Conclusie A-G in Italmoda BTW carrouselfraude-zaak

Parket bij de Hoge Raad 1 februari 2016, ECLI:NL:PHR:2016:28 Belanghebbende, een vennootschap onder firma, heeft in Nederland en in Duitsland van andere ondernemers goederen (computeronderdelen) aangekocht en deze doorverkocht aan afnemers in Italië. Belanghebbende noch de afnemers van de goederen hebben in Italië aangifte gedaan voor intracommunautaire verwervingen. De Italiaanse belastingdienst heeft btw in verband met de intracommunautaire verwervingen van de Italiaanse afnemers nageheven en aftrek daarvan geweigerd, aangezien sprake was van fraude. De firmanten van belanghebbende zijn in Italië strafrechtelijk vervolgd voor btw-fraude.

In HR BNB 2013/96 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) inzake (het weigeren van) de aftrek van voorbelasting, de toepassing van het nultarief dan wel de teruggaaf van btw in verband met de nummerverwervingen bij intracommunautaire btw-fraude. In het arrest Schoenimport ‘Italmoda’ Mariano Previti (hierna: Italmoda) heeft het HvJ deze prejudiciële vragen beantwoord. Hof Amsterdam oordeelde (anders dan rechtbank Haarlem) eerder dat het niet gerechtvaardigd is af te wijken van de normale regeling van btw-heffing, onder meer omdat de verschuldigde btw in Italië is nageven en de fraude ook enkel in Italië heeft plaatsgevonden. Het Hof liet in het midden wat belanghebbendes betrokkenheid bij de fraude was.

Het HvJ is duidelijk een andere mening toegedaan. Het HvJ oordeelt dat de Zesde richtlijn zo moet worden uitgelegd dat het aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties ‘staat’ een belastingplichtige die fraudeerde dan wel wist of had moeten weten dat hij met zijn handelingen deelnam aan btw-fraude ‘in het kader van een keten van leveringen’, het nultarief, de aftrek van voorbelasting of de teruggaaf van btw in verband met de nummerverwervingen te weigeren. Dat geldt ook, aldus het HvJ, indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking. Daarbij is niet van belang dat de fraude louter in Italië heeft plaatsgevonden.

A-G Ettema start haar conclusie met een beschrijving van de wijze waarop de in geding zijnde btw-fraude plaatsvindt. Een intracommunautaire levering waarop het nultarief wordt toegepast is daarbij een essentieel onderdeel.

Voorts gaat de A-G in op de reikwijdte van de Zesde richtlijn (en de Btw-richtlijn) en op de vraag hoe het arrest Italmoda zicht verhoudt tot de vaste leer dat een richtlijn niet rechtstreeks ten nadele van de justitiabele kan werken. Zij komt tot de conclusie dat het HvJ ‘goede trouw’ ziet als voorwaarde voor de toepassing van het recht op aftrek, het nultarief en de teruggaaf in verband met de nummerverwervingen.

De A-G vervolgt haar conclusie met een uiteenzetting van de reeds gewezen arresten van de Hoge Raad en het HvJ op het gebied van fraude en constateert wat betreft de laatstbedoelde jurisprudentie een ogenschijnlijke verschuiving van de consequenties die het HvJ verbindt aan fraude. In onder meer de arresten FIRIN en Kittel oordeelde het HvJ nog dat in geval van fraude niet is voldaan aan de voorwaarden van een economische activiteit en dat om die reden het recht op aftrek moet worden geweigerd. Het HvJ oordeelt in Italmoda dat als gevolg van fraude niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het recht op aftrek, de toepassing van het nultarief en de teruggaaf. De A-G noemt als mogelijke reden voor deze omslag dat er fraude-situaties denkbaar zijn, waarbij btw-opbrengsten worden misgelopen, niet omdat aftrek wordt geclaimd maar omdat het nultarief wordt toegepast. Als in dergelijke situaties wordt geoordeeld dat geen sprake is van een economische activiteit, kan in die schakel geen btw worden nageheven. Dat acht het HvJ kennelijk onwenselijk. Het weigeren van het nultarief leidt in zo’n situatie wel tot heffing.

Een ander belangrijk punt uit de jurisprudentie van het HvJ dat de A-G aanstipt is dat bij fraude – in tegenstelling tot misbruik van recht – per handeling moet worden beoordeeld of de betrokken ondernemer weet had of had moeten hebben van fraude. A-G Ettema merkt op dat de cumulatie van belastingheffing die als gevolg hiervan kan optreden, het HvJ niet lijkt te deren. Zij acht een dubbele weigering van de onderhavige rechten per handeling van de belastingplichtige, waarvoor belanghebbende vreest, echter niet toegestaan.

Als laatste gaat de A-G in op de vraag of het weigeren van het recht op aftrek, het nultarief en de teruggaaf in verband met de nummerverwervingen kan worden beschouwd als een strafrechtelijke sanctie in de zin van artikel 49 van het Handvest en artikel 7 van het EVRM en op de vraag of het HvJ bevoegd is hierover een oordeel te vellen. De A-G leidt uit Italmoda af dat het enkelvoudig weigeren van een van genoemde rechten geen strafrechtelijke sanctie is en dat voor deze maatregel dus geen basis in de nationale wet is vereist. Voorts concludeert A-G Ettema dat uit vaste rechtspraak van het HvJ volgt dat het HvJ zich wel degelijk bevoegd acht te oordelen over de toepassing van grondrechten in situaties waarop het Unierecht ziet.

A-G Ettema sluit af met de conclusie dat het middel van de staatssecretaris van Financiën (kort samengevat inhoudende dat het Hof aan de jurisprudentie van het HvJ een te beperkte werking heeft toegekend) is gegrond en dat verwijzing moet volgen om te onderzoeken of belanghebbende wist of had moeten weten dat zij met de handelingen waarvoor zij aanspraak heeft gemaakt op het recht op aftrek, het nultarief en de teruggaaf, heeft deelgenomen aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen.

Lees hier de volledige conclusie.

Geen schending art. 51 Sv (afschrift aan raadsman)

Hoge Raad 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:244 Verdachte is op 22 februari 2011 aangehouden bij een verkeerscontrole. Toen verdachte om zijn papieren werd gevraagd deed hij zijn dashboardkastje open en rolden daar twee pakketten uit met in totaal € 25.950 aan bankbiljetten. Verdachte is op grond hiervan wegens witwassen vervolgd.

Zijn raadsman R.V. Hagenaars heeft op 24 maart 2011 een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend waarin opheffing van het in beslag genomen geldbedrag ad € 25.950 is verzocht. Het beklag is door de Rechtbank Rotterdam op 16 augustus 2011 ongegrond verklaard. De strafzaak is vervolgens inhoudelijk behandeld op de zitting van de politierechter in de Rechtbank Rotterdam op 20 augustus 2012, op welke zitting noch de verdachte noch de raadsman is verschenen.

Verdachte is door de politierechter bij verstek veroordeeld wegens witwassen en daarbij heeft de politierechter het in beslag genomen bedrag van € 25.950 verbeurd verklaard. Verdachte is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen en in de appelmemorie heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat de strafzaak door de politierechter is behandeld zonder dat de verdediging op de hoogte was van de zittingsdatum.

Gesteld wordt dat er sprake is van een schending van art. 51 Sv omdat uit de stukken van de klaagschriftprocedure kon worden afgeleid dat zich een raadsman voor verdachte had gesteld.

Volgens de verdediging moet dit tot gevolg hebben dat het hof de zaak terugwijst naar de rechtbank omdat aan de raadsman geen afschrift van de dagvaarding is gestuurd en verdachte geen afstand heeft gedaan van het recht door een raadsman te worden bijgestaan. Het hof heeft het preliminaire verweer verworpen.

Het Hof heeft de verdachte ter zake van 'witwassen' veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 maanden met aftrek van voorarrest en met verbeurdverklaring van een in beslag genomen geldbedrag van € 25.950.

Middel

In het middel wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg nietig is geweest en dat de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 51, tweede volzin, Sv bepaalt dat van alle stukken die ingevolge dit wetboek ter kennis van de verdachte worden gebracht de raadsman onverwijld afschrift ontvangt, behoudens het bepaalde in art. 32, tweede lid, Sv. Voorts geldt dat indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman, deze raadsman als zodanig behoort te worden erkend (vgl. HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182, NJ 2001/161).

Het middel neemt in navolging van het gevoerde verweer tot uitgangspunt dat in eerste aanleg art. 51 Sv is geschonden op de grond dat is verzuimd een afschrift van de inleidende dagvaarding en van de oproeping voor de nadere terechtzitting in eerste aanleg aan mr. R.V. Hagenaars te zenden. Blijkens de vaststellingen van het Hof waren de stukken van de beklagprocedure, waaronder het door mr. Hagenaars ingediende klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv, niet aanwezig in het dossier dat de Politierechter ter beschikking stond bij de behandeling van de onderhavige strafzaak in eerste aanleg.

Het Hof heeft geoordeeld dat, gelet daarop, het voorschrift vervat in de tweede volzin van art. 51 Sv ten aanzien van de inleidende dagvaarding en de oproeping voor de nadere terechtzitting in eerste aanleg niet is geschonden. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Is een op geautomatiseerde wijze vaststellen van een gedraging (i.c. het niet hebben van een geldige APK vastgesteld middels registervergelijking) een gedraging vastgesteld door een bevoegd ambtenaar in de zin van art. 3.2 WAHV?

Hoge Raad 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:240 Aan de betrokkene is als kentekenhouder bij inleidende beschikking een administratieve sanctie van € 130,- opgelegd wegens het voor een motorrijtuig van 3500 kg of minder niet afgegeven zijn van een keuringsbewijs (artikel 72, eerste lid, Wegenverkeerswet 1994 (feitcode K045a). Deze gedraging zou blijkens een registercontrole van de RDW zijn verricht op 18 april 2013.

Tegen deze inleidende beschikking is de betrokkene tevergeefs opgekomen bij de officier van justitie. De betrokkene heeft vervolgens tegen de beslissing van de officier van justitie beroep ingesteld bij de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland.

Bij beschikking van 27 januari 2014 heeft deze kantonrechter de inleidende beschikking aldus gewijzigd dat als omschrijving van de gedraging moet worden gelezen “voor het motorrijtuig van 3500 kg of minder heeft het keuringsbewijs zijn geldigheid verloren” (artikel 72, tweede lid, sub b, WVW 1994; feitcode K045b) en is het beroep voor het overige ongegrond verklaard. De betrokkene heeft vervolgens tegen de beslissing van de kantonrechter hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij vonnis van 22 juli 2015 het beroep van de betrokkene tegen de beslissing van de kantonrechter gegrond verklaard en de beslissing van de kantonrechter, de officier van justitie alsmede de opgelegde administratieve sanctie wegens niet-naleving van de APK-verplichting vernietigd.

De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft beroep in cassatie in het belang van de wet ingesteld. De vordering strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

Middel

Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat niet is komen vast te staan dat de sanctie door een daartoe bevoegde ambtenaar is opgelegd in de zin van art. 3, tweede lid, WAHV, nu sprake is van een volledig geautomatiseerd proces dat weliswaar onder verantwoordelijkheid van een ambtenaar staat, maar waarin in alle met de onderhavige zaak vergelijkbare zaken een sanctie wordt opgelegd en waarbij onvoldoende is uitgesloten dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die een nadere beoordeling vergen.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat de administratieve sanctie aan de betrokkene is opgelegd door een ambtenaar die met het toezicht op de naleving van het desbetreffende voorschrift is belast.

Tekst noch strekking van art. 3, tweede lid, WAHV, zoals daarvan mede blijkt uit de hiervoor in 3.2 weergegeven wetsgeschiedenis, in het bijzonder die onder (ii), beperken de bevoegdheid tot sanctieoplegging van die ambtenaar tot gevallen waarin, alvorens de sanctie wordt opgelegd, is onderzocht of sprake is van, al dan niet door de betrokkene naar voren gebrachte, bijzondere omstandigheden die een nadere beoordeling vergen.

Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat niet is komen vast te staan dat de sanctie door een daartoe bevoegde ambtenaar in de zin van art. 3, tweede lid, WAHV is opgelegd nu sprake is van een volledig geautomatiseerd proces waarin in alle zaken een sanctie wordt opgelegd en waarbij onvoldoende is uitgesloten dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die een nadere beoordeling vergen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel treft derhalve doel.

De Hoge Raad vernietigt in het belang van de wet de bestreden uitspraak.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: wetenschap dat medevennoot hennep bewerkt/verwerkt in gehuurd pand onvoldoende voor medeplegen

Hoge Raad 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:243 Verdachte is bij arrest van 14 oktober 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf waarvan twee maanden voorwaardelijk wegens medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Middel

In het middel wordt ten aanzien van het onder parketnummer 16-601353-09 bewezenverklaarde feit geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat verdachte dermate nauw en volledig met een ander heeft samengewerkt dat verdachte het betreffende feit heeft medegepleegd, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

In zijn arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is.

Indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.

De bewijsvoering van het Hof biedt onvoldoende grond voor diens oordeel dat de verdachte zo nauw en bewust met een ander heeft samengewerkt dat, zoals is bewezenverklaard, sprake is van tezamen en in vereniging met een ander bewerken en verwerken van hennep. Ten aanzien van verdachtes rol daarbij kan uit de bewijsvoering niet meer worden afgeleid dan dat hij in dat verband ervan op de hoogte was dat de medeverdachte 2 de hennep bewerkte en verwerkte in het door de verdachte gehuurde pand van het autobedrijf, van welk bedrijf de verdachte tezamen met medeverdachte 2 vennoot was.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

AG over het ne bis in idem- en una via-beginsel bij een (bestuursrechtelijke) waarschuwingsbrief en strafvervolging

Hoge Raad 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:237 Verdachte is bij arrest van 14 oktober 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, veroordeeld tot 70 uren taakstraf medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Middel

In het middel wordt erover geklaagd dat het hof op onjuiste gronden, dan wel onvoldoende gemotiveerd het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder vermelding naar art. 81 RO.

Conclusie AG

5. Het hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, omdat - kort gezegd - de door de gemeente aan verdachte bij brief van 5 maart 2010 gegeven waarschuwing een bestuursrechtelijke sanctie oplevert zodat door de strafrechtelijke vervolging sprake is van een dubbele vervolging en het una via-beginsel wordt geschonden.

De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat het verweer dient te worden verworpen, omdat de strafzaak eerder is aangevangen.

Het hof verwerpt het verweer. De regeling waarnaar de raadsman verwijst - artikel 5:44 Awb - ziet op het opleggen van boeten. Daarvan is in casu geen sprake. Het hof overweegt verder dat het bestempelen van een sanctie als een bestuursrechtelijke sanctie - zoals de raadsman doet - de sanctie nog niet tot een punitieve sanctie maakt als bedoeld in artikel 6 EVRM en vergelijkbare regelingen. Voor zover de raadsman heeft bedoeld te betogen dat de mogelijke tijdelijke intrekking, waarnaar in de waarschuwingsbrief wordt verwezen, als een bestraffende sanctie zou moeten worden gezien, is niet aangevoerd of onderbouwd dan wel duidelijk geworden dat de intrekking als zodanig zou moeten worden gezien. Voor het overige is het hof met de rechtbank van oordeel dat er bij de waarschuwingsbrief sprake is van een aankondiging van mogelijk bestuursrechtelijke stappen.”

6. De raadsman heeft zich bij zijn verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard moest worden, kennelijk beroepen op zowel het ne bis in idem-beginsel als op het una via-beginsel. Het ne bis in idem-beginsel of verbod van dubbele vervolging, zoals dat onder meer is neergelegd in art. 68 Sr, houdt in dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit. Het zogenoemde una via-beginsel vindt zijn grondslag in art. 5:44 Awb en art. 243, tweede lid, Sv en strekt ter voorkoming van de cumulatie van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sanctionering voor hetzelfde feit. Art. 5:44 Awb houdt kortgezegd in dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. Art. 243, tweede lid, Sv houdt in dat indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, of een mededeling is verzonden dat het voornemen bestaat hem een bestuurlijke boete op te leggen, gelijk staat aan een kennisgeving van niet verdere vervolging.” Beide beginselen zijn alleen van toepassing als er sprake is van een ‘criminal charge’ als bedoeld in art. 6 eerste lid EVRM. Alleen als de eerste procedure strekt tot ‘determination of a criminal charge’, geldt dat een tweede vervolging van hetzelfde feit niet is toegestaan.

7. Het EHRM hanteert een autonome interpretatie van het begrip ‘criminal charge’, wat betekent dat de nationale regelgeving en definiëring niet doorslaggevend is. Of sprake is van een ‘criminal charge’ dient te worden beoordeeld aan de hand van drie door het EHRM geformuleerde toetsingscriteria, de zogenaamde Engel-criteria. In de eerste plaats is de classificatie van de handhaving van de overtreden norm naar nationaal recht van belang. Behoort deze norm tot het strafrecht, dan is er sprake van een ‘criminal charge’. Is dat niet het geval, dan kan er toch sprake zijn van een ‘criminal charge’ vanwege de aard van de overtreden norm; het tweede Engel-criterium. Richt de norm zich tot alle burgers en wordt de overtreding daarvan bestraft met een sanctie die leedtoevoeging of afschrikking beoogt, dan is dat meestal doorslaggevend om aan te nemen dat er sprake is van een ‘criminal charge’. Het derde Engel-criterium speelt pas een rol als de toepassing van het tweede criterium geen uitsluitsel geeft. Dan kan er ook worden gekeken naar de aard en zwaarte van de maatregel die naar aanleiding van de overtreding wordt opgelegd.

8. In onderhavig cassatieberoep komen we aan de toetsing aan de Engel-criteria echter niet toe, omdat er voorafgaande aan de strafvervolging (nog) geen boete is opgelegd of aangezegd zodat hetgeen bestuursrechtelijk is gebeurd, niet kan worden gekwalificeerd als een ‘criminal charge’. Het hof heeft in dat verband terecht overwogen dat art. 5:44 AWB ziet op het opleggen van (bestuurlijke) boeten en dat daarvan in casu geen sprake is. Reeds gelet daarop en nu dat ook geldt voor art. 243 Sv, is het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk voorbij gegaan aan het beroep op het una via-beginsel.

9. Datzelfde geldt voor de verwerping van het verweer voor zover dat verweer inhoudt dat sprake is van een dubbelde vervolging. In dat verband wordt in de toelichting op het middel ten eerste gesteld dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het de raadsman is geweest die de waarschuwingsbrief als bestuursrechtelijke sanctie heeft bestempeld. De gemeente zou dat hebben gedaan in haar beleidsdocument “Uitvoering gemeentelijk coffeeshopbeleid” waar de waarschuwingsbrief op gebaseerd is. Het bedoelde door de verdediging ter zitting in hoger beroep overgelegde beleidsdocument merkt inderdaad de waarschuwing aan als een bestuursrechtelijke sanctie die, voor zover hier van belang, wordt opgelegd bij de eerste keer dat de maximale toegestane handelsvoorraad in een coffeeshop is overschreden. De gewraakte overweging van het hof sluit mijns inziens echter niet uit dat het hof heeft gezien dat de gemeente die waarschuwing als een bestuursrechtelijke sanctie aanmerkt. Dat het hof het betoog van de raadsman zo heeft opgevat dat ook hij de waarschuwingsbrief als bestuursrechtelijke sanctie bestempelt vind ik niet onbegrijpelijk. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman immers onder meer aangevoerd dat “de officiële waarschuwing kan worden aangemerkt als bestuursrechtelijke sanctie”.

10. Hoe dan ook, de enkele karakterisering van de waarschuwingsbrief als bestuursrechtelijke sanctie door de gemeente (en de verdediging) maakt die brief nog niet punitief van aard en dus niet tot een ‘criminal charge’ als bedoeld in art. 6 EVRM, zoals de steller van het middel kennelijk meent. Zoals hiervoor al is uiteengezet, is daarvoor niet doorslaggevend hoe het opleggen van een bepaalde maatregel aan een burger volgens het nationale rechtssysteem wordt genoemd. Die benaming is doorslaggevend, als het nationale recht een maatregel of sanctie bij het strafrechtelijk domein indeelt. Maar in onderhavige zaak gaat het juist om een bestuursrechtelijke maatregel. Die kan weliswaar als ‘criminal charge’ worden aangemerkt, maar alleen als daarop het tweede en/of derde Engel-criterium van toepassing is, zoals hiervoor aangegeven.

11. In de overweging van het hof dat de waarschuwingsbrief enkel een aankondiging bevat van mogelijke bestuursrechtelijke stappen, ligt als oordeel van het hof besloten dat de aard van de waarschuwingsbrief maakt dat geen sprake is van een (reeds opgelegde) punitieve sanctie. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Door de waarschuwing ter harte te nemen kon immers worden voorkomen dat de gedoogverklaring daadwerkelijk werd ingetrokken, dan wel dat werd overgegaan tot inbeslagname van de aanwezige drugs en tot strafvervolging. Die waarschuwing was bedoeld als prikkel voor verdachte om zijn gedrag bij te stellen in de door de gemeente gewenste richting en was gericht op naleving, niet op bestraffing. Dat met de waarschuwingsbrief (blijkens het hiervoor genoemde beleidsdocument) de dreiging ontstaat van de intrekking van de gedoogverklaring, doet daaraan niet af. Daargelaten de vraag of die intrekking moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie, zoals de steller van het middel meent, is de dreiging met een dergelijke sanctie immers is iets heel anders dan de daadwerkelijke oplegging daarvan. Ik wijs hierbij nog op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin zij overwoog dat een waarschuwing geen besluit is in de zin art. 1:3 AWB onder meer omdat i) die waarschuwing geen directe rechtsgevolgen met zich meebracht voor de appellante, ii) de bevoegdheid tot daadwerkelijke intrekking van de vergunning eerst ontstond nadat niet was voldaan aan de waarschuwing en nadere besluitvorming vereiste, en iii) dat de waarschuwing niet meer is dan een constatering dat een regel (in casu een verordening) was overtreden.

12. Het oordeel van het hof dat de als bestuursrechtelijke sanctie aangeduide waarschuwing niet ook een punitieve sanctie is als bedoeld in art. 6 EVRM en vergelijkbare regelingen, en de daarop gebaseerde verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, geven dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk.

13. Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan met de in art. 81, eerste lid, RO bedoelde motivering.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie van de AG.