Conclusie AG over de bewezenverklaarde oplichting, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging

Hoge Raad 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:309 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 11 februari 2015 het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 22 september 2014 bevestigd, met uitzondering van de strafoplegging.

De verdachte is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden wegens

• feit 1 subsidiair medeplegen van in geval van faillissement, of in het vooruitzicht daarvan, terwijl het faillissement is gevolgd, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers, enig goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd en
• feit 2 oplichting, gepleegd door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. Th. J. Kelder, advocaat te Den Haag, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste dan wel ontoereikende gronden, heeft geoordeeld dat sprake is van het aannemen van een valse hoedanigheid en een samenweefsel van verdichtsels. De klacht valt uiteen in verschillende deelklachten.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

Het middel klaagt in de eerste plaats dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat A B.V. een valse hoedanigheid heeft aangenomen.

9. Voorop gesteld kan worden dat dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als “betalende klant” onvoldoende is voor het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Ook de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als een bonafide verkoper, koper of huurder, levert niet het aannemen van een valse hoedanigheid op. Daarvoor zal sprake moeten zijn van één of meer bijkomende omstandigheden. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de maatschappelijke context waarbinnen de oplichting plaatsvindt, in het bijzonder aan de omstandigheid dat bedrieglijk gebruik wordt gemaakt van een in het maatschappelijk verkeer geldend gedragspatroon.
10. Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof het bewijs van het aannemen van een valse hoedanigheid louter heeft gebaseerd op de vaststelling dat A B.V. zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als een bonafide koper, berust het op een verkeerde lezing van het arrest en mist het derhalve feitelijke grondslag. Uit het bestreden arrest blijkt immers dat het hof ook relevantie heeft toegekend aan bijkomende omstandigheden die kennelijk de schijn van financiële betrouwbaarheid zouden moeten wekken. Daarbij heeft het hof in het bijzonder betekenis toegekend aan het ondertekenen van de offertes en leaseovereenkomsten en het afgeven van de machtigingen tot automatische incasso.
11. Tegen de achtergrond van hetgeen het hof heeft vastgesteld, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Uit de bewijsvoering laat zich afleiden dat bij de twee bestellingen van computers sprake was van een samenstel van bedrieglijke omstandigheden. De eerste bestelling is bevestigd door een ondertekende order. Daarnaast is bij beide bestellingen de “bijbehorende lease- en financieringsovereenkomst” afgesloten, waarbij tevens een machtiging tot automatische incasso is verstrekt. De enkele omstandigheid dat een contract wordt ondertekend, is in dit verband in het algemeen niet toereikend. In de onderhavige zaak gaat het evenwel om een “lease- en financieringsovereenkomst” die naar het kennelijke oordeel van het hof onderdeel vormt van het op bedrieglijke wijze gebruik maken van het in het maatschappelijk verkeer tussen vennootschappen geldende gedragspatroon. Hierbij speelt een rol dat de gedragingen plaatsvonden in het kader van een handelsrelatie tussen professionele marktpartijen. In het handelsverkeer kan immers een bijzonder vertrouwen kan uitgaan van een professionele, beroepsmatige uitstraling van de koper, terwijl de slagvaardigheid van het economisch verkeer kan vergen dat zonder al teveel borgstellingen op dit onderlinge vertrouwen wordt gevaren. Aldus kan worden gesproken van een in het maatschappelijk verkeer geldend gedragspatroon, waarin bijzonder vertrouwen toekomt aan een professionele marktpartij. In de bewijsvoering ligt besloten dat ook A B.V. zich als zodanige professionele partij heeft gepresenteerd. Het gaat daarbij om een rechtspersoon, die zonder gebruik te maken van tussenpersonen, bestellingen doet voor een groot aantal computers en toebehoren tot een totaalbedrag van € 104.298,81, en die zich daarbij bedient van lease- en/of financieringsovereenkomsten. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het hof van oordeel geweest dat A B.V. bedrieglijk op dit vertrouwen heeft ingespeeld, onder meer door het aangaan van de lease- en/of financieringsovereenkomsten.
12. Naar mijn mening komt in dit verband bijzondere betekenis aan het verstrekken van een volmacht tot automatische incasso ten laste van twee bankrekeningnummers. Van een dergelijke volmacht tot automatische incasso in het verkeer tussen rechtspersonen gaat de suggestie uit dat is gegarandeerd dat de verschuldigde bedragen daadwerkelijk zullen worden voldaan. De volmachtgever wekt daarmee de schijn de controle over de wijze en het moment waarop wordt betaald uit handen te kunnen geven omdat hij verwacht over zodanige liquiditeit te beschikken dat hij (periodiek) aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Deze omstandigheid draagt daarmee bij aan het wekken van de schijn dat A B.V. aan haar betalingsverplichtingen zou voldoen, terwijl A B.V. zich in werkelijkheid in een zeer slechte financiële situatie bevond, niet in staat was aan de afgesproken betalingsverplichtingen te voldoen en korte tijd na het leveren van de computers in staat van faillissement werd verklaard.
13. Het hof heeft de tevens in de bewezenverklaring genoemde omstandigheden dat B is gemaand om de bestelde computers te leveren en dat een e-mailbericht aan E is verzonden inhoudende dat betrokkene 1 was gevolmachtigd om namens A B.V. rechtshandelingen te verrichten kennelijk aangemerkt als middelen die het professionele -en daarmee bonafide- voorkomen van A B.V. moesten bestendigen en die zodoende bijdroegen aan het aannemen van de valse hoedanigheid.
14. Gelet op het voorgaande, meen ik dat het hof heeft kunnen oordelen dat telkens sprake is geweest van meer dan het enkel zich in strijd met de waarheid voordoen als een betalende klant en dat A B.V. telkens een valse hoedanigheid heeft aangenomen.
15. In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat A B.V. niet in staat was aan de afgesproken betalingsverplichtingen te voldoen. Naar het oordeel van de steller van het middel kan aldus uit de bewijsmiddelen niet volgen dat de verdachte en/of zijn mededaders zich opzettelijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid telkens heeft / hebben voorgedaan als (vertegenwoordiger van) een betalende klant. Het hof heeft in dit verband het volgende vastgesteld:

• Omstreeks de jaarwisseling van (2007/)2008 betaalde A B.V. geen huur meer;
• Vanaf mei 2008 werd de betaling van salarissen en overige betalingen niet of nauwelijks meer uitgevoerd. Er waren (op enig moment) werknemers met een betalingsachterstand van drie maanden.
• Op 23 juli 2008 is A B.V. veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde pand vóór 23 augustus 2008 en tot betaling van de huurachterstand van € 77.775, vermeerderd met boetes van € 13.500 en proceskosten van € 1.155,44.
• Getuige 1 heeft na juli 2008 geen salaris meer ontvangen;
• Getuige 2 heeft sinds augustus 2008 geen salaris meer ontvangen. Volgens haar werden leveranciers niet meer betaald en kregen ze alleen maar boze mensen aan de telefoon die hun geld wilden hebben;
• Op 21 oktober 2008 is A B.V. in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Utrecht.

Uit de bewijsvoering ten aanzien van feit 1 volgt voorts dat het hof heeft geoordeeld dat A B.V. in ieder geval vanaf juli 2008 door de “slechte financiële omstandigheden” verkeerde in het vooruitzicht van een faillissement. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

16. De eerste bestelling van computers vond plaats op 30 juni 2008. De order is op 4 juli 2008 ondertekend. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat A B.V. toen reeds een half jaar geen huur meer betaalde en dat de betaling van salarissen en leveranciers goeddeels uitbleef. Zoals gezegd, was het bedrijf volgens het hof in juli 2008 in het vooruitzicht van een faillissement. Gelet op deze omstandigheden, heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat op 30 juni 2008 althans op 4 juli 2008 A B.V. niet in staat zou zijn de betalingsverplichting voor de bestelling van “een grote hoeveelheid computers met toebehoren” tot een totaalbedrag van € 104.298,81 te voldoen. De veroordeling tot betaling van de huurachterstand en de ontruiming van het pand hadden op het moment van de tweede bestelling reeds plaatsgevonden, terwijl het faillissement naderde. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte wist van deze zeer slechte financiële omstandigheden. Geen van de termijnen die waren verbonden aan de transacties is voldaan. Direct na de levering van de computers heeft de verdachte de computers meegenomen en zijn de verdachte en betrokkene 1 zelfs overgegaan tot het verkopen van deze computers aan derden, hoewel deze bestemd zouden zijn voor het bedrijf. Volgens het hof is van een intentie tot betalen niet gebleken, terwijl -zoals het hof wel vaststelt- bekend was dat A B.V. niet in staat was aan de afgesproken betalingsverplichtingen te voldoen. Onder die omstandigheden is ’s hofs oordeel dat opzettelijk valselijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid de hoedanigheid is aangenomen van vertegenwoordiger van een betalende klant niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd.
17. Voorts bevat het middel de klacht dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat sprake is van een samenweefsel van verdichtsels.
18. Bij de beoordeling of uit door een verdachte gebezigde leugenachtige mededelingen kan worden afgeleid dat het slachtoffer door een samenweefsel van verdichtsels werd bewogen tot afgifte van een goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het teniet doen van een inschuld als bedoeld in dat artikel, komt het volgens de Hoge Raad aan op alle omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen en de persoonlijkheid van het slachtoffer. Daarbij moet sprake zijn van meer dan een enkele leugenachtige mededeling.
19. De gronden voor het aannemen van een valse hoedanigheid heeft het hof tevens ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat sprake is geweest van een samenweefsel van verdichtsels. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat in het plaatsen van de bestelling, het aangaan van de lease- en/of financieringsovereenkomsten en het verstrekken van de machtigingen tot automatische incasso de leugen besloten ligt dat betalingen in het vooruitzicht worden gesteld, terwijl A B.V. in werkelijkheid afstevende op een faillissement. In dit verband valt te wijzen op een arrest van de Hoge Raad van 6 mei 2003. De Hoge Raad overwoog:

“3.4 Uit de hiervoor onder 3.2 weergegeven omschrijving van de feiten komt naar voren dat de opgeëiste persoon ervan wordt verdacht dat hij investeerders heeft bewogen, of heeft doen bewegen, zeer grote bedragen aan zijn bedrijf of aan hem te betalen door hen in strijd met de waarheid te laten geloven dat hij of zijn bedrijf de geïnvesteerde bedragen zou terugbetalen met een jaarlijkse rente van 18% en dat hij daartoe heeft verzwegen dat hij of zijn bedrijf noch de intentie had noch in staat was om de afspraken na te komen. Voorts volgt uit de door de verzoekende Staat overgelegde stukken dat de opgeëiste persoon 'promissory notes' heeft ondertekend en heeft afgegeven aan de investeerders en dat hij het daarmee kennelijk heeft doen voorkomen alsof de door hem of zijn bedrijf gemaakte afspraken waren gegarandeerd.”

20. Aldus bezien geeft het oordeel van het hof dat sprake is van een samenweefsel van verdichtsels geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.
21. Ook als de Hoge Raad hierover anders mocht oordelen, behoeft dit niet tot cassatie te leiden. Voor het bewijs van oplichting is één oplichtingsmiddel voldoende. Uit het voorafgaande volgt dat het hof heeft kunnen oordelen dat sprake was van het aannemen van een valse hoedanigheid. De aard en de ernst van de bewezenverklaring wordt niet aangetast indien het oordeel dat tevens sprake is van een samenweefsel van verdichtsels in cassatie geen stand kan houden. Bij cassatie heeft de verdachte dan ook onvoldoende belang.
22. Het hof heeft het in hoger beroep gevoerde verweer kennelijk en niet onbegrijpelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dat tot een bredere motivering van de bestreden oordelen aanleiding moest geven. De stelling (in paragraaf 8 van de pleitnotities) dat er vanuit werd gegaan dat de onderneming “voldoende gezond” was en daarom computers voor een (gestelde) uitbreiding konden worden besteld, wordt op geen enkele manier onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de (in paragraaf 9 van de pleitnotities) ingenomen stelling dat een brand debet is aan het niet voldoen van de betalingsverplichtingen en er aldus geen sprake is van het aannemen van een valse hoedanigheid. Deze stellingen zijn zonder nadere onderbouwing aan het hof voorgelegd, terwijl deze niet terugkeren onder hetgeen “met betrekking tot feit 2” wordt aangevoerd. De redenen voor afwijking van het standpunt liggen bovendien besloten in de bewijsoverweging in het in zoverre bevestigde vonnis. Tot een nadere motivering was het hof dan ook niet gehouden.
23. Het middel bevat voorts de klacht dat de bewezenverklaring van het medeplegen niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. De bewezenverklaring van feit 2 behelst het onderdeel “tezamen en in vereniging met een of meer anderen”. Aangenomen kan worden dat deze passage abusievelijk in de bewezenverklaring is opgenomen. Noch uit de bewijsoverwegingen noch anderszins uit de bewijsvoering volgt dat het hof heeft willen aannemen dat ook een ander dan A B.V. het feit als medepleger heeft begaan. In de kwalificatie komt het medeplegen evenmin terug. Genoegzaam blijkt dat het hof een daderschapsconstructie voor ogen heeft gehad waarbij de rechtspersoon pleger is van de oplichting, meermalen gepleegd, terwijl de verdachte (en zijn mededaders) feitelijk leiding heeft (hebben) gegeven aan de verboden gedraging.
24. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring met verbetering van deze misslag lezen, door de passage “tezamen en in vereniging met een of meer anderen” weg te denken. Daarmee komt de feitelijke grondslag aan het middel te ontvallen. In deze verbeterde lezing worden de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet aangetast. Cassatie kan dan ook achterwege blijven. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat A B.V. de feiten als pleger heeft begaan, dat het wettelijk strafmaximum niet mede wordt bepaald door het antwoord op de vraag of het feit in vereniging wordt gepleegd en dat de strafmotivering er niet blijk van geeft dat het hof betekenis heeft toegekend aan het in vereniging plegen van het feit.
25. Het derde onderdeel van het middel klaagt dat het hof het onder 2 bewezen verklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd op de wijze als in de aanhef van deze conclusie is weergegeven.
26. Voor zover het middel klaagt dat in de kwalificatie niet tot uitdrukking is gebracht dat sprake is van het “medeplegen” van het feit door A B.V., komt ook aan deze klacht de feitelijke grondslag te ontvallen indien de Hoge Raad de bewezenverklaring verbeterd zal lezen in de zin als hiervoor door mij voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.

Conclusie A-G in Italmoda BTW carrouselfraude-zaak

Parket bij de Hoge Raad 1 februari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:28 Belanghebbende, een vennootschap onder firma, heeft in Nederland en in Duitsland van andere ondernemers goederen (computeronderdelen) aangekocht en deze doorverkocht aan afnemers in Italië. Belanghebbende noch de afnemers van de goederen hebben in Italië aangifte gedaan voor intracommunautaire verwervingen. De Italiaanse belastingdienst heeft btw in verband met de intracommunautaire verwervingen van de Italiaanse afnemers nageheven en aftrek daarvan geweigerd, aangezien sprake was van fraude. De firmanten van belanghebbende zijn in Italië strafrechtelijk vervolgd voor btw-fraude.

In HR BNB 2013/96 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) inzake (het weigeren van) de aftrek van voorbelasting, de toepassing van het nultarief dan wel de teruggaaf van btw in verband met de nummerverwervingen bij intracommunautaire btw-fraude. In het arrest Schoenimport ‘Italmoda’ Mariano Previti (hierna: Italmoda) heeft het HvJ deze prejudiciële vragen beantwoord. Hof Amsterdam oordeelde (anders dan rechtbank Haarlem) eerder dat het niet gerechtvaardigd is af te wijken van de normale regeling van btw-heffing, onder meer omdat de verschuldigde btw in Italië is nageven en de fraude ook enkel in Italië heeft plaatsgevonden. Het Hof liet in het midden wat belanghebbendes betrokkenheid bij de fraude was.

Het HvJ is duidelijk een andere mening toegedaan. Het HvJ oordeelt dat de Zesde richtlijn zo moet worden uitgelegd dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties ‘staat’ een belastingplichtige die fraudeerde dan wel wist of had moeten weten dat hij met zijn handelingen deelnam aan btw-fraude ‘in het kader van een keten van leveringen’, het nultarief, de aftrek van voorbelasting of de teruggaaf van btw in verband met de nummerverwervingen te weigeren. Dat geldt ook, aldus het HvJ, indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking. Daarbij is niet van belang dat de fraude louter in Italië heeft plaatsgevonden.

A-G Ettema start haar conclusie met een beschrijving van de wijze waarop de in geding zijnde btw-fraude plaatsvindt. Een intracommunautaire levering waarop het nultarief wordt toegepast is daarbij een essentieel onderdeel.

Voorts gaat de A-G in op de reikwijdte van de Zesde richtlijn (en de Btw-richtlijn) en op de vraag hoe het arrest Italmoda zicht verhoudt tot de vaste leer dat een richtlijn niet rechtstreeks ten nadele van de justitiabele kan werken. Zij komt tot de conclusie dat het HvJ ‘goede trouw’ ziet als voorwaarde voor de toepassing van het recht op aftrek, het nultarief en de teruggaaf in verband met de nummerverwervingen.

De A-G vervolgt haar conclusie met een uiteenzetting van de reeds gewezen arresten van de Hoge Raad en het HvJ op het gebied van fraude en constateert wat betreft de laatstbedoelde jurisprudentie een ogenschijnlijke verschuiving van de consequenties die het HvJ verbindt aan fraude. In onder meer de arresten FIRIN en Kittel oordeelde het HvJ nog dat in geval van fraude niet is voldaan aan de voorwaarden van een economische activiteit en dat om die reden het recht op aftrek moet worden geweigerd. Het HvJ oordeelt in Italmoda dat als gevolg van fraude niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het recht op aftrek, de toepassing van het nultarief en de teruggaaf. De A-G noemt als mogelijke reden voor deze omslag dat er fraude-situaties denkbaar zijn, waarbij btw-opbrengsten worden misgelopen, niet omdat aftrek wordt geclaimd maar omdat het nultarief wordt toegepast. Als in dergelijke situaties wordt geoordeeld dat geen sprake is van een economische activiteit, kan in die schakel geen btw worden nageheven. Dat acht het HvJ kennelijk onwenselijk. Het weigeren van het nultarief leidt in zo’n situatie wel tot heffing.

Een ander belangrijk punt uit de jurisprudentie van het HvJ dat de A-G aanstipt is dat bij fraude – in tegenstelling tot misbruik van recht – per handeling moet worden beoordeeld of de betrokken ondernemer weet had of had moeten hebben van fraude. A-G Ettema merkt op dat de cumulatie van belastingheffing die als gevolg hiervan kan optreden, het HvJ niet lijkt te deren. Zij acht een dubbele weigering van de onderhavige rechten per handeling van de belastingplichtige, waarvoor belanghebbende vreest, echter niet toegestaan.

Als laatste gaat de A-G in op de vraag of het weigeren van het recht op aftrek, het nultarief en de teruggaaf in verband met de nummerverwervingen kan worden beschouwd als een strafrechtelijke sanctie in de zin van artikel 49 van het Handvest en artikel 7 van het EVRM en op de vraag of het HvJ bevoegd is hierover een oordeel te vellen. De A-G leidt uit Italmoda af dat het enkelvoudig weigeren van een van genoemde rechten geen strafrechtelijke sanctie is en dat voor deze maatregel dus geen basis in de nationale wet is vereist. Voorts concludeert A-G Ettema dat uit vaste rechtspraak van het HvJ volgt dat het HvJ zich wel degelijk bevoegd acht te oordelen over de toepassing van grondrechten in situaties waarop het Unierecht ziet.

A-G Ettema sluit af met de conclusie dat het middel van de staatssecretaris van Financiën (kort samengevat inhoudende dat het Hof aan de jurisprudentie van het HvJ een te beperkte werking heeft toegekend) is gegrond en dat verwijzing moet volgen om te onderzoeken of belanghebbende wist of had moeten weten dat zij met de handelingen waarvoor zij aanspraak heeft gemaakt op het recht op aftrek, het nultarief en de teruggaaf, heeft deelgenomen aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen.

Lees hier de volledige conclusie.

Geen schending art. 51 Sv (afschrift aan raadsman)

Hoge Raad 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:244 Verdachte is op 22 februari 2011 aangehouden bij een verkeerscontrole. Toen verdachte om zijn papieren werd gevraagd deed hij zijn dashboardkastje open en rolden daar twee pakketten uit met in totaal € 25.950 aan bankbiljetten. Verdachte is op grond hiervan wegens witwassen vervolgd.

Zijn raadsman R.V. Hagenaars heeft op 24 maart 2011 een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend waarin opheffing van het in beslag genomen geldbedrag ad € 25.950 is verzocht. Het beklag is door de Rechtbank Rotterdam op 16 augustus 2011 ongegrond verklaard. De strafzaak is vervolgens inhoudelijk behandeld op de zitting van de politierechter in de Rechtbank Rotterdam op 20 augustus 2012, op welke zitting noch de verdachte noch de raadsman is verschenen.

Verdachte is door de politierechter bij verstek veroordeeld wegens witwassen en daarbij heeft de politierechter het in beslag genomen bedrag van € 25.950 verbeurd verklaard. Verdachte is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen en in de appelmemorie heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat de strafzaak door de politierechter is behandeld zonder dat de verdediging op de hoogte was van de zittingsdatum.

Gesteld wordt dat er sprake is van een schending van art. 51 Sv omdat uit de stukken van de klaagschriftprocedure kon worden afgeleid dat zich een raadsman voor verdachte had gesteld.

Volgens de verdediging moet dit tot gevolg hebben dat het hof de zaak terugwijst naar de rechtbank omdat aan de raadsman geen afschrift van de dagvaarding is gestuurd en verdachte geen afstand heeft gedaan van het recht door een raadsman te worden bijgestaan. Het hof heeft het preliminaire verweer verworpen.

Het Hof heeft de verdachte ter zake van 'witwassen' veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 maanden met aftrek van voorarrest en met verbeurdverklaring van een in beslag genomen geldbedrag van € 25.950.

Middel

In het middel wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg nietig is geweest en dat de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 51, tweede volzin, Sv bepaalt dat van alle stukken die ingevolge dit wetboek ter kennis van de verdachte worden gebracht de raadsman onverwijld afschrift ontvangt, behoudens het bepaalde in art. 32, tweede lid, Sv. Voorts geldt dat indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman, deze raadsman als zodanig behoort te worden erkend (vgl. HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182, NJ 2001/161).

Het middel neemt in navolging van het gevoerde verweer tot uitgangspunt dat in eerste aanleg art. 51 Sv is geschonden op de grond dat is verzuimd een afschrift van de inleidende dagvaarding en van de oproeping voor de nadere terechtzitting in eerste aanleg aan mr. R.V. Hagenaars te zenden. Blijkens de vaststellingen van het Hof waren de stukken van de beklagprocedure, waaronder het door mr. Hagenaars ingediende klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv, niet aanwezig in het dossier dat de Politierechter ter beschikking stond bij de behandeling van de onderhavige strafzaak in eerste aanleg.

Het Hof heeft geoordeeld dat, gelet daarop, het voorschrift vervat in de tweede volzin van art. 51 Sv ten aanzien van de inleidende dagvaarding en de oproeping voor de nadere terechtzitting in eerste aanleg niet is geschonden. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Is een op geautomatiseerde wijze vaststellen van een gedraging (i.c. het niet hebben van een geldige APK vastgesteld middels registervergelijking) een gedraging vastgesteld door een bevoegd ambtenaar in de zin van art. 3.2 WAHV?

Hoge Raad 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:240 Aan de betrokkene is als kentekenhouder bij inleidende beschikking een administratieve sanctie van € 130,- opgelegd wegens het voor een motorrijtuig van 3500 kg of minder niet afgegeven zijn van een keuringsbewijs (artikel 72, eerste lid, Wegenverkeerswet 1994 (feitcode K045a). Deze gedraging zou blijkens een registercontrole van de RDW zijn verricht op 18 april 2013.

Tegen deze inleidende beschikking is de betrokkene tevergeefs opgekomen bij de officier van justitie. De betrokkene heeft vervolgens tegen de beslissing van de officier van justitie beroep ingesteld bij de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland.

Bij beschikking van 27 januari 2014 heeft deze kantonrechter de inleidende beschikking aldus gewijzigd dat als omschrijving van de gedraging moet worden gelezen “voor het motorrijtuig van 3500 kg of minder heeft het keuringsbewijs zijn geldigheid verloren” (artikel 72, tweede lid, sub b, WVW 1994; feitcode K045b) en is het beroep voor het overige ongegrond verklaard. De betrokkene heeft vervolgens tegen de beslissing van de kantonrechter hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij vonnis van 22 juli 2015 het beroep van de betrokkene tegen de beslissing van de kantonrechter gegrond verklaard en de beslissing van de kantonrechter, de officier van justitie alsmede de opgelegde administratieve sanctie wegens niet-naleving van de APK-verplichting vernietigd.

De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft beroep in cassatie in het belang van de wet ingesteld. De vordering strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

Middel

Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat niet is komen vast te staan dat de sanctie door een daartoe bevoegde ambtenaar is opgelegd in de zin van art. 3, tweede lid, WAHV, nu sprake is van een volledig geautomatiseerd proces dat weliswaar onder verantwoordelijkheid van een ambtenaar staat, maar waarin in alle met de onderhavige zaak vergelijkbare zaken een sanctie wordt opgelegd en waarbij onvoldoende is uitgesloten dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die een nadere beoordeling vergen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat de administratieve sanctie aan de betrokkene is opgelegd door een ambtenaar die met het toezicht op de naleving van het desbetreffende voorschrift is belast.

Tekst noch strekking van art. 3, tweede lid, WAHV, zoals daarvan mede blijkt uit de hiervoor in 3.2 weergegeven wetsgeschiedenis, in het bijzonder die onder (ii), beperken de bevoegdheid tot sanctieoplegging van die ambtenaar tot gevallen waarin, alvorens de sanctie wordt opgelegd, is onderzocht of sprake is van, al dan niet door de betrokkene naar voren gebrachte, bijzondere omstandigheden die een nadere beoordeling vergen.

Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat niet is komen vast te staan dat de sanctie door een daartoe bevoegde ambtenaar in de zin van art. 3, tweede lid, WAHV is opgelegd nu sprake is van een volledig geautomatiseerd proces waarin in alle zaken een sanctie wordt opgelegd en waarbij onvoldoende is uitgesloten dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die een nadere beoordeling vergen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel treft derhalve doel.

De Hoge Raad vernietigt in het belang van de wet de bestreden uitspraak.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: wetenschap dat medevennoot hennep bewerkt/verwerkt in gehuurd pand onvoldoende voor medeplegen

Hoge Raad 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:243 Verdachte is bij arrest van 14 oktober 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf waarvan twee maanden voorwaardelijk wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Middel

In het middel wordt ten aanzien van het onder parketnummer 16-601353-09 bewezenverklaarde feit geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat verdachte dermate nauw en volledig met een ander heeft samengewerkt dat verdachte het betreffende feit heeft medegepleegd, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

In zijn arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is.

Indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

De bewijsvoering van het Hof biedt onvoldoende grond voor diens oordeel dat de verdachte zo nauw en bewust met een ander heeft samengewerkt dat, zoals is bewezenverklaard, sprake is van tezamen en in vereniging met een ander bewerken en verwerken van hennep. Ten aanzien van verdachtes rol daarbij kan uit de bewijsvoering niet meer worden afgeleid dan dat hij in dat verband ervan op de hoogte was dat de medeverdachte 2 de hennep bewerkte en verwerkte in het door de verdachte gehuurde pand van het autobedrijf, van welk bedrijf de verdachte tezamen met medeverdachte 2 vennoot was.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.