HR: De door het Hof gegeven uitleg van de op art. 26 lid 2 Leerplichtwet toegesneden tll is met haar bewoordingen niet onverenigbaar. Conclusie AG contrair.

Hoge Raaf 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:402 Verdachte is bij arrest van 26 februari 2015 door het Gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een werkstraf van 40 uur wegens als jongere die kwalificatieplichtig is de verplichting tot geregeld volgen van onderwijs niet nakomen.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"zij in of omstreeks de periode van 05 september 2013 tot en met 24 april 2014 te Amsterdam, althans in Nederland als jongere die de leeftijd van 12 jaren had bereikt, terwijl zij als leerling aan een school, te weten [A] (Svo) stond ingeschreven, niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969, deze school geregeld te bezoeken (art. 2 lid 3 Leerplichtwet 1969)."

Het Hof heeft daarvan bewezenverklaard dat:

"zij in de periode van 5 september 2013 tot en met 24 april 2014 te Amsterdam, als jongere die de leeftijd van 12 jaren had bereikt, terwijl zij als leerling aan een school, te weten [A] (Svo) stond ingeschreven, niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969, deze school geregeld te bezoeken."

De bewezenverklaring steunt onder meer op de verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende:

"Het klopt dat ik niet naar school ben geweest in de tenlastegelegde periode en dat ik toen geen startkwalificatie had."

Middel

Het eerste middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificieerd als het “als kwalificatieplichtige jongere niet nakomen van de verplichting tot geregeld volgen van onderwijs”.

Subsidiair klaagt het middel over de verwerping door het hof van het onderbouwde verweer dat de verdachte vrijgesproken diende te worden.

Beoordeling Hoge Raad

Het bestreden arrest houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in:

"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep

- kort samengevat - de volgende verweren gevoerd. (...) Blijkens het artikel vermeld onder de tenlastelegging (artikel 2 lid 3 van de Leerplichtwet) alsmede blijkens de tekst van de tenlastelegging wordt verdachte verweten in strijd te hebben gehandeld met de leerplicht. Verdachte was echter kwalificatieplichtig en niet leerplichtig en dient derhalve te worden vrijgesproken. (...)

Wat betreft het verweer van de raadsman dat de kwalificatieplicht niet ten laste is gelegd en dientengevolge vrijspraak behoort te volgen overweegt het hof als volgt. De tenlastelegging is niet uitsluitend toegespitst op het niet voldoen aan de leerplicht danwel de kwalificatieplicht maar op het niet voldoen aan de verplichtingen voortvloeiend uit de Leerplichtwet. Daaronder valt derhalve mede de kwalificatieplicht. Het artikellid onder de tenlastelegging is daarbij niet richtinggevend voor de kwalificatie van het feit indien bewezen verklaard. (...)

Het hof verwerpt mitsdien alle verweren."

De hiervoor weergegeven uitleg van het Hof van de op art. 26, tweede lid, Lpw toegesneden tenlastelegging is met haar bewoordingen niet onverenigbaar zodat deze in cassatie moet worden geëerbiedigd. Dat in de dagvaarding op de voet van art. 261, eerste lid, Sv art. 2, derde lid, Lpw is vermeld als wettelijk voorschrift waarbij het tenlastegelegde is strafbaar gesteld, maakt dit niet anders.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat de verdachte in de bewezenverklaring vermelde periode niet over een startkwalificatie beschikte, heeft het Hof het bewezenverklaarde terecht gekwalificeerd als "als jongere die kwalificatieplichtig is de verplichting tot geregeld volgen van onderwijs niet nakomen".

De klacht faalt.

Conclusie AG: contrair

12. Art. 2 LPW, dat de leerplicht betreft, lijkt qua opbouw enigszins op art. 4a LPW, dat de kwalificatieplicht betreft. In de eerste artikelleden van beide artikelen wordt degene die het gezag over een jongere uitoefent dan wel degene die zich met de feitelijke verzorging van een jongere heeft belast – kort gezegd – verplicht om ervoor te zorgen dat de jongere is ingeschreven bij een school of andere onderwijsinstelling en dat deze jongere deze school of instelling na inschrijving geregeld bezoekt. Het tweede lid van art. 2 LPW, waarin is bepaald dat de verplichtingen uit het eerste lid niet gelden voor zover de daarin bedoelde personen kunnen aantonen dat zij daarvoor niet verantwoordelijk kunnen worden geacht, is ex. art. 4a, derde lid, LPW eveneens van toepassing ten aanzien van de verplichtingen bedoeld in art. 4a, eerste lid, LPW. De artikelen verschillen (voor zover hier van belang) in de verplichtingen ten aanzien van de jongere zelf. Art. 2, derde lid LPW bepaalt dat de jongere die de leeftijd van 12 jaren heeft bereikt, verplicht is overeenkomstig de bepalingen van de LPW de school waaraan hij als leerling staat ingeschreven, geregeld te bezoeken. Een dergelijke, op de jongere zelf gerichte bepaling bevat art. 4a LPW echter niet. Art. 4c LPW regelt blijkens het opschrift “de invulling van de verplichting tot geregeld schoolbezoek”. De verplichting zélf is kennelijk elders geregeld. Dat kan ook uit de bewoordingen van dat artikel worden afgeleid. Uit het tweede lid blijkt namelijk dat in art. 4a LPW – behalve voor de gezagdrager respectievelijk verzorger - tevens een verplichting voor de jongere is neergelegd om de school of instelling na inschrijving geregeld te bezoeken. In het tweede lid wordt immers gesproken over “de verplichting, bedoeld in artikel 4a, eerste lid, om de school of instelling na inschrijving geregeld te bezoeken”. Ik zie deze verplichting echter niet terug in art. 4a, eerste lid, LPW. Hier lijkt een hiaat in de wetgeving te zitten.

13. Op grond van art. 1b LPW rusten de verplichtingen en bevoegdheden die in deze wet zijn toebedeeld aan de in artikel 2, eerste lid, bedoelde gezagdrager of verzorger, op de meerderjarige leerplichtige jongere of de meerderjarige jongere die kwalificatieplichtig is zelf. Uit dit artikel kan niet worden afgeleid dat ook jongeren vanaf 18 jaar onder de verplichtingen van de LPW kunnen vallen. Uit de wetsgeschiedenis leid ik namelijk af dat de meerderjarigheid in art. 1b - met name – ziet op jongeren in de leerplichtige leeftijd die door een huwelijk meerderjarig worden.

14. Uit het voorgaande volgt dat a) de wetgever gelet op de structuur en de inhoud van de LPW een duidelijk onderscheid heeft willen maken tussen leerplichtige jongeren en kwalificatieplichtige jongeren, b) de kwalificatieplicht van toepassing is op 16–18 jarigen die nog geen startkwalificatie hebben behaald en de kwalificatieplicht derhalve – anders dan de leerplicht - niet (alleen) leeftijd-gebonden is en c) een kwalificatieplichtige jongere – kennelijk - op grond van art. 4a, eerste lid, LPW verplicht is om de school of instelling na inschrijving geregeld te bezoeken.

15. Gelet daarop meen ik dat een tenlastelegging als in de onderhavige zaak, waarin gezien de bewoordingen daarvan aansluiting is gezocht bij art. 2, derde lid, LPW, niet ziet of kan zien op de verplichtingen die een kwalificatieplichtige jongere op grond van de LPW heeft. Dat geldt uiteraard ook voor de bewezenverklaring in de onderhavige zaak, nu deze gegrond is op de tenlastelegging. Het oordeel van het hof “dat de tenlastelegging niet uitsluitend is toegespitst op het niet voldoen aan de leerplicht dan wel de kwalificatieplicht maar op het niet voldoen aan de verplichtingen voortvloeiend uit de Leerplichtwet, waaronder mede de kwalificatieplicht valt” acht ik dan ook getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee heeft het hof het verweer inhoudende dat de verdachte moet worden vrijgesproken nu zij kwalificatieplichtig was en niet leerplichtig en het niet voldoen aan de verplichtingen ingevolge de kwalificatieplicht niet ten laste is gelegd, ontoereikend gemotiveerd verworpen.

16. Ook het oordeel van het hof dat het op grondslag van de tenlastelegging bewezenverklaarde feit gekwalificeerd kan worden als “als jongere die kwalificatieplichtig is de verplichting tot geregeld volgen van onderwijs niet nakomen”, is onjuist.

17. Het middel is derhalve terecht voorgesteld. De Hoge Raad zou de onjuiste kwalificatiebeslissing in cassatie zelf kunnen herstellen ware het niet dat het middel eveneens terecht is voorgesteld voor zover het klaagt over de verwerping door het hof van het vrijspraakverweer. Daarom meen ik dat de Hoge Raad de zaak dient te vernietigen en terug te wijzen naar het hof.

18. Ten overvloede merk ik het volgende op. Uit jurisprudentie met betrekking tot de kwalificatieplicht blijkt dat het openbaar ministerie niet consequent is wat betreft de wijze waarop overtreding van de kwalificatieplicht wordt tenlastegelegd. Dat zegt wellicht iets over de onduidelijkheid van de strafbaarstelling in de LPW. Wel blijkt uit dit overzicht dat het onderscheid tussen de leerplicht en de kwalificatieplicht steeds in de tenlastelegging en bewezenverklaring tot uitdrukking wordt gebracht, hetgeen de stelling ondersteunt dat het gaat om twee afzonderlijke strafbare feiten die ook tot een afzonderlijke kwalificatie leiden.

Ik wijs allereerst op het arrest van het hof Amsterdam van 17 oktober 2013, Bij inleidende dagvaarding was aan de verdachte tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 2 november 2012 tot en met 25 februari 2013 te Haarlem, als jongere die de leeftijd van 12 jaren heeft bereikt, terwijl hij als leerling aan een school, te weten [B] was ingeschreven, niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969, deze school geregeld te bezoeken zulks terwijl ten aanzien van verdachte de (volledige) leerplicht, als bedoeld in paragraaf 2 van de Leerplichtwet 1969 was geëindigd en - hij geen startkwalificatie, als bedoeld in paragraaf 2a van de Leerplichtwet 1969, had behaald.”

Zie verder het vonnis van de rechtbank Utrecht van 12 juli 2011. Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat hij:

“in de periode van 11 oktober 2010 tot en met 7 december 2010 te Utrecht, meermalen, telkens niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van paragraaf 2a van de Leerplichtwet 1969 te zorgen dat hij, die als leerling van een instelling, te weten " [C] " was ingeschreven op grond van artikel 4a eerste lid van genoemde wet, die instelling na inschrijving geregeld bezocht, terwijl ten aanzien van hem de leerplicht, als bedoeld in paragraaf 2 van genoemde wet, was geëindigd en die jongere geen volledig dagonderwijs volgde en die jongere nog geen startkwalificatie heeft behaald.”

Zie voorts het vonnis van de rechtbank Utrecht van 24 november 2009. Ten laste van de verdachte was overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat hij:

“in de periode van 13 november 2008 tot en met 27 februari 2009 te Utrecht, meermalen, terwijl hij, verdachte, kwalificatieplichtig is, niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969 te zorgen dat hij, terwijl hij als leerling van een school, te weten [bedrijf 1] was ingeschreven, die school na inschrijving geregeld bezocht.”

Ten slotte wijs ik het arrest van het hof Leeuwarden van 6 september 2011. Aan de verdachte was tenlastegelegd dat:

“hij in of omstreeks de periode van 06 september 2010 tot 02 december 2010 te [plaats] (telkens) als jongere die als leerling of deelnemer van een school of instelling, te weten het [school], staat ingeschreven op grond van artikel 4a, eerste lid (Leerplichtwet 1969), niet heeft voldaan aan de verplichting het volledige onderwijsprogramma en/of het volledige programma van de combinatie leren en werken te volgen, dat door die school of instelling wordt aangeboden.”

Lees hier de volledige uitspraak.

Advies AG: Vrijspraak ex-neuroloog Jansen Steur moet blijven staan

Parket bij de Hoge Raad 22 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2016:129 AG Knigge verwerpt in zijn conclusie de stelling van het openbaar ministerie dat, indien een arts welbewust in strijd met de professionele standaard handelde en zulks niet in belang van de patiënt was, op basis van diens ‘Garantenstellung’ aangenomen moet worden dat hij zich bewust was van een aanmerkelijke kans op gezondheidsschade en dat hij die kans ook heeft aanvaard. Het feitelijke oordeel van het hof dat het bewijs dat de verdachte de bedoelde kans bewust heeft aanvaard niet overtuigend is geleverd, is in cassatie slechts beperkt toetsbaar en mede gelet daarop voldoende gemotiveerd. De AG concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Achtergrond 

In 2009 werd aangifte gedaan tegen de verdachte, voormalig neuroloog werkzaam in het Medisch Spectrum Twente (MST), in verband met het stellen van en volharden in onjuiste diagnoses (MS, MSA, Parkinson of Alzheimer) bij een groot aantal patiënten. Het gezondheidsnadeel bij deze patiënten was tweeledig: enerzijds kregen zij, zonder medische noodzaak, medicijnen voorgeschreven met zeer zware bijwerkingen, anderzijds hadden de onjuiste diagnoses tot gevolg dat geen medische behandeling plaatsvond voor de werkelijke gezondheidsklachten, met alle gevolgen van dien. Voorts bleek de verdachte valse recepten te hebben uitgeschreven om medicijnen te verkrijgen in verband met zijn verslaving en valse verklaringen te hebben opgesteld ter verkrijging van het middel Exelon, een middel dat door hem werd voorgeschreven bij de ziekte van Alzheimer. De verdachte bleek naar aanleiding van klachten over zijn functioneren (vanaf circa 2000) al op 21 november 2003 op non-actief te zijn gesteld en daarna feitelijk te zijn vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden totdat hij in 2005 met vervroegd pensioen ging.

Twee ingestelde onderzoekscommissies (de commissie-Lemstra en de commissie-Hoekstra) oordeelden uiterst negatief over het handelen van de verdachte en andere betrokkenen/verantwoordelijken. Op 20 december 2013 - nog voor het vonnis van de rechtbank in deze zaak - ontzegde het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Zwolle de verdachte het recht om, in combinatie met een doorhaling van de inschrijving, (wederom) in het BIG-register te worden ingeschreven. Dit wegens het te snel, ten onrechte en op dubieuze gronden diagnosticeren van ernstige aandoeningen, het ten onrechte voorschrijven van medicatie met ernstige bijwerkingen, een ondermaatse dossiervoering en follow-up en overmatig middelengebruik waardoor zijn medische oordeelsvorming negatief werd beïnvloed. Tegen deze uitspraak is geen beroep ingesteld.

De culpoze misdrijven van art. 96 lid 2 (oud) Wet BIG en van de art. 307 en 308 Sr (resp. dood en zwaar lichamelijk letsel door schuld) zijn aan de verdachte niet tenlastegelegd. Dit vanwege het tijdsverloop, dat naar het oordeel van het openbaar ministerie maakte dat deze misdrijven inmiddels waren verjaard. De vervolging richtte zich daarom op gekwalificeerde varianten van art. 255 Sr (opzettelijk in hulpeloze toestand brengen of laten) en van art. 300 lid 4 Sr (opzettelijk benadelen van de gezondheid). Deze misdrijven vereisen het bewijs van opzet.

Kort samengevat werd de verdachte bij inleidende dagvaarding ten laste gelegd dat hij:

• (feit 1) als arts een patiënt opzettelijk in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, welk feit de dood of zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;
• (feit 2) een patiënt heeft mishandeld of opzettelijk de gezondheid van die patiënt heeft benadeeld, terwijl dat feit de dood of zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;
• (feiten 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17 telkens) als arts een patiënt opzettelijk in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, welk feit zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;
• (feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14 en 16 telkens) een patiënt heeft mishandeld of opzettelijk de gezondheid van die patiënt heeft benadeeld, terwijl dat feit zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad;
• (feit 18) recepten of receptenblokken heeft gestolen:
• (feit 19 in de eerste plaats) meermalen machtigingsformulieren voor de aanvraag of de vergoeding van een geneesmiddel valselijk heeft opgemaakt en; (feit 19 in de tweede plaats) meermalen vervalste machtigingsformulieren voor de aanvraag of de vergoeding van een geneesmiddel heeft afgeleverd, voorhanden heeft gehad of daarvan gebruik heeft gemaakt;
• (feit 20) meermalen recepten valselijk heeft opgemaakt en
• (feit 21) geld dat hij uit hoofde van een dienstbetrekking onder zich had, heeft verduisterd.

De rechtbank Overijssel, locatie Almelo heeft de verdachte bij vonnis van 11 februari 2014 veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf van drie jaar, wegens:

• het opzettelijk benadelen van de in de tenlastelegging genoemde patiënten met als gevolg de dood (feit 2) of zwaar lichamelijk letsel (feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16);
• diefstal van receptenpapier (feit 18);
• valsheid in geschrifte met betrekking tot MMSE formulieren (feit 19);
• valsheid in geschrifte met betrekking tot recepten (feit 20) en;
• verduistering van gelden toebehorende aan een stichting (feit 21).

De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van de hem onder 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17 ten laste gelegde feiten omdat naar haar oordeel geen sprake was van een hulpeloze toestand als bedoeld in art. 255 Sr. Tevens is verdachte vrijgesproken van de onder 21 impliciet primair ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking.

Tegen het vonnis van de rechtbank is namens de verdachte en door de officier van justitie hoger beroep ingesteld. De aan de beide beroepen gestelde beperkingen brachten mee dat per saldo alleen de feiten 1 t/m 17 in hoger beroep ter beoordeling voor lagen.

Het hof sprak de verdachte bij arrest van 18 juni 2015 vrij van de onder 1 t/m 17 ten laste gelegde feiten omdat naar zijn oordeel het daarvoor vereiste opzet niet bewezen kon worden. De beide cassatiemiddelen keren zich tegen dat oordeel.

Tenlastelegging

De feiten 1 t/m 17 van de tenlastelegging hebben betrekking op negen verschillende patiënten. Met betrekking tot elke patiënt zijn aan de verdachte telkens cumulatief twee feiten ten laste gelegd: art. 255 jo. 257 Sr (de oneven nummers) en art. 300 jo. 301 Sr (de even nummers). Ten aanzien van de laatste patiënt in de tenlastelegging is in zoverre van dit patroon afgeweken dat de twee bedoelde feiten door ‘en/of’ gescheiden onderdelen vormen van feit 17. Het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de twee feiten die per patiënt cumulatief zijn tenlastegelegd, is telkens (nagenoeg) identiek. De twee feiten verschillen dus telkens alleen wat de daaraan gegeven juridische kwalificatie betreft. Dat geldt ook voor de beide onderdelen van het onder 17 tenlastegelegde.

Eerste middel 

Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de vrijspraken ter zake van mishandeling, dan wel opzettelijke benadeling van de gezondheid van de in de tenlastelegging genoemde personen (de feiten 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16 en 17, tweede onderdeel).

Beoordeling AG

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof, door te overwegen dat de handelwijze van de verdachte hooguit aanmerkelijke verwijtbare onachtzaamheid ofwel schuld in de zin van culpa oplevert, zonder daarbij (kenbaar) te betrekken dat aan de verdachte vanuit zijn positie als vooraanstaand neuroloog hogere eisen gesteld moesten worden ten aanzien van diens wetenschap en bewuste aanvaarding van die aanmerkelijke kans, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het toepasselijke toetsingskader te miskennen en de verdachte derhalve met verlating van de grondslag van de tenlastelegging heeft vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd. In dat kader wordt gesteld dat in medische zaken als de onderhavige, indien welbewust in strijd met de professionele standaard is gehandeld en zulks niet in belang van de patiënt is, aangenomen kan worden op basis van de op hem rustende ‘Garantenstellung’ dat de beroepsbeoefenaar wetenschap had van die aanmerkelijke kans en dat hij die kans ook heeft aanvaard, zeker als een behandeling wordt toegepast waarover geen wetenschappelijke consensus bestaat. In dat verband wordt onder meer verwezen naar de noot van T.M. Schalken onder het arrest van het hof. Daarin stelt Schalken dat een normatief aspect als Garantenstellung onlosmakelijk deel behoort uit te maken van de standaard die op de medische beroepsuitoefening van toepassing is.

De rechtbank heeft ten aanzien van de vraag of de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, onder meer vastgesteld dat:

• de verdachte niet heeft voldaan aan de in de destijds geldende richtlijnen en protocollen gestelde criteria voor de diagnostiek, maar dat hij zijn diagnoses met name heeft gebaseerd op niet-gevalideerd onderzoek;
• de verdachte heeft verzuimd (tijdig) valide onderzoek te doen en zijn diagnose daarop tijdig bij te stellen;
• de verdachte heeft gekozen voor een behandeling gekozen die past bij een niet ‘lege-artis’ gestelde diagnose en;
• de verdachte middels een vervalsing van de MMSE-test het niet geïndiceerde medicijn Exelon heeft voorgeschreven en daarbij onvoldoende acht heeft geslagen op de bijwerkingen die de patiënten van de medicatie hadden.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de kans dat er een benadeling van de gezondheid zou plaatsvinden aanmerkelijk is. Ten aanzien van de bewuste aanvaarding van deze aanmerkelijke kans overweegt de rechtbank dat de verdachte, vanuit zijn deskundigheid als neuroloog, wetenschap heeft gehad van die aanmerkelijke kans en hij deze aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard, gelet op de bijzondere zorgplicht die op de verdachte rustte om de patiënten te behandelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend bekwaam arts mag worden verwacht en het feit dat verdachte die zorgplicht op ernstige wijze heeft geschonden, in die zin dat hij niet adequaat heeft gediagnostiseerd en behandeld en daarbij welbewust is afgeweken van de professionele standaard, terwijl hij wist van het speculatieve karakter van zijn diagnoses.

Het hof geeft allereerst de vaststellingen en het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank weer en overweegt aansluitend dat de redenering van de rechtbank niet toereikend is om voorwaardelijk opzet aan te nemen. Volgens het hof is daarmee veeleer bewezen dat verdachte nalatig heeft gehandeld en verwijtbaar risico’s heeft genomen. Van de feitelijke vaststellingen van de rechtbank neemt het hof daarbij geen afstand. Het voegt daar nog aan toe dat uit het procesdossier blijkt dat verdachte vanaf tenminste 1992 als neuroloog is gaan disfunctioneren en steeds slordiger, ondoordachter en eigenzinniger zijn praktijk uitoefende, mede onder invloed van zijn sinds 1999 steeds ernstiger wordende verslaving aan benzodiazepinen. Dit brengt - aldus het hof - evenwel niet zonder meer mee dat hij de voor zijn patiënten negatieve gevolgen van zijn handelen bewust heeft aanvaard, op de koop toe heeft genomen. In dat kader verwijst het hof naar de verklaringen van de verdachte, die kort gezegd inhoudt dat er bij hem destijds weliswaar sprake was van een fixatie op zijn gedachtengoed, bestaande uit het aan de hand van een anamnese en beeldvormend materiaal (de HMPAO SPECT- scan) vaststellen van een voorstadium van Alzheimer en de behandeling - off label - met - het in zijn ogen toen wondermiddel - Exelon, maar dat hij nooit de intentie heeft gehad aangevers te beschadigen. Volgens het Hof vindt de verklaring van verdachte steun in onder meer de - gebrekkige - medische dossiers van aangevers en de verklaringen van getuigen en deskundigen. Bijgevolg heeft het hof verdachte vrijgesproken omdat opzet bij hem niet bewezen kon worden.

Ik stel voorop dat een vrijspraak die gegeven is op de grond dat de rechter het wettig en overtuigend bewijs niet geleverd acht, in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar is. Dit hangt nauw samen met de vrijheid die de feitenrechter toekomt bij de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal. De door de rechter gegeven motivering van de vrijspraak is dan ook niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal – al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard – een andere (bewijs)beslissing toelaat. De vraag kan in de onderhavige zaak daarom niet zijn of de beslissing van de rechtbank (die de feiten wel bewezen verklaarde) beter is dan die van het hof, noch of de bewijsmotivering die de rechtbank gaf de toets in cassatie zou kunnen doorstaan.

Vooropgesteld moet voorts worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - in casu gezondheidsschade - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip "aanmerkelijke kans" afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Ik merk daarbij op dat het zwaartepunt in de onderhavige zaak naar het mij voorkomt ligt bij de vraag of de verdachte zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat zijn handelen en nalaten tot gezondheidsschade bij zijn patiënten zou leiden. Als die bewustheid er is geweest, ligt de aanvaarding van die aanmerkelijke kans welhaast besloten in het desondanks doorgaan met de risicovolle behandeling. Alleen in uitzonderingsgevallen is dat anders. Als een chirurg een operatie uitvoert in het volle besef dat de kans ‘levensgroot’ is dat de patiënt als gevolg daarvan op de operatietafel overlijdt, kan die operatie desondanks door medische noodzaak zijn gerechtvaardigd. Van een aanvaarding van de kwade kans is dan geen sprake. In de onderhavige zaak lijkt van een dergelijk uitzonderingsgeval geen sprake te zijn. Het hof heeft niet vastgesteld en door de verdachte is evenmin aangevoerd dat (de verdachte meende dat) er een medische reden was die rechtvaardigde dat het risico op gezondheidsschade werd genomen. De verdachte voerde aan dat hij te goeder trouw handelde en niet opzettelijk onjuiste diagnoses stelde, hetgeen impliceert dat de verdachte meende dat hij de gezondheid van zijn patiënten door zijn behandelingen juist niet benadeelde. Het hof heeft dat niet onaannemelijk geacht en daarom vrijgesproken.

De vraag die het middel aan de orde stelt, is of en zo ja in hoeverre opzet een geobjectiveerd begrip is. Die vraag kan worden geïllustreerd aan de hand van een passage uit de strafmotivering die de rechtbank gaf. Na te hebben gesteld dat de verdachte door zijn handelen de op hem rustende bijzondere zorgplicht als arts heeft miskend en dat dit hem ernstig dient te worden aangerekend, overwoog de rechtbank:

“Dat verdachte stelt dat hij niet de bedoeling heeft gehad om zijn patiënten te benadelen en steeds het welzijn van zijn patiënten voor ogen heeft gehad, doet daaraan niet af. Deze gestelde intentie komt immers niet overeen met zijn werkelijke handelwijze, namelijk het onder invloed van enorme hoeveelheden verdovende middelen op zeer lichtvaardige wijze stellen van ernstige diagnoses en het jarenlang op onjuiste wijze behandelen van patiënten”.

De vraag is hoe deze passage begrepen moet worden. Het kan zijn dat de rechtbank bedoelde dat zij de ‘gestelde’ intentie niet aannemelijk acht omdat het handelen van de verdachte daarmee niet valt te rijmen. In dat geval is sprake van een feitelijk oordeel, dat wellicht niet onbegrijpelijk is. Uit het feitelijke handelen van de verdachte leidt de rechtbank dan af dat de verdachte, gezien de kennis waarover hij als arts beschikte, zich ervan bewust was dat er een aanmerkelijke kans op gezondheidsschade was. Het kan echter ook zijn dat de rechtbank van oordeel was dat in gevallen als de onderhavige de subjectieve intentie van de verdachte niet van belang is omdat de opzet gegeven is met de ‘werkelijke’ handelwijze. Het is deze lezing van de passage die Schalken in zijn in de toelichting op het middel aangehaalde annotatie voor de juiste lijkt te willen houden. In elk geval lijkt Schalken het met het – aldus begrepen – oordeel van de rechtbank eens te zijn. “Niet beslissend voor het voorwaardelijk opzet is de persoonlijke intentie van de arts die (uiteraard) niet tegen het belang van zijn patiënt heeft willen handelen.” Schalken voegt daaraan toe dat het hof aan deze intentie van de verdachte “een te belangrijk accent heeft gegeven”. Het voorgestelde middel lijkt in essentie op dezelfde opvatting te zijn gebaseerd.

Dat in het kader van het bewijs van het opzet mag worden ‘geobjectiveerd’ (dat wil zeggen dat de rechter zijn oordeel mag baseren op objectief kenbare ‘uitwendige’ gegevens), staat buiten kijf. Tot het vaste repertoire van de Hoge Raad behoort de volgende overweging. “Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.” Over dit “handvat” uit het HIV-arrest merkt De Hullu op dat het soms “veiliger en beter” is om voor de aanvaarding van de verkeerde kans dit handvat te gebruiken dan te bouwen op de verklaringen van de verdachte zelf. Daarin kan meen ik geen aansporing worden gelezen om de eigen verklaringen van de verdachte stelselmatig te negeren – de Hoge Raad beveelt de objectiverende werkwijze in het HIV-arrest juist aan voor gevallen waarin de verklaringen van de verdachte geen uitsluitsel geven -, laat staan de verwoording van de opvatting dat de subjectieve gesteldheid van de verdachte voor het opzet irrelevant is. De passage volgt op een bespreking van jurisprudentie van de Hoge Raad waarin werd gecasseerd omdat in de bewijsmotivering verklaringen van de verdachte werden gebruikt die naar zijn oordeel met het bestaan van opzet niet te verenigen zijn (zoals: “Ik dacht toen nergens aan. Ik heb toen niet aan het slachtoffer gedacht”). Die jurisprudentie bevestigt juist dat wat volgens de eigen verklaring van de verdachte in hem omging allesbehalve irrelevant is. Iets anders is dat de verklaring van de verdachte op dit punt niet altijd een getrouwe weergave vormt van zijn subjectieve gesteldheid ten tijde van zijn handelen en dat daarmee derhalve behoedzaak moet worden omgegaan. Dat evenwel is een constatering die betrekking heeft op de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat volgens De Hullu het type delict en de bijzondere omstandigheden van het geval een belangrijke rol spelen bij de vaststelling van het voorwaardelijk opzet. Inderdaad betoogt De Hullu dat de jurisprudentie van de Hoge Raad beter kan worden begrepen als onderkend wordt dat er “moeilijke gevallen” zijn waarin de Hoge Raad specifieke daarop toegesneden toetsingscriteria lijkt te hanteren. Als voorbeeld van zo’n categorie moeilijke gevallen noemt hij Opiumwet-delicten. De Hoge Raad toont zich daar allesbehalve streng. Het bewijs dat de verdachte opzet had op de invoer van bijvoorbeeld cocaïne is hier op basis van hetgeen de algemene ervaring zou leren (bijvoorbeeld dat iemand pleegt te weten wat er in zijn tas of koffer zit), is hier al snel rond. Ook het niet nemen van voldoende voorzorgsmaatregelen – zoals het niet controleren van de inhoud van de koffer – kan bijdragen aan het bewijs van het opzet. Uit die jurisprudentie kan evenwel niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van de feitenrechter verlangt dat hij opzet fingeert in gevallen waarin de verdachte van niets wist. Dat aan het wettig bewijs geen hoge eisen worden gesteld, betekent niet dat de rechter er niet van overtuigd dient te zijn dat de verdachte minst genomen welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij drugs invoerde. Als een rechter die overtuiging niet bekomt – bijvoorbeeld doordat hij geloof hecht aan de stellige ontkenning van de verdachte – en daarom vrijspreekt, kan in cassatie niet met succes worden geklaagd dat de rechter het toepasselijke toetsingskader heeft miskend.

Het beroep dat in de toelichting op het middel op De Hullu wordt gedaan, komt mij dan ook niet sterk voor. De gegeven analyse heeft betrekking op de eisen die aan het bewijs van het opzet worden gesteld. Een argument voor de opvatting dat de rechter bij zijn bewijsoordeel dient te abstraheren van de subjectieve gesteldheid van de verdachte kan daaraan mijns inziens niet worden ontleend. Daarmee is uiteraard nog niet gezegd dat er geen andere argumenten zijn die pleiten voor de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat in een medische context heeft te gelden dat het welbewust in strijd handelen met de medische standaard geen andere conclusie toelaat dan dat de arts opzet had op de benadeling van de gezondheid die daarvan het gevolg is.

In dat kader heb ik mij afgevraagd of de Millecam-arresten van 12 maart 2013 (in het bijzonder ECLI:NL:HR:2013:BY4876 en ECLI:NL:HR:2013:BY4858) steun bieden aan de bedoelde opvatting. In die zaken oordeelde het hof dat de verdachten - BIG-geregistreerd artsen - gehouden waren de zorg van een goed hulpverlener te betrachten en daarbij te handelen met inachtneming van de professionele standaard. Volgens het hof zijn de verdachten ernstig in hun zorgplicht tekortgeschoten jegens hun patiënte en hebben zij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat door hun handelen de gezondheid van hun patiënt werd benadeeld door voor louter niet-reguliere behandelingen te kiezen, door haar met het oog op (eventueel palliatieve) behandeling niet gericht en tijdig te verwijzen naar reguliere artsen en door de noodzaak van het ondergaan van een reguliere (palliatieve) behandeling niet te benadrukken, doch uitsluitend de door hen gekozen weg van hulpverlening te blijven vervolgen. De Hoge Raad liet dit oordeel over het voorwaardelijk opzet in stand en lijkt daarbij sterk te leunen op het normatieve aspect. Aan de bewezenverklaring daarvan kon, aldus de Hoge Raad, niet in de weg staan dat de patiënt in kwestie tot dan toe iedere reguliere behandeling had afgewezen en evenmin dat zij reeds ernstig ziek was en de verslechtering van haar gezondheid alsmede haar overlijden aan de gevolgen van de ziekte in de lijn der verwachting lagen. Dit lijkt te impliceren - ik zeg het voorzichtig want ik weet niet of ik het allemaal goed begrijp - dat in de visie van de Hoge Raad ook sprake is van opzet indien de verdachte ervan overtuigd was dat een verwijzing naar een reguliere arts niets zou uithalen doordat de patiënt die verwijzing naast zich neer zou leggen. Aldus lijkt opzettelijk nalaten wat van een arts verwacht mag worden, gelijkgesteld te worden aan opzet op de gevolgen van dat nalaten, ook als de verdachte dacht dat anders handelen niets uit zou maken. Van de eigen subjectieve voorstelling die de verdachte had van de gevolgen van zijn nalaten, moet zo gezien geheel geabstraheerd worden.

Het komt mij evenwel voor dat het oordeel in de Millecam-arresten niet maatgevend is voor het bewijsoordeel in de onderhavige zaak. Het uitgangspunt van de Hoge Raad in de genoemde arresten lijkt te zijn dat de artsen in kwestie zich ervan bewust waren dat het uitblijven van een reguliere behandeling tot verdere gezondheidsschade bij de patiënt zou leiden. Zij wisten met andere woorden dat een andere behandeling dan de alternatieve waarin zij zelf voorzagen ter voorkoming van gezondheidsschade aangewezen was. Dat op het punt van die wetenschap geabstraheerd mag worden van de subjectieve kennis van de artsen volgt uit de arresten niet. Daaruit volgt als ik het goed zie enkel dat geabstraheerd dient te worden van de subjectieve voorstelling die de verdachten hadden over het causale verloop van de gebeurtenissen als zij anders zouden handelen. Dat nu is in de onderhavige zaak niet aan de orde. De vraag is juist of de verdachte zich ervan bewust was dat de behandeling die hij toepaste de gezondheid van zijn patiënten benadeelde en dus dat een andere (reguliere) behandeling ter voorkoming van gezondheidsschade aangewezen was.

Er zijn ook argumenten die tegen de door de stellers van het middel aangehangen opvatting pleiten. Ik wijs er in de eerste plaats op dat de aanvaarding van de stelling dat het principe van de Garantenstellung meebrengt dat een arts geacht wordt te weten wat hij behoort te weten en dat een arts die in strijd handelt met de medische standaard daarom geacht wordt de gevolgen daarvan te hebben aanvaard, ertoe leidt dat in een medische context geen onderscheid meer kan worden gemaakt tussen opzettelijk en culpoos handelen. Dat is alleen al vanwege het verschil in strafbaarstelling een moeilijk te aanvaarden consequentie. In de dogmatiek pleegt de Garantenstellung betrokken te worden op de normatieve vraag wat de professional dient te weten en hoe hij behoort te handelen. Een argument om die professional kennis en wetenschap toe te dichten die hij in feite niet had, kan aan dat principe niet ontleend worden.

Ik wijs er in de tweede plaats op dat de vraag is of het “handvat” dat de Hoge Raad in het HIV-arrest aanreikt, in zaken als de onderhavige goede diensten kan bewijzen. Dat er “bepaalde gedragingen” zijn die “naar hun uiterlijke verschijningsvorm” kunnen worden aangemerkt “als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard”, wil zeker niet zeggen dat het om een principe gaat dat op alle gedragingen kan worden toegepast. Bij de bedoelde “bepaalde gedragingen” gaat het hoofdzakelijk, zo niet uitsluitend om manifest agressief gedrag (zoals schoppen en slaan), dat vanwege zijn agressieve karakter welhaast per definitie schadelijk is voor de persoon die daardoor wordt getroffen en dat – weer vanwege het agressieve karakter ervan – niet goed denkbaar is zonder de intentie om schade toe te brengen. Van dergelijk intentioneel, op het toebrengen van schadelijke gevolgen gericht gedrag is bij het stellen van diagnoses en het voorschrijven van medicatie geen sprake. Een objectiverende benadering, waarbij het gedrag wordt geduid vanuit de medische context waarin het een plaats heeft, brengt veeleer mee dat dit gedrag moet worden aangemerkt als zo zeer gericht op het welzijn van de patiënt dat voorwaardelijk opzet op benadeling van de gezondheid onwaarschijnlijk is. Uitgesloten is dergelijk opzet uiteraard niet. Gedacht kan dan in het bijzonder worden aan gevallen waarin de arts zich door zijn eigen belang laat leiden en niet door het belang van de patiënt. Daarvoor moet dan wel, als uitgegaan wordt van een objectiverende benadering, bewijs op tafel liggen.

Ik wijs er in de derde plaats op dat de Hoge Raad zelfs als het gaat om de “bepaalde gevallen” waarin het gedrag objectief gezien gericht is op het schadelijke gevolg, expliciet ruimte laat voor contra-indicaties. Erg groot is die ruimte niet, maar de principiële betekenis ervan is dat tot uitdrukking wordt gebracht dat de uiterlijke verschijningsvorm van het gedrag niet gelijkgesteld kan worden aan opzet op het gevolg.

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de rechtsklachten van het middel falen. Niet gezegd kan worden dat het Hof het toepasselijke toetsingskader heeft miskend of de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door een onjuiste uitleg van het opzet-begrip. Wat resteert, is de vraag of het oordeel van het hof begrijpelijk is en toereikend gemotiveerd.

Ik stel voorop dat er niets op tegen is om aan een bewijsredenering de algemene ervaringsregel ten grondslag te leggen dat een arts in de regel weet wat iedere andere arts in zijn positie hoort te weten en ook pleegt te weten. Uit het feit dat een arts bewust in strijd handelt met de medische standaard op zijn vakgebied, kan een rechter dan ook in voorkomende gevallen de conclusie trekken dat die arts zich bewust is geweest van de schadelijke effecten daarvan op gezondheid van de patiënt. Waar het echter om gaat, is dat dit geen logisch dwingende conclusie is, maar een waarschijnlijkheidsoordeel dat berust op waarderingen van feitelijke aard. De rechter zal zich ervan moeten vergewissen of de algemene ervaringsregel in het desbetreffende geval wel geldt. Klopt het dat het gaat om kennis waarvan iedere arts destijds (op het moment waarop de verdachte handelde) op de hoogte was? Of was dat maar zeer ten dele het geval? Bovendien moet de rechter steeds bedacht zijn op contra-indicaties. Er zijn uitzonderingsgevallen waarin de algemene ervaringsregel niet opgaat. Een arts kan bijvoorbeeld aan grootheidswaanzin lijden en menen dat hij het allemaal beter weet en scherper ziet dat zijn collega’s op het vakgebied. Helemaal toevallig gekozen is dit voorbeeld niet. De rechtbank spreekt in haar strafmotivering met betrekking tot de verdachte van een narcistische persoonlijkheid die zich niet liet corrigeren en die zich met zijn naar eigen zeggen “superieur medisch handelen” ver verheven voelde boven zijn collega’s. Het hof spreekt van een toenemende eigenzinnigheid en haalt een getuige aan die verklaarde dat verdachte “pipo-gedrag ging vertonen omdat hij de weg kwijtraakte en ervan overtuigd was iets geniaals op het spoor te zijn”. Daarnaast signaleert het hof een steeds slordiger en ondoordachter praktijkuitoefening waaraan de toenemende verslaving aan benzodiazepinen mede debet lijkt te zijn geweest. Ook dat middelengebruik zou eraan bijgedragen kunnen hebben dat het bewustzijn dat bij een goed functionerende arts mag worden verondersteld, bij de verdachte ontbrak. Maar wat daarvan ook zij, het oordeel van het hof dat de onverantwoorde beroepsuitoefening die de verdachte kan worden verweten, niet zonder meer meebrengt dat de verdachte de negatieve gevolgen daarvan bewust heeft aanvaard (waarmee het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat die beroepsuitoefening niet dwingt tot de slotsom dat de verdachte zich van de aanmerkelijke kans op gezondheidsschade bewust was), komt mij juist voor.

Gelet op de vrijheid die de feitenrechter bij de selectie en waardering van het bewijsmateriaal toekomt, stond het aan het hof vrij om betekenis toe te kennen aan de verklaring van de verdachte dat hij te goeder trouw handelde en niet opzettelijk onjuiste diagnoses stelde. Het hof stelt niet met zoveel woorden dat het aan deze verklaring – die impliceert dat de verdachte zich niet bewust was van een aanmerkelijke kans op gezondheidsschade – geloof heeft gehecht. Zover is het hof als ik het goed zie ook niet gegaan. Het hof overweegt met betrekking tot de verklaringen van de verdachte over “zijn gedachtegoed” dat het er niet van overtuigd is dat die verklaringen ongeloofwaardig zijn. Kennelijk geldt hetzelfde voor de verklaring van de verdachte dat hij steeds te goeder trouw handelde. Welnu, dat gebrek aan overtuiging betekende dat het hof de verdachte diende vrij te spreken. Tot de grondregels van ons bewijsrecht behoort immers dat de verdachte het voordeel van de twijfel dient te krijgen. Ik teken daarbij aan dat de twijfel die het hof had, niet onredelijk genoemd kan worden. Diens bewijsoordeel is, mede gelet op al hetgeen het hof ter nadere adstructie daarvan overwoog, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Voor verdere toetsing is, gezien hetgeen in punt 6.5 voorop is gesteld, in cassatie geen plaats.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de vrijspraken ter zake van het opzettelijk in hulpeloze toestand brengen en laten van de in de tenlastelegging genoemde personen (de feiten 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17, eerste onderdeel). Het middel wijkt in zoverre af van het eerste middel, dat het er mede over klaagt dat het hof zijn oordeel dat het opzet niet bewezen kan worden, mede heeft gebaseerd op een onjuiste uitleg van art. 255 Sr.

Beoordeling AG

Hetgeen het hof heeft overwogen ten aanzien van de vrijspraak van de ten laste gelegde feiten 1 tot en met 16 oneven en feit 17, eerste onderdeel, is onder punt 5 weergegeven. De klacht over de onjuiste uitleg van art. 255 Sr heeft in het bijzonder betrekking op de volgende passage:

“Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 255 Sr en het daarmee samenhangende artikel 450 Sr blijkt dat sprake is van hulpbehoevendheid wanneer er gevaar bestaat voor het leven of de gezondheid van een persoon, terwijl de hulpbehoevende zichzelf niet kan redden. Er moet bovendien sprake zijn van een concreet gevaar voor de hulpbehoevende. Vereist wordt steeds een opzettelijke handeling waardoor men zich onttrekt aan een plicht van hulp en verzorging van personen die hulp behoeven. Uit recente jurisprudentie, Hoge Raad (LJN:BY4859) en Hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2010:B07708 en BO7707 - de zaak Millecam -) alsmede Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2014:534), kan worden afgeleid dat, indien iemand met een ernstige ziekte zelf de keuze maakt om zich niet (geregeld) onder behandeling te stellen of om geen gebruik te maken van een second opinion, er niet snel sprake is van een hulpeloze toestand. Het enkel bemoeilijken van die vrije keuze, bijvoorbeeld doordat een arts de patiënt onvoldoende heeft ingelicht omtrent diens gezondheid of - zoals in deze zaak verdachte deed, naar zeggen van aangevers - stellig en/of dwingend, in zijn wijze van communiceren, is in de regel onvoldoende voor strafbaarheid.”

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat ten aanzien van het bestanddeel ‘in hulpeloze toestand brengen of laten’ in art. 255 Sr hetzelfde heeft te gelden als hetgeen de Hoge Raad oordeelde in HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2452, namelijk dat ‘de opvatting dat slechts sprake kan zijn van het in hulpeloze toestand achterlaten als bedoeld in art. 7, eerste lid onder b, WVW 1994 indien ‘de ander’ niet op eigen kracht hulp kan inroepen, onjuist is’. De vraag of voor art. 255 Sr hetzelfde heeft te gelden, kan, zoals ik aanstonds zal uiteenzetten, in het midden blijven. Daarom merk ik slechts op dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 255 Sr blijkt dat de ratio van de strafbaarstelling werd gezocht “in het ongeoorloofde om een kind, dat zich zelve niet helpen kan, in een hulpeloozen toestand te brengen of te verlaten”. Het opschrift van de titel waarin het artikel is geplaatst, luidt: “Verlating van hulpbehoevenden”. Iemand die zichzelf redden kan, kan moeilijk hulpbehoevend worden geacht.

Het middel komt niet op tegen het oordeel van het hof dat voor het aannemen van een hulpeloze toestand vereist is dat sprake is van concreet gevaar. Het hof komt, “uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de strekking van art. 255 Wetboek van Strafrecht” op grond van “bovenstaande overwegingen” (dat wil zeggen de overwegingen die betrekking hebben op het opzet ten aanzien van de tenlastegelegde benadeling van de gezondheid) tot het oordeel dat ook onvoldoende bewijs aanwezig is om opzet ten aanzien van art. 255 Sr aan te nemen. Het oordeel dat het hof heeft gegeven ten aanzien van de tenlastegelegde benadeling van de gezondheid, impliceert dat de verdacht zich er niet van bewust is geweest dat de desbetreffende patiënten in (concreet) gevaar verkeerden. Daarom is, nu het tegen dat oordeel gerichte eerste middel faalt, ook het tweede middel tot mislukken gedoemd. Aangezien naar het oordeel van het hof niet bewezen kan worden dat de verdachte zich van enig gevaar bewust was, doet niet ter zake of er nu wel of geen sprake was van een hulpeloze toestand in de zin van art. 255 Sr. Het oordeel van het hof dat het opzet niet kan worden bewezen, draagt de gegeven vrijspraken zelfstandig.

Ook het tweede middel faalt.

Lees hier de volledige conclusie.

Conclusie AG over het gebruik verklaring(en) van getuige voor het bewijs die door overlijden niet meer door de verdediging kon worden gehoord

Hoge Raad 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:411

Verzoeker is door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf wegens opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, meermalen gepleegd (feit 1) en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod (feit 2).

Verzoeker wordt aangemerkt als afnemer van aanzienlijke hoeveelheden hasjiesj. Volgens de tenlastelegging zouden daarbij anderen betrokken zijn. De verdenking gaat daarbij uit in de richting van de gebroeders medeverdachten en coffeeshop A, waarvan de leiding in handen was van eigenaar en beheerder medeverdachte 7. Medeverdachte 1 zou medebeheerder zijn, terwijl medeverdachte 2, medeverdachte 3, medeverdachte 4 en medeverdachte 5 (voormalige) leidingevers dan wel baliemedewerkers waren.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het met betrekking tot het bewijs van de levering op 2 oktober 2012 gebruik heeft kunnen maken van de verklaringen van de getuige betrokkene 2.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota, en wel, voor zover hier van belang, als volgt (p. 3-4):

“Mocht u van oordeel zijn dat de verklaringen van [betrokkene 2] voldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te bezigen en dat uit deze verklaringen de conclusie kan worden getrokken dat het daadwerkelijk tot een levering van hasj is gekomen tussen cliënt en NNman7795, dan is de verdediging van oordeel dat alsnog vrijspraak dient te volgen. Een bewezenverklaring stoelt in dit geval namelijk in beslissende mate op de verklaringen van [betrokkene 2] . Dit terwijl de verdediging, ondanks een daartoe gedaan en toegewezen verzoek, nooit in de gelegenheid is geweest [betrokkene 2] omtrent deze belastende verklaringen te bevragen. [betrokkene 2] is voor het reeds geplande getuigenverhoor overleden.

Daarnaast is de verdediging op geen enkele wijze gecompenseerd voor dit nadeel. Nu de verdediging de belastende verklaringen van [betrokkene 2] ontkent en betwist en gemotiveerd aangeeft dat zijn verklaringen tegenstrijdig zijn en dat een essentieel onderdeel van zijn verklaringen omtrent de veronderstelde levering, te weten de betaling daarvan, niet kan kloppen en dat om die reden zijn verklaringen onvoldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te bezigen, dienen de verklaringen van [betrokkene 2] conform de Vidgen-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van het bewijs te worden uitgesloten. Bij gebreke aan voldoende overig bewijs dient cliënt te worden vrijgesproken.

De officier van justitie heeft in haar requisitoir een telefoongesprek aangehaald tussen [medeverdachte 7] en [betrokkene 2] . Het gaat om het telefoongesprek van 2 oktober 2012 te 20.54 uur, waarin [betrokkene 2] tegen [medeverdachte 7] vertelt dat hij de spullen heeft gegeven en dat die ander heeft betaald. [betrokkene 2] zegt in dit gesprek dat hij meer dan 45 heeft geteld. Op basis van dit gesprek kan volgens de officier van justitie de conclusie worden getrokken dat het op 2 oktober 2012 tot een daadwerkelijke levering is gekomen. De officier van justitie miskent hiermee dat dit telefoongesprek de verklaring van [betrokkene 2] niet kan opplussen. De informatie uit het telefoongesprek komt immers uit dezelfde bron als de verklaringen van [betrokkene 2] , namelijk [betrokkene 2] zelf. [medeverdachte 7] heeft nooit iets over een betaling gezegd. Dit gesprek vormt dan ook geen Vidgen-proof opplussing van de verklaring van [betrokkene 2] . We spreken steeds over dezelfde bron van informatie. Er is geen enkele andere bron waaruit blijkt dat er daadwerkelijk is geleverd. Niemand anders dan [betrokkene 2] spreekt over een levering of een betaling. Ook het observatieteam ziet geen overdracht tussen personen. Bovendien kan niet worden bewezen dat [betrokkene 2] in het voorgeciteerde telefoongesprek spreekt over cliënt. Blijkens het dossier spreekt hij op 20.05 uur voor het laatst per telefoon met cliënt. Het geciteerde telefoongesprek met [medeverdachte 7] heeft plaats om 20.54 uur, bijna een uur later. Er is niet vastgesteld wat [betrokkene 2] in de tussentijd heeft gedaan. Het is niet uit te sluiten dat hij iemand anders dan cliënt iets heeft geleverd en daarvoor betaald heeft gekregen en dat dit telefoongesprek derhalve op iemand anders ziet.

Mocht u ook dit verweer verwerpen en tot de conclusie komen dat er een overdracht heeft plaatsgevonden tussen NNman7795 en cliënt, dan nog kan niet worden vastgesteld dat het om de ten laste gelegde hasj gaat. Hetgeen in dat geval zou zijn overgedragen is namelijk nooit getest. Tevens is niet duidelijk het gewicht van hetgeen is overgedragen.”

8. Het Hof heeft in het arrest het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Vidgen-verweer

De raadsman heeft ten aanzien van feit 1 betoogd dat - kort gezegd - de bewezenverklaring van dit feit ‘solely and decisively’ is gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 2] . Nu deze getuige is overleden en niet meer kan worden gehoord en van compenserende waarborgen geen sprake is, dient zijn verklaring van bewijs te worden uitgesloten en moet verdachte van dit feit worden vrijgesproken.

Naar het oordeel van het hof steunt de bewezenverklaring niet slechts op de verklaringen van [betrokkene 2] , maar wordt de betrokkenheid van verdachte bij feit 1 bevestigd door ander bewijsmateriaal, zoals afgeluisterde telefoongesprekken en observaties door de politie. Er zijn ook anderen dan [betrokkene 2] die belastend verklaren (bijvoorbeeld [B] die heeft verklaard dat met ‘het T-shirt van Zara’ hasj wordt bedoeld). Overigens werd op 5 november 2012 in de auto van verdachte bij een controle ruim 50 kilo hasj aangetroffen, hetgeen het bewijs voor de eerdere levering - zoals tenlastegelegd als feit 1 - ondersteunt. Een en ander leidt tot de slotsom dat de verklaringen van [betrokkene 2] voor het bewijs gebruikt kunnen worden. Het hof verwerpt het verweer.”

9. Ik merk allereerst op dat de bewezenverklaring van feit 1 niet concreet of expliciet inhoudt dat op 2 oktober 2012 een levering van hasjiesj heeft plaatsgevonden, doch dat bewezenverklaard is het (telkens) opzettelijk vervoeren op tijdstippen in de periode van 19 september 2012 tot en met 5 november 2012. In de strafmotivering heeft het Hof echter wel overwogen dat verzoeker “als afnemer betrokken is geweest bij twee leveringen van grote hoeveelheden hasjiesj”. Gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen doelt het Hof daarbij kennelijk meer bepaald op een levering op 5 november 2012 die vooraf ging aan de aanhouding die dag van verzoeker en waarbij ongeveer 50 kg hasjiesj in de kofferbak van zijn auto werd aangetroffen, hetgeen onder feit 2 als “aanwezig hebben” is tenlastegelegd en bewezenverklaard.

10. Voorts dient te worden vooropgesteld dat het Hof kennelijk heeft vastgesteld dat de getuige betrokkene 2 al was overleden voordat hij door de verdediging kon worden gehoord.

11. Van dit één en ander uitgaande, heeft mijns inziens het volgende te gelden. Uit de voor het bewijs van feit 1 gebruikte bewijsmiddelen valt af te leiden, gelijk het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan, dat op 2 oktober 2012 25 of 30 kg hasjiesj is geleverd aan verzoeker. Dit volgt onder meer – en dat wordt op zichzelf in cassatie niet betwist - uit het proces-verbaal inhoudende de verklaring van betrokkene 2 (bewijsmiddel 1). Zoals het Hof terecht heeft overwogen, wordt die verklaring, anders dan de steller van het middel wil, in voldoende mate ondersteund door de verkregen informatie uit een aantal telefoongesprekken tussen diverse betrokkenen alsook uit de waarnemingen van het observatieteam. Ik wijs bijvoorbeeld op het telefoongesprek TC22/445 van 20 september 2012 tussen betrokkene 2 en medeverdachte 7 (bewijsmiddel 3). Daarin vertelt betrokkene 2 dat “hij” (ik begrijp verzoeker, AG) “het” “niet a.s. dinsdag maar de dinsdag daarop” wil hebben. Dat is 2 oktober 2012. Daarvoor is € 45.000,- betaald door verzoeker aan betrokkene 2, aldus de verklaring van betrokkene 2 (bewijsmiddel 1). Voorts kan dat bedrag worden afgeleid uit het telefoongesprek TC22/646 van 2 oktober 2012 (bewijsmiddel 3), voor zover inhoudende dat betrokkene 2 aan medeverdachte 7 laat weten dat hij “hem” (ik begrijp verzoeker, AG) “die spullen” heeft gegeven. Dat het observatieteam niet heeft gezien dat er daadwerkelijk geld of hasjiesj is overgedragen, doet daaraan niet af, in aanmerking genomen dat blijkens bewijsmiddel 4 op 2 oktober 2012 wel onder meer het volgende is waargenomen:

In Utrecht zitten verzoeker (als bestuurder) en NN2 in een Passat van waaruit verzoeker belt. Kort daarna stappen betrokkene 2 (als bestuurder) en NN2 in een Peugeot. Even later parkeert de Peugeot achter de Passat, vindt er door geopende raampjes tussen betrokkene 2 en verzoeker een gesprek plaats en worden de auto’s elders geparkeerd. betrokkene 2 en NN1 lopen naar de Passat. betrokkene 2 heeft op dat moment “geen voorwerpen in zijn hand”. betrokkene 2 loopt dan “vanuit de richting van de Passat met een tasje in zijn hand terug naar de Peugeot”. Twee minuten later wordt de Peugeot geparkeerd voor een portiek waar betrokkene 2 en NN1 naar binnen gaan. De Passat wordt voor dat portiek geparkeerd; verzoeker en NN2 blijven daarin zitten wachten. Weer 5 minuten later loopt betrokkene 2 met een rode tas in zijn hand vanuit het portiek naar de Peugeot en rijdt weg. De Passat vertrekt ook en rijdt achter de Peugeot aan. Ongeveer twee uur later lopen betrokkene 2 en verzoeker op een kruising in Bergen op Zoom, waar betrokkene 2 in zijn aldaar geparkeerde Peugeot stapt. Daar staat ook een Volkswagen Polo stil. De bestuurder van deze Polo (een onbekende man met Noord-Afrikaans uiterlijk) en betrokkene 2 hebben een gesprek met elkaar.

12. Overigens is, zoals uit bewijsmiddel 1 kan worden afgeleid, niet uitgesloten dat een ander of anderen de daadwerkelijke levering van hasjiesj op een andere plek voor zijn of hun rekening hebben genomen. Verder bevatten de bewijsmiddelen 1 t/m 3 voldoende aanwijzingen dat rond 20 september 2012 al hasjiesj is verkocht aan verzoeker en dat verzoeker toen deze partij heeft afgehaald bij personen in Bergen op Zoom. Ook uit de omstandigheid dat er rond 5 november 2012 nog een deal is gesloten en de wijze waarop (bewijsmiddelen 5 t/m 12), kan worden afgeleid dat een eerdere deal (of eerdere deals) zonder problemen tot stand was (of waren) gekomen. Ik noem in dit verband slechts het telefoongesprek tussen verzoeker en betrokkene 2 op 27 oktober 2012 (bewijsmiddel 5) waarin verzoeker zegt: “Ik zou graag naar jou toe willen komenvoor nog wat vandie uh textiel… Had je nog Zara?” (cursivering, AG). Bij een eerdere transactie was de hasjiesj kennelijk ingeladen in Bergen op Zoom.

13. Het oordeel van het Hof dat in de gegeven omstandigheden voor het bewijs gebruik kan worden gemaakt van de verklaring(en) van betrokkene 2, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd.

14. Het middel faalt en kan, lijkt mij, worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.

Ontneming & Hoofdelijke betalingsverplichting: HR herhaalt overwegingen.

Hoge Raad 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 25 juni 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 34.328,02 en aan de betrokkene de hoofdelijke verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De bestreden uitspraak houdt als beslissing van het Hof in:

"Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 34.328,02 (vierendertigduizend driehonderdachtentwintig euro en twee cent).

Legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 34.328,02 (vierendertigduizend driehonderdachtentwintig euro en twee cent).

Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader van veroordeelde hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat."

Het Hof heeft omtrent de op te leggen betalingsverplichting het volgende overwogen:

"De verklaring van de veroordeelde dat hij slechts € 3.000,00 heeft verdiend, komt het hof niet zonder meer aannemelijk voor. De geschatte winst bij de verkoop van een oogst van 438 hennepplanten is meer dan tien keer groter dan dat bedrag. Er zijn geen objectieve aanwijzingen die een zo ongelijkwaardige verdeelsleutel tussen de veroordeelde en zijn mededader bevestigen. In dit geval acht het hof het daarom aangewezen de veroordeelde hoofdelijk de verplichting op te leggen tot betaling van het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt. Als dit feitelijk tot gevolg heeft dat de veroordeelde voor een groter deel wordt aangeslagen dan hij daadwerkelijk heeft genoten, heeft hij een civielrechtelijke vordering op zijn mededader."

Middel

Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 36e, zevende lid, Sr voorziet in het opleggen van een individuele verplichting tot betaling van het totale geschatte bedrag aan voordeel dat door twee of meer verenigde personen uit een door hen gepleegd strafbaar feit wederrechtelijk is verkregen. Met de daarin voorziene regeling is niet beoogd af te doen aan het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de 'schuldenaar' dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als 'gemeenschappelijk voordeel' kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit 'gemeenschappelijk voordeel' kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn. (Vgl. HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326.)

Voor het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting is niet vereist dat ook de mededader(s) die uit het strafbaar feit 'gemeenschappelijk voordeel' hebben behaald, voor dat feit veroordeeld zijn. Indien een veroordeling uitblijft en aan die mededader(s) niet een betalingsverplichting als in art. 36e, zevende lid, Sr bedoeld wordt opgelegd, zal dat evenwel ten gevolge hebben dat de betrokkene aan wie de hoofdelijke betalingsverplichting is opgelegd, zijn uit de hoofdelijke verbondenheid voortvloeiend regresrecht niet zal kunnen uitoefenen. (Vgl. HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1781, NJ 215/327.)

Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr aangezien de mededader van de betrokkene niet is veroordeeld ter zake van het feit waaruit het wederrechtelijk voordeel is verkregen, faalt het gelet op hetgeen is overwogen.

Het Hof heeft de oplegging aan de betrokkene van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepteelt gebaseerd op zijn oordeel dat de door de betrokkene beweerde verdeling van de winst tussen hem en zijn mededader niet wordt bevestigd door objectieve aanwijzingen. Daaruit volgt evenwel niet zonder meer dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader kan beschikken of heeft kunnen beschikken. Het Hof heeft de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting op de betrokkene daarom ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Voorwaardelijk verzoek tot horen getuige. HR: in overwegingen hof ligt afwijzing besloten,en is niet onbegrijpelijk.

Hoge Raad 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:409 Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 30 uren ter zake van poging tot diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 16 juni 2012 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een (kampeer)auto (Fiat Challenger) weg te nemen geld en/of een of meer goederen van zijn, verdachtes, gading, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of een of meer onbekend gebleven personen, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zich daarbij de toegang tot die auto te verschaffen door middel van braak, opzettelijk zich naar die auto heeft begeven en een slot (van het rechter voorportier) van die auto heeft geforceerd en die auto heeft doorzocht."

Het bestreden arrest houdt voorts het volgende in:

"Bespreking van verweren De raadsvrouw van de verdachte heeft opgemerkt dat niet blijkt in welke taal de aangever heeft verklaard en vanuit welke taal de verklaring is vertaald naar de Nederlandse taal.

Het hof verwijst naar het aanvullend proces-verbaal omtrent het woonadres van de verdachte. Uit deze e-mail begrijpt het hof dat de communicatie in de Engelse taal heeft plaatsgevonden en dat zowel de aangever als de opsporingsambtenaren deze taal voldoende machtig zijn. Voorts voert de raadsvrouw het volgende aan. De verdachte kan zich niet herinneren dat hij op plaats delict is geweest. De raadsvrouw stelt dat de aanwezigheid van het DNA op de plaats delict onvoldoende is om betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit aan te nemen. Niet kan worden uitgesloten dat het hier om een zwerfspoor kan gaan. De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde feit.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het DNA van de verdachte is aangetroffen in de binnenzijde van een sigarettenverpakking van het merk 'Camel' en op de buitenzijde (nabij de handgreep) van een plastic tas met de Finse opdruk 'Vikingline'. Deze voorwerpen lagen in de kampeerauto van aangever en behoorden toe aan zijn medereizigers. De verdachte kan of wil geen verklaring geven hoe zijn bloedsporen in de auto aan de binnenzijde van een sigarettenverpakking en op de buitenzijde van een plastic tas terecht zijn gekomen. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 31 augustus 2012 (doorgenummerde pag. 17 en 18) blijkt dat de twee aangetroffen bloedsporen met elkaar matchen en deze profielen vervolgens matchen met het profiel opgenomen in de DNA-databank onder nummer 21463, op naam van de verdachte. Het betreffen bloedsporen die zijn aangetroffen op twee verschillende goederen, die zich in de kampeerauto bevonden. Tevens blijkt dat er slechts een kort tijdsbestek ligt tussen het deugdelijk afsluiten van de auto (om 14.00 uur) en de terugkomst van de aangever bij de auto (om 16.00 uur). Op grond hiervan wordt de mogelijkheid dat het hier zou kunnen gaan om een zwerfspoor uitgesloten."

Middel

Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gedaan voorwaardelijk verzoek tot het horen van de aangever als getuige.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Feiten en omstandigheden Cliënt is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 juni 2013 veroordeeld voor poging tot diefstal, waarbij cliënt zich de toegang zou hebben verschaft tot de plaats van het misdrijf door middel van braak. Als bewijsmiddelen hiervoor wordt door de rechtbank het DNA van verdachte dat is aangetroffen in de verpakking van de sigaretten en op de tas (met Fins opschrift) van aangevers gebruikt. De plaats van het aantreffen van het DNA is volgens de rechtbank zo specifiek dat een zwerfspoor is uitgesloten en acht de politierechter bewezen dat verdachte in de auto is geweest en degene is geweest die de auto heeft opengebroken. Openbreken van de auto Cliënt stelt dat hij niet degene is geweest die de auto heeft opengebroken. Voor het openbreken van de auto door cliënt is ook geen bewijs in het dossier aanwezig. De auto heeft van 14.00 uur tot 16.00 uur geparkeerd gestaan aan de Plantage Parklaan. Er is niet bekend wat er in de twee uur met de kampeerauto is gebeurd en wat het tijdstip van het forceren van de rechterportier was. Er is geen enkele bewijs in het dossier aanwezig dat het cliënt is die het portier heeft geforceerd. Geen bloed is aangetroffen in de nabijheid van het rechterportier. DNA delict gerelateerd Er is bloed gevonden in een sigarettenverpakking en een plastic tas. Het NFI heeft de resultaten van het onderzoek in een grafiek weergegeven (pagina 19, identiteitszegel AAEL97O9 en AAEL971O). Het lijkt te gaan om DNA-profielen die afkomstig zijn van mengprofielen. Mengprofielen duiden op kenmerken in het spoor van meer dan 1 persoon. Slechts van het mengprofiel afkomstige enkelvoudige DNA profiel met nummer AAEL97O9 is door de DNA databank gegaan en heeft geleid tot een match met het in de databank opgenomen DNA van cliënt. Dat beide bloedsporen onderling met elkaar matchen wordt niet onderbouwd door een rapportage afkomstig van het NFI. De verdediging meent dat het bloedspoor op de tas derhalve niet als bewijs kan worden gebruikt nu rapportage ontbreekt. We houden dan het bloed op de sigarettenverpakking over. Volgens de rechtbank is uit de specifieke plaats van het aantreffen van het DNA de conclusie te trekken dat het hier niet gaat om een zwerfspoor. De verdediging kan zich in deze redenering niet vinden. Het is ongewis op welk tijdstip het portier van de auto is geforceerd en op welke wijze de auto is doorzocht. Wel is bekend dat er geen goederen zijn weggenomen. Zijn de daadwerkelijke daders gestoord bij hun werkzaamheden en op de vlucht geslagen? Zijn daarbij goederen zoals een sigarettenverpakking en plastic zak naar buiten gekomen? Uitsluitsel hierover zou mijn cliënt kunnen geven, doch hij herinnert zich het voorval niet. Ook aangever kan uitsluitsel geven over waar de verpakking is gevonden. Uit de verklaring op pagina 2 blijkt dat hij verklaart dat er in de auto bloed is aangetroffen. Waar aangever de plastic tas en de kartonnen doos heeft aangetroffen verklaart hij niet. In het aanvullend proces-verbaal van verhoor (pagina 3A) wordt aan aangever gevraagd wie de eigenaar is van de sigarettenverpakking. Aangever verklaart dat de goederen in de auto lagen, maar verklaart niet of hij deze ook na de forcering van het portier in de auto aantrof. Kortom; volgens de verdediging gaat het hier wel degelijk om een zwerfspoor. Het betreft een verpakking van sigaretten; een verplaatsbaar object. Dat de verpakking voor de inbraak in de auto heeft gelegen wordt door de verdediging niet betwist, doch waar de verpakking precies is aangetroffen na de inbraak is niet duidelijk. Het dossier laat de mogelijkheid open dat de verpakking buiten de auto heeft gelegen. Dit zou het aantreffen van DNA in een heel ander daglicht plaatsen, in die zin, dat het heel goed mogelijk is dat cliënt de verpakking heeft opgeraapt, danwel een ander dan cliënt zijn DNA op de verpakking heeft achtergelaten. In ieder geval is het DNA geen ondersteuning meer voor de betrokkenheid van cliënt bij de poging tot diefstal. Voor de goede orde vraag ik nog uw aandacht voor het feit dat de verklaring van aangever in de Nederlandse taal is opgeschreven. Niet blijkt in welke taal aangever heeft verklaard en op welke wijze zijn verklaring is vertaald in de Nederlandse taal. Aan de precieze vertaling van hetgeen aangever heeft verklaard kan om deze reden worden getwijfeld. Er lijkt geen tolk aanwezig te zijn geweest. Concluderend: Primair meent de verdediging dat de aanwezigheid van het DNA zoals in het dossier gesteld onvoldoende is om betrokkenheid van cliënt bij het tenlastegelegde feit aan te nemen, want er blijkt nergens uit dat bloed in de auto op de doos terecht is gekomen. Heeft de doos buiten gelegen? Wat is de gang geweest van de doos voor en tijdens de poging diefstal? De verdediging meent dan ook dat u cliënt dient vrij te spreken. Mocht uw hof dit verweer passeren en mocht u dus menen dat het DNA van cliënt wel zijn betrokkenheid bij het tenlastegelegde kan aantonen, dan meent de verdediging dat het noodzakelijk is de aangever te horen; meer specifiek over de doos waarin of waarop DNA is aangetroffen. Hoe is de doos verkregen? Waar heeft de doos gestaan? Is het mogelijk de doos te hebben aangeraakt zonder zich noodzakelijkerwijs schuldig te hebben gemaakt aan een diefstal met braak, bijvoorbeeld bij aanschaf? Ook kan aangever opheldering geven over de wijze waarop de aangifte is opgenomen en in welke taal aangever heeft verklaard."

Het verzoek is een voorwaardelijk verzoek tot het horen van een getuige als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv. Nu de voorwaarde waaronder dit verzoek is gedaan is vervuld, diende het Hof daarop te beslissen. In de overwegingen ligt als beslissing van het Hof besloten dat het verzoek moet worden afgewezen. Dat kennelijk oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

Het gaat om een poging tot diefstal met braak in een kampeerauto op 16 juni 2012, toebehorende aan de - naar uit de stukken van het dossier blijkt: Finse - aangever betrokkene 1.

Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ter onderbouwing van het - voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep van 1 april 2014 gedane - voorwaardelijke verzoek alsnog de aangever als getuige te horen, concentreert zich op het punt dat het aangetroffen bloedspoor aan de binnenzijde van de sigarettenverpakking een zogenoemd zwerfspoor zou kunnen zijn. Dat standpunt heeft het Hof - niet onbegrijpelijk en ook toereikend gemotiveerd - niet aannemelijk bevonden. Daarvan uitgaande, heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk beantwoording van vragen die de verdediging aan de aangever zou willen stellen over hetgeen mogelijk met die verpakking is gebeurd, niet noodzakelijk geacht voor zijn te nemen beslissingen. Voor zover het verzoek de vraag betreft op welke wijze de aangifte is opgenomen en in welke taal de aangever is gehoord, heeft het Hof vastgesteld dat bij aanvullend proces-verbaal daaromtrent is gerelateerd en dat de communicatie in de Engelse taal heeft plaatsgevonden, zodat het verzoek nadere onderbouwing vergde, die ontbreekt.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Conclusie AG: contrair

Uit het voorgaande blijkt dat een verzoek is gedaan tot het horen van een getuige als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331 en art. 415 Sv om toepassing te geven aan art. 315 Sv, en dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt een beslissing van het Hof in over het door de raadsman gedane verzoek. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 Sv in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.