd gepresenteerd deskundigeninzicht, dient die aanvraag of het daarbij overgelegde deskundigenrapport zodanige informatie te bevatten dat de inhoud van dit inzicht en de nieuwheid daarvan op waarde kunnen worden geschat.

In dat verband komt ook in herzieningszaken betekenis toe aan de voorschriften die op grond van het bij de

Wet deskundige in strafzaken (Stb. 2009, 33) ingevoerde en op 1 januari 2010 in werking getreden art. 51i e.v. Sv gelden in gewone strafzaken waarin een deskundige is benoemd.

Art. 51l Sv schrijft voor dat de deskundige een met redenen omkleed verslag uitbrengt. Uit dit verslag moet naar voren komen dat het is gebaseerd op wat de wetenschap en kennis van de deskundige hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel is onderworpen. De deskundige geeft daarbij zo mogelijk aan welke methode hij heeft toegepast, in welke mate deze methode en de resultaten daarvan betrouwbaar kunnen worden geacht en welke bekwaamheid hij heeft bij de toepassing van de methode. Hoewel de Wet deskundige in strafzaken geen verandering heeft gebracht in de vrijheid van de verdachte om de resultaten van op diens eigen initiatief uitgevoerd onderzoek in het geding te brengen, kan het voor de waarde die wordt toegekend aan een deskundigenrapport wel van belang zijn of de desbetreffende deskundige in het Nederlands Register Gerechtelijke Deskundigen is ingeschreven en of het door de deskundige verrichte onderzoek en het door hem opgestelde rapport voldoet aan voornoemde voorschriften.

Daarnaast gaat het in herzieningszaken erom dat de aanvraag of het daarbij overgelegde deskundigenrapport de Hoge Raad in staat moet stellen te beoordelen of en zo ja in hoeverre sprake is van een deskundigeninzicht dat als nieuw en/of gewijzigd kan worden aangemerkt. Bij die beoordeling speelt ook een rol de vraag in hoeverre het deskundigeninzicht zich richt op de enkele herbeoordeling van omstandigheden waarvan de uiteindelijke weging aan de strafrechter is overgelaten.

Met het oog op die beoordeling door de Hoge Raad brengt het voorgaande meer in het bijzonder mee dat de aanvraag of het daarbij overgelegde deskundigenrapport - zo mogelijk en voor zover toepasselijk en relevant in het voorliggende geval - informatie bevat over de volgende onderwerpen:

(i) met betrekking tot de kennis en ervaring van de deskundige op het aan de orde zijnde vakgebied:

• de door de deskundige gevolgde opleidingen, met vermelding van de specifieke vakgebieden waarin de deskundige is opgeleid;
• de functies waarin de deskundige werkervaring heeft opgedaan;
• een lijst van eventuele publicaties van de hand van de deskundige;
• de eventuele opname van de deskundige in het Nederlands Register Gerechtelijk Deskundigen, en/of andere registraties of referenties waaruit kan worden afgeleid dat de vakkennis of ervaring van de deskundige voldoet aan de voor het desbetreffende vakgebied geldende maatstaven;

(ii) met betrekking tot de weergave en de onderbouwing van het inzicht van de deskundige op het aan de orde zijnde vakgebied:

• de voorgelegde vraagstelling en de ter beschikking gestelde stukken en/of gegevens;
• de door de deskundige gehanteerde onderzoeksmethode en de betrouwbaarheid daarvan, alsmede een inschatting van de mate van zekerheid waarmee de deskundige zijn conclusies heeft getrokken en/of de aan de uitkomsten van zijn onderzoek verbonden foutmarge;
• de vraag in hoeverre het inzicht van de deskundige wordt ondersteund door dat van andere deskundigen;
• de bronnen waarop het inzicht van de deskundige berust, daaronder begrepen de gebruikte literatuur en de geconsulteerde personen;

(iii) met betrekking tot de onderbouwing van de 'nieuwheid' van het inzicht van de deskundige:

• de vraag in hoeverre het inzicht van de deskundige steunt op hetzij (a) ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting nog onbekende wetenschappelijke ontdekkingen of inzichten, hetzij (b) een beoordeling van ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting nog onbekende feiten of omstandigheden, hetzij (c) een ander deskundig oordeel omtrent de weging en betekenis van ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting reeds bestaande wetenschappelijke inzichten, toegepast op ten tijde van dat onderzoek ter terechtzitting reeds bekende feiten en omstandigheden;
• de vraag hoe het inzicht van de deskundige zich verhoudt tot eerdere inzichten van diezelfde en/of andere deskundigen zoals die uit het aan de uitspraak ten grondslag liggende dossier naar voren komen.

Beoordeling van de aanvraag

Bij arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9328, is een eerdere aanvraag tot herziening van het arrest van het Hof afgewezen. Die aanvraag steunde op een eerder rapport van de deskundige dr. E. Geraerts, die zich bij haar oordeelsvorming had bediend van de stukken waarover ook het Hof beschikte, en van de rapportage betreffende een diagnostisch onderzoek van de aangeefster dat na de strafzaak heeft plaatsgevonden. Voor zover de onderhavige aanvraag steunt op gronden die in dat arrest ongenoegzaam zijn geoordeeld, kan zij niet worden ontvangen.

Voor zover de aanvraag zich erop beroept dat uit het rapport van 7 december 2014 van dr. E. Geraerts en het rapport van 31 januari 2002 van dr. N. Draijer over het diagnostisch onderzoek van de aangeefster, een als nieuw aan te merken deskundigeninzicht naar voren komt, dient zij te worden afgewezen. Mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.3.2 e.v. is overwogen, is hetgeen in de aanvraag wordt aangevoerd van onvoldoende gewicht om te kunnen worden aangemerkt als een gegeven in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder c, Sv. Met betrekking tot de inhoud van het rapport van dr. Geraerts geldt in dat verband het volgende. Waar in het rapport uit de stukken van het geding en de daaruit blijkende feiten en omstandigheden wordt afgeleid dat "opmerkelijk" is dat de verklaringen van de aangeefster weinig details bevatten en dat "niet [is] uit te sluiten" dat die verklaringen geïnspireerd zijn door andere bronnen, bevat het rapport geen gegeven in vorenbedoelde zin, nu ook het Hof met de stukken van het geding en de daaruit blijkende feiten en omstandigheden bekend was. Voorts bevat het rapport van dr. Geraerts naar aanleiding van voornoemd diagnostisch onderzoek van dr. Draijer slechts de in algemene bewoordingen geformuleerde conclusie dat "denkbaar [is] dat de aangeefster omwille van haar verhoogde dissociatieve neigingen eerder vatbaar is voor vervormingen in haar geheugen".

De aanvraag is dus ongegrond en moet ingevolge art. 470 Sv worden afgewezen.

Beslissing

De Hoge Raad wijst de aanvraag tot herziening af.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG Hofstee over de samenloop van OWV en (afroom)boetes

Hoge Raad 5 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:822 (gepubliceerd op 10 mei 2016)

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 mei 2014 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 41.080,30 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Middel

Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de boetebeschikking niet in directe relatie staat tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel en die de betrokkene niet zou hebben gemaakt als zij dat delict niet had gepleegd, dan wel dat het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op gronden die deze beslissing niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, kunnen dragen, zodat het arrest niet naar de eis der wet naar behoren met redenen is omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 80a RO.

Conclusie AG

6. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11) wordt gesproken van kosten die de veroordeelde voor het plegen van het feit heeft gemaakt. Alleen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen in mindering gebracht worden op het vast te stellen ontnemingsbedrag. Daarbij dient niet enkel te worden gedacht aan investeringskosten. Onlangs heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3264, NJ 2016/57 herhaald dat onder kosten die in de vorenbedoelde zin in directe relatie staan tot het delict, die kosten moeten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd en dat daartoe dus ook kosten kunnen behoren die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren. Zo komt bijvoorbeeld het betaalde bedrag aan loonbelasting en kansspelbelasting als zodanige kosten in aanmerking voor aftrek op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

7. Bij een beroep op gemaakte kosten in het ontnemingsgeding, gaat het niet alleen om de relatie tussen kosten en het delict, maar zal de betrokkene ook aannemelijk moeten maken dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en betaald. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 maart 2014 heeft de raadsman van de betrokkene aldaar desgevraagd meegedeeld dat de aan de betrokkene opgelegde bestuurlijke boetes op dat moment niet waren betaald omdat de betrokkene deze niet kon betalen. Het hof heeft in zijn arrest onder G.7 in dat verband overwogen dat het ook om die reden geen aanleiding ziet om met deze boetes rekening te houden bij het bepalen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

8. Dat oordeel van het hof onder G.7 draagt zijn beslissing om het boetebedrag van € 92.000,00 buiten de becijfering van het wederrechtelijk genoten voordeel te laten, zelfstandig. In dat licht bezien heeft de betrokkene geen belang bij het middel.

9. Voorts meen ik dat niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het oordeel van het hof dat de bedoelde boetes geen kosten zijn die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict dat ten grondslag ligt aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel en die de betrokkene niet zou hebben gemaakt als zij dat delict niet zou hebben gepleegd. Ik kan de steller van het middel niet volgen in zijn, niet onderbouwde, inleidende betoog dat het betalen van de boete een kostenpost is die nodig zou zijn geweest om het strafbare feit mensenhandel te kunnen plegen. Daarnaast merk ik op dat zich hier ook niet voordoet een geval dat vergelijkbaar is met het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 10 november 2015. Tot slot noem ik in dit verband art. 577b, tweede lid, Sv, welke bepaling - na betaling van de boetes - mogelijk een ingang biedt voor vermindering of kwijtschelding van het vastgestelde ontnemingsbedrag.

10. Het middel faalt bij gebrek aan belang, dan wel omdat het klaarblijkelijk niet tot cassatie kan leiden.

11. Overigens merk ik nog het navolgende op. Het middel heeft de klacht niet gegrond in het bepaalde van art. 36e, negende lid, Sr dat als volgt luidt: "Bij de oplegging van de maatregel wordt rekening gehouden met uit hoofde van eerdere beslissingen opgelegde verplichtingen tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel". Evenmin is een daartoe strekkend verweer gevoerd ten overstaan van het hof. De vraag of de formulering van dat negende lid ertoe dwingt dat de rechter in voorkomende gevallen ambtshalve aan dit punt aandacht dient te schenken, laat ik hier rusten. Het gaat mij nu om iets anders.

12. Anders dan een straf, met zijn punitieve werking, beoogt de ontnemingsmaatregel niet een aan de ernst van het delict, het gedrag en de schuld van de betrokkene gerelateerde leedtoevoeging. De ontnemingsmaatregel is reparatoir van aard en geheel gericht op herstel van de rechtmatige toestand in financiële zin, aldus de eerder genoemde Memorie van Toelichting. Kwesties als het bewijs van het delict, de wederrechtelijkheid, de mate van schuld van de dader en de sanctie die, alle subjectieve en objectieve factoren in aanmerking nemende, is aangewezen, zijn dan niet aan de orde. Mede om die reden wordt de ontnemingszaak in een afzonderlijke, van de hoofdzaak, afgescheiden procedure behandeld, met kenmerken die aan het burgerlijk recht zijn ontleend. Omdat de ontnemingsprocedure een afsplitsing is van de hoofdzaak, en de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie geen nieuwe strafvervolging oplevert maar als een vertakking of sequeel van de strafvervolging in de hoofdzaak moet worden aangemerkt, is er geen sprake van strijd met het ne bis in idem-beginsel (dan wel het ne bis in vexari-beginsel).

13. In de praktijk is het evenwel geen onbekend verschijnsel dat een in de hoofdzaak opgelegde geldboete er mede toe dient om het genoten voordeel af te romen. Een eerste voorbeeld waarin het op dat vlak om de verhouding tussen de geldboete als straf en de ontnemingsmaatregel gaat, is te vinden in de zogenoemde 4M-zaken (betreffende een drugssyndicaat). Het gerechtshof Arnhem had toen een geldboete van fl. 400.000,- opgelegd, enerzijds uit een oogpunt van generale preventie, anderzijds om uit een oogpunt van vergelding de verdachte daar te treffen waarop het doel van zijn onderneming was gericht: het vergaren van (grote) rijkdom ten koste van de Nederlandse samenleving, zulks terwijl het openbaar ministerie voor dat doel niet een geldboete had gevorderd maar het voornemen tot het aanhangig maken van een ontnemingsprocedure had aangekondigd. In cassatie klaagde één van de middelen dat het hof voor het afromen van het verkregen voordeel de ontnemingsroute had moeten volgen en geen geldboete had mogen opleggen. De Hoge Raad keek daar anders tegenaan en overwoog dat de opvatting dat het de rechter niet vrijstaat een geldboete op te leggen in gevallen waarin deze straf door het openbaar ministerie niet is gevorderd en het openbaar ministerie zijn voornemen tot uitdrukking heeft gebracht een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen in te dienen, onjuist is. Daarmee is niet gezegd dat de Hoge Raad van oordeel is dat een geldboete mag worden opgelegd met als enig doel het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. In de 4M-strafzaak had het gerechtshof zijn motivering voor het opleggen van de geldboete nog wel geplaatst op de steigers van vergelding en generale preventie - een rechtsgrond en een doeleinde die binnen de strafrechtsdogmatiek specifiek aan de straf worden toegekend -, maar dat neemt niet weg dat de overweging van het hof over het ontnemen van de vergaarde rijkdom als doel van de opgelegde geldboete het onderscheid tussen straf en maatregel deed vervagen. In HR 15 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2428, NJ2010/358 was het gerechtshof te Amsterdam nog een stap verder gegaan door te overwegen dat het aanleiding zag om het te ontnemen bedrag als geldboete op te leggen, aangezien de officier van justitie niet in hoger beroep was gegaan tegen de afwijzing van de ontnemingsvordering in eerste aanleg. Met die overweging nam de Hoge Raad geen genoegen; de oplegging van de geldboete was door het gerechtshof niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de rechter een geldboete niet mag opleggen enkel en alleen om wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen.

14. Hoe nu als naast een geldboete in de hoofdzaak, de maatregel van ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsprocedure wordt opgelegd? Dient dan ingevolge art. 36e, negende lid, Sr die geldboete in mindering te worden gebracht op het geschatte ontnemingsvoordeel? Dat hangt er denk ik maar van af. Als de geldboete en de ontnemingsmaatregel met uiteenlopend doel zijn opgelegd - de geldboete ter vergelding en ter afschrikking aan de ene kant en de profijtontneming voor herstel van de rechtmatige toestand aan de andere kant -, zou de ontnemingsrechter met die eerder opgelegde geldboete rekening kunnen houden, maar verplicht daartoe is hij naar mijn inzicht niet. Het valt op principiële gronden niet in te zien waarom een gevangenisstraf wel, maar een vergeldende en afschrikkende geldboete als straf niet bestaanbaar zou zijn naast de ontnemingsmaatregel. De zaak komt echter anders te liggen, wanneer de geldboete er mede toe strekt wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen. Dan vormt de afroming een zelfstandig doeleinde van de opgelegde geldboete. In dat geval ligt het in de reden om het reeds door de geldboete afgeroomde deel – en de strafrechter zal dat in zijn strafmotivering moeten aangeven - van het te ontnemen bedrag af te trekken. Sterker nog, het ne bis in idem-beginsel dwingt mijns inziens daartoe. In dit verband attendeer ik erop dat in de 'Aanwijzing afpakken' van 23 december 2013 onder het hoofd 'Ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel' als een van de uitgangspunten wordt voorgeschreven dat ingeval het wederrechtelijk verkregen voordeel een rol speelt bij de bepaling van de strafmaat in de vorm van een afroomboete, daarmee rekening moet worden gehouden bij een ontnemingsvordering. Het lijkt mij dat zulks mutatis mutandis evenzeer heeft te gelden voor bijvoorbeeld een bestuurlijke boete. Met welk precies doel evenwel de bestuurlijke boetes in de onderhavige zaak zijn opgelegd, kan ik aan de hand van de stukken, voor zover in cassatie aanwezig, niet goed beoordelen, daargelaten dat deze kwestie in de schriftuur niet is aangekaart. Onder de stukken van het geding bevindt zich een incomplete kopie van de boetebeschikking van 10 maart 2010. Voor zover ik kan nagaan blijkt daaruit dat het boetebedrag van € 92.000,00 is berekend conform de, op 5 november 2011 vervallen, 'Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2010'. Gezien art. 1 van deze Beleidsregels (oud) werden voor elke overtreding de normbedragen gehanteerd, die waren neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen'. Het heeft er de schijn van dat in de onderhavige zaak per overtreding telkens een bestuurlijke boete als punitieve en norm-inprentende reactie is opgelegd.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.

Oordeel hof dat de ‘opbrengst verkoop’ bij een eerdere levering ook kan worden gehanteerd bij de berekening van het w.v.v. m.b.t. andere transporten is niet onbegrijpelijk

Hoge Raad 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:739

Het Gerechtshof Amsterdam heeft – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 3 oktober 2006 - bij arrest van 5 december 2014 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 111.900,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van het bedrag van € 107.900,00.

De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof - voor zover hier van belang - aan het volgende bewijsmiddel ontleend:

"5. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5, van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een fotokopie van een proces-verbaal van verhoor, opgemaakt door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar te Viroflay-78 (Frankrijk), gevoegd als bijlage 9.14 bij het proces-verbaal wederrechtelijk verkregen voordeel met BFR-nummer 249/97, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2].

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 25 oktober 1997 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

De shit die u in mijn kelder heeft gevonden, lag daar vanaf zondag (het hof begrijpt: 19 oktober 1997). Ik ben naar Hoorn gegaan. Ik heb [betrokkene] donderdag (het hof begrijpt: 16 oktober 1997) vanuit een telefooncel gebeld. Ik ben 's avonds in Nederland aangekomen. De volgende ochtend heb ik [betrokkene] gezien toen hij mij de handelswaar bracht. Hij is naar de parkeerplaats voor het hotel gekomen en daar heeft hij mij 7,4 kilo Afghaanse hashish gegeven. Ik heb hem 60.000 francs gegeven in plaats van 100.000,00. [betrokkene] heeft mij dus krediet verleend en ik heb hem gezegd dat ik mijn best zou doen om het later te betalen. Ik benadruk dat ik hem [betrokkene] noem. Het was dus [betrokkene] die aan mij heeft geleverd. Zijn nummer thuis is [001]."

Middel

Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, valt in een drietal, deels met elkaar samenhangende, klachten uiteen. Volgens de eerste klacht is het Hof in strijd met het bepaalde in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van het aan de betrokkene toe te rekenen voordeel van fl. 250,00 per kilogram hasjiesj, nu het ten onrechte heeft nagelaten daartoe de redenen op te geven. De tweede klacht houdt in dat de door het Hof, bij de schatting van de hoogte van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel, gehanteerde “Opbrengst verkoop” van fl. 4.600,00 per kilogram niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De derde klacht luidt dat het Hof er kennelijk van is uitgegaan dat de betrokkene de hasjiesj naar Engeland heeft gebracht en daar heeft verkocht, zulks in strijd met de inhoud van bewijsmiddel 1 en de bewezenverklaring in de hoofdzaak, nu daaruit blijkt dat de hasjiesj door de betrokkene naar België is gebracht.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft vastgesteld dat de transactie die het heeft aangeduid als 'Aflevering te Hoorn, periode oktober 1997' betrekking had op een partij hasjiesj van 7,4 kilogram en dat de 'opbrengst verkoop' daarvan 100.000,- Franse francs bedroeg, zijnde fl. 33.580,-. In het licht van de in de aanvulling onder 5. weergegeven verklaring van [betrokkene 1] is die vaststelling niet onbegrijpelijk. Kennelijk heeft het Hof geoordeeld dat de daaruit af te leiden 'opbrengst verkoop' per kilogram - afgerond op fl. 4.600,- - ook kan worden gehanteerd bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel dat de verdachte met de transporten 'periode najaar 1997' en '15 mei 1998' behaalde. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt in zoverre.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG o.a. over derdenwerking in Salduz-zaken

Hoge Raad 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:741 De verdachte is bij arrest van 3 april 2015 door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf wegens een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door een ander inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen (1 subsidiair) en handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie (feit 3).

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 april 2015, is door de raadsvrouw van de verdachte onder meer het volgende naar voren gebracht:

“Ten aanzien van Salduz en Navone van het EHRM.

Cliënt is voor zijn eerste verhoor weliswaar gezien door een advocaat, doch is vervolgens vooral zonder bijstand van een advocaat steeds verhoord. Deze Salduz variant geldt voor alle verdachten. Dus ook ten aanzien betrokkene, die op enig moment geen verklaringen meer aflegde en steeds wisselend bleek te verklaren, maar de wijze van totstandkoming van die verklaringen niet voldoende in de verslaglegging is te reconstrueren.

(…)

Vanwege de kennelijk structurele wijze waarop in dit onderzoek dat recht op rechtsbijstand in strijd met art 6 lid 3 EVRM en art 359a Sv is toegepast, moet niet alleen het met cliënts verhoren verkregen bewijs te worden uitgesloten, doch ook alle met de verhoren van andere verdachten verkregen bewijs te worden uitgesloten en dient primair de niet ontvankelijkheid te volgen van het openbaar ministerie, althans subsidiair de vrijspraak van het tenlastegelegde.”

Middel

Het eerste middel klaagt met een beroep op Straatsburgse rechtspraak dat het hof ten onrechte de verklaringen die de medeverdachte betrokkene bij de politie heeft afgelegd, door middel van derden-werking tot het bewijs heeft gebezigd in de zaak van de verdachte, aangezien bij dat verhoor geen raadsman aanwezig was. Indien de Hoge Raad van mening is dat niet reeds om voormelde reden het arrest van het hof moet worden vernietigd, wordt de Hoge Raad verzocht prejudiciële vragen over de ‘derden-werking van de Salduz-norm’ voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent het antwoord op de vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaring van een medeverdachte, die bij de politie is afgelegd zonder bijstand van een raadsman en waarvan niet is gebleken dat deze medeverdachte uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van het recht op rechtsbijstand/consultatie, tot het bewijs kan en mag worden gebezigd.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

6. Een diepgaand betoog waarin de derden-werking in Salduz-zaken ter discussie wordt gesteld, houdt het verweer van de raadsvrouw niet in. Wel wordt door de raadsvrouw de zaak Navone aangestipt. De zaak Navone, Lafleur en Re tegen Monaco, in welke zaak het EHRM een schending vaststelde van het recht op rechtsbijstand tijdens een politieverhoor (in het kader van art. 6, eerste lid, EVRM), is uitvoerig besproken door mijn ambtgenoot Spronken in haar conclusie voor het arrest van HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268. De A-G Spronken wees erop dat uit de overwegingen 77 tot en met 85 van het Straatsburgse arrest kan worden afgeleid dat volgens het EHRM het recht op rechtsbijstand ook bijstand tijdens de verhoren impliceert.

7. De Hoge Raad overwoog in dat arrest van 1 april 2014 onder meer:

“2.5.2. Met betrekking tot deze Richtlijn (de Richtlijn nr. 2013/48/EU van 22 oktober 2013, EH) is van belang dat in art. 15 daarvan is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen.

2.5.3. De Hoge Raad constateert dat dit laatste met betrekking tot "verhoorbijstand" in Nederland het geval is, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het opstellen van zo een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie gaat - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349). Dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, leidt niet ertoe dat het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes - en aldus het opstellen van een algemene regeling - thans wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad is gekomen. In dat verband is voorts van belang dat uit die door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op "verhoorbijstand" en de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in zijn geheel - moeten worden verbonden.

2.5.4. Het ligt dus op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van de "verhoorbijstand" met voortvarendheid ter hand te nemen. Overigens kan niet worden uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden bij de beoordeling van toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op "verhoorbijstand" aan de Hoge Raad worden voorgelegd.”

8. In lijn met dat arrest van de Hoge Raad heeft het hof in de onderhavige zaak naar aanleiding van het hierboven weergegeven verweer van de raadsvrouw overwogen:

“Verweren met betrekking tot vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat sprake is van ernstige en onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), die dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie althans tot uitsluiting van de daaruit verkregen vruchten van het bewijs en aldus tot vrijspraak van de verdachte van de hem tenlastegelegde feiten. De raadsvrouw heeft daartoe het volgende aangevoerd:

(…)

b) Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dient de verdachte niet enkel het recht te hebben op consultatie van een raadsman voorafgaand aan zijn verhoor, maar dient de raadsman ook aanwezig te zijn ten tijde van het verhoor om zijn recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM te waarborgen. Daarbij wordt in het bijzonder verwezen naar de uitspraken Salduz tegen Turkije en Navone tegen Monaco. Op 22 oktober 2013 is door de Europese Unie een Richtlijn (2013/48/EU) aangenomen, waarin deze rechten van de verdachte expliciet zijn opgenomen. De Nederlandse wetgeving dient uiterlijk in 2016 in overeenstemming te zijn met deze Richtlijn. Niet meer kan worden volstaan met het overlaten van de regeling van voormelde rechten aan de wetgever. Gelet op de kennelijk structurele wijze waarop in onderzoek Samoa het recht op rechtsbijstand in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 359a Sv is toegepast, dient primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard te worden in de strafvervolging. Subsidiair dient al het uit de verhoren van alle verdachten in het onderzoek Samoa verkregen bewijs uitgesloten te worden, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad dient bij de beoordeling van deze verweren te worden voorop gesteld dat indien binnen de door artikel 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, de rechter moet beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient'. De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim'. De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat, indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging kan slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde komen, namelijk alleen als het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesvoering waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is geschonden.

Bewijsuitsluiting op grond van artikel 359a, eerste lid, Sv kan uitsluitend aan de orde komen, indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt slechts in aanmerking, indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van artikel 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd. Daarbij geldt dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van dit belang levert dus niet een nadeel op als bedoeld in artikel 359a, tweede lid. Sv. Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Voorts kan ook als het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen, als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet uitgesloten, als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie dat het desbetreffende vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. (HR 19 februari 2013 NJ 2013, 308).

(…)

Ten aanzien van het verweer onder b)

De Hoge Raad heeft bij arrest van 1 april 2014 met betrekking tot de huidige verhoorbijstand in Nederland het volgende overwogen: ‘In artikel 15 van de Richtlijn van de Europese Unie (2013/48/EU) is bepaald dat de implementatietermijn loopt tot 27 november 2016. Dat brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van die Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen. Dit laatste is met betrekking tot de verhoorbijstand in Nederland het geval, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt.

Het ligt - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Dit gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten’ (HR 1 april 2014 NJ 2014, 268). Het hof ziet in het aangevoerde geen aanleiding van deze lijn af te wijken. Het verweer wordt op alle onderdelen verworpen.”

9. In zijn conclusie voor HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 m.nt. Klip heeft mijn ambtgenoot Knigge de Hoge Raad verzocht om op de voet van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU over de uitleg van (art. 6 EVRM als algemeen beginsel van) het unierecht. Daarbij heeft de A-G Knigge er – kort gezegd – op gewezen dat de vraag niet alleen is of uit art. 6 EVRM in het algemeen een recht van de verdachte voortvloeit om tijdens het politieverhoor te worden bijgestaan door een advocaat, maar ook wat dat recht ingeval van een bevestigend antwoord inhoudt.

10. De Hoge Raad overweegt in dat arrest het volgende:

“4 Beoordeling van het middel

4.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte de verklaring die de verdachte op 8 oktober 2008 tegenover de Koninklijke marechaussee heeft afgelegd (bewijsmiddel 5), tot het bewijs heeft gebezigd aangezien bij dit verhoor geen raadsman aanwezig was.

4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is geoordeeld dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

4.3. Het middel steunt op de stelling dat bewijsuitsluiting ook dient te volgen indien tijdens bedoeld verhoor niet een raadsman aanwezig was.

4.4. De juistheid van deze stelling kan in het midden blijven aangezien de bewezenverklaring ook met weglating van de desbetreffende verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 5) uit de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en derhalve toereikend is gemotiveerd. Hetgeen dienaangaande in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, noopt niet tot een ander oordeel. De verdachte heeft dus onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.

4.5. (…).

5 Beoordeling van het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen

5.1. Voor het geval het middel niet tot cassatie leidt, wordt in de schriftuur aan de Hoge Raad verzocht om op de voet van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre door een verdachte het recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend aan "de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht) al dan niet in combinatie met het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten (o.a. art. 47 en 48)."

5.2. In aanmerking genomen dat en waarom het middel faalt, doet zich hier niet het geval voor dat de opgeworpen vragen relevant zijn voor de oplossing van het geschil zodat om die reden kan worden afgezien van het stellen van prejudiciële vragen. Het daartoe strekkende verzoek wordt daarom afgewezen.

5.3. Hierbij verdient overigens opmerking dat zolang de EU niet tot het EVRM is toegetreden de grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het EVRM, geen formeel in de rechtsorde van de EU opgenomen rechtsinstrument zijn en dat bijgevolg het recht van de EU niet de verhouding tussen het EVRM en de rechtsordes van de EU-lidstaten regelt en het evenmin bepaalt welke gevolgen de nationale rechter moet verbinden aan een conflict tussen de door het EVRM gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht (vgl. HvJ EU 24 april 2012, C-571/10, ECLI:EU:C:2012:233, rov.62 (Kamberaj), en HvJ EU 26 februari 2013, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, rov. 44 (Åkerberg Fransson)).

6 Nadere beschouwing met betrekking tot rechtsbijstand tijdens politieverhoren

6.1. Met het oog op toekomstige gevallen waarin de vraag aan de orde is of de verdachte aanspraak kan doen gelden op het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor, merkt de Hoge Raad het volgende op.

6.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 geoordeeld dat het recht van de verdachte zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een advocaat (de zogenoemde verhoorbijstand) niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11 (Navone e.a. tegen Monaco) en evenmin uit de nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294). Voorts constateerde de Hoge Raad in dat arrest dat de omstandigheid dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen had beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, niet ertoe leidde dat - anders dan in HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 was geoordeeld - het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes en aldus het opstellen van een algemene regeling, nu wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad was gekomen. Wel werd de wetgever opgeroepen de invoering van de door genoemde Richtlijn vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Ook werd in dat arrest niet uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling in toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand aan de Hoge Raad zouden worden voorgelegd, te eniger tijd tot een andere afweging zou kunnen leiden.

6.3. Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.

De Hoge Raad komt mede tot deze aanscherping op grond van het volgende. Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.

De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.

6.4.1. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.

6.4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

6.4.3. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.”

11. Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 7 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2740, NJ 2011/375 m.nt. Schalken geoordeeld dat schending van de Salduz-norm ten aanzien van een medeverdachte in de regel geen gevolg heeft, tenzij door dat vormverzuim bij de totstandkoming van de verklaring van een medeverdachte de betrouwbaarheid van die verklaring wezenlijk is beïnvloed. Dit oordeel past in het beoordelingskader dat de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma over vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv heeft uitgetekend: indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

12. Op grond van het voorgaande meen ik dat de klacht doel mist. Daarbij komt dat ik op grond van de stukken van het geding niet heb kunnen nagaan of de medeverdachte betrokkene inderdaad geen (enkele) rechtsbijstand bij (al) zijn politieverhoren heeft gehad.

13. Voor zover de toelichting op het middel nog de klacht bevat dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat betrokkene in strijd met de onschuldpresumptie is geleid naar een voor de verdachte belastende verklaring en dat het bewijs voorts niet uitsluitend of in overwegende mate op de verklaringen van deze medeverdachte berust zodat het hof de betreffende verklaringen tot het bewijs zal bezigen, faalt het gezien ’s hofs bewijsvoering eveneens. In dit verband wijs ik erop dat het hof heeft vastgesteld en heeft overwogen (arrest, p. 7):

“De door de politie opgemaakte processen-verbaal van de verhoren van de medeverdachte betrokkene bevatten een zakelijke weergave van hetgeen door hem is verklaard. Anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, kan op grond van een vergelijking van deze processen-verbaal met de verbatim uitgewerkte weergave van die verhoren niet worden geconcludeerd dat de inhoud van die processen-verbaal onjuist is of dat belangrijke, voor de verdachte ontlastende passages in die processen-verbaal zijn weggelaten. Evenmin volgt daaruit dat betrokkene in strijd met de onschuldpresumptie is geleid naar een voor de verdachte belastende verklaring. Het bewijs berust voorts niet uitsluitend of in overwegende mate op de verklaring van betrokkene. Een situatie als bedoeld in het Vidgen-arrest doet zich dan ook niet voor. Voorts acht het hof de verklaring van betrokkene met betrekking tot het handelen van de verdachte op hoofdlijnen betrouwbaar, nu deze verklaring steun vindt in de overige bewijsmiddelen. Het hof zal de verklaring van betrokkene dan ook tot het bewijs bezigen. De verweren van de raadsvrouw worden verworpen.”

14. Tot slot: gelet op de hierboven aangehaalde overwegingen van HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, zie ik thans geen reden om de Hoge Raad te verzoeken de vraagstelling van de steller van het middel ter beoordeling aan het HvJ EU voor te leggen.

15. Het eerste middel faalt.

16. Hettweede middelklaagt over een innerlijke tegenstrijdigheid in het arrest, nu het Hof blijkens de bewezenverklaring van feit 1 heeft vrijgesproken van het tezamen en in vereniging plegen, maar in de bewijsmotivering rept van het tezamen en in vereniging plegen.

17. Ten laste van de verdachte is, voor zover hier van belang, bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 augustus 2012 tot en met 7 september 2012 in Nederland om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne te bevorderen, een of meer anderen inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, immers heeft hij, verdachte,

- meermalen telefonisch contact gelegd en onderhouden en

- meermalen afspraken gemaakt om elkaar te ontmoeten en meermalen ontmoetingen gehad

en

- informatie verstrekt en ontvangen en contact gehad over verpakking en inhoud en geadres-

seerde en herkenning van het te versturen pakket en

- meermalen contact gehad over het op/af te halen pakket;”

18. Het hof heeft onder meer overwogen (arrest, p. 9):

“Het hof acht op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden -in onderling verband en samenhang bezien- wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich tezamen en in vereniging met anderen schuldig heeft gemaakt aan het treffen van bevorderingshandelingen gericht op de invoer van cocaïne in Nederland in de periode van 1 augustus 2012 tot en met 7 september 2012.”

19. Inderdaad valt deze overweging van het hof niet te rijmen met de bewezenverklaring. Ik houd het erop dat de hiervoor weergegeven overweging een kennelijke verschrijving bevat, mede gezien de kwalificatie onder het hoofd ‘Strafbaarheid van het bewezenverklaarde’ en de overwegingen van het hof met betrekking tot de strafoplegging, waarin enkel van de rol van de verdachte wordt gerept en niet naar voren komt dat het hof het de verdachte extra aanrekent dat hij het tenlastegelegde feit tezamen en in vereniging met een ander of anderen zou hebben gepleegd. De uitleg dat het hof kennelijk heeft bedoeld de verdachte van medeplegen vrij te spreken, komt overeen met de bewezenverklaring, de kwalificatie en de strafmotivering.

20. Dat de verdachte enig rechtens te respecteren belang zou hebben bij herstel van deze kennelijke verschrijving, die mijns inziens niet in het nadeel van de verdachte heeft gewerkt, is in de schriftuur gesteld noch gebleken.

21. Beide middelen falen.

22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.