Geheimhouderstukken: De vraag of een in beslag genomen stuk 'voorwerp van het strafbare feit uitmaakt' of 'tot het begaan daarvan heeft gediend' is afhankelijk van de aard van het stuk, de aard van het delict en de feitelijke gedragingen

Hoge Raad 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:8 Het onderhavige cassatieberoep heeft betrekking op stukken die op 9 september 2014 onder klagers, die beiden het ambt van notaris bekleden, in beslag zijn genomen in het kader van een tegen een aantal natuurlijke en rechtspersonen lopend strafrechtelijk onderzoek ter zake van witwassen. De klaagschriften strekken tot teruggave van de desbetreffende stukken aan klagers. Namens hen is aangevoerd dat het om geheimhouderstukken gaat die vallen onder hun verschoningrecht.

De Rechtbank heeft daarover geoordeeld als volgt:

“Vooropgesteld moet worden dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden.

Ingevolge artikel 22 van de Wet op het Notarisambt is een notaris, voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald, ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht.

Op grond van artikel 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen op de voet van het tweede lid van artikel 98 Sv, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (de zogenaamde corpora et instrumenta delicti), nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan de verschoningsgerechtigde toekomende bevoegdheid tot verschoning (vgl HR 22 november 1991, NJ 1992/315).

In de onderhavige zaak geldt het volgende.

Uit het proces-verbaal aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming blijkt dat een aantal daarin genoemde verdachte natuurlijke en rechtspersonen verdacht worden van het middels een bedrijvenconstructie (ofwel een loanback constructie) witwassen van crimineel, illegaal vermogen. Uit het onderzoek is gebleken dat de verdachten (wijlen) betrokkene 1 en betrokkene 2 beschikken over zeer grote geldbedragen. Hun zichtbare, legale inkomsten staan in het geheel niet in verhouding tot hun uitgaven. Verder vermeldt het proces-verbaal dat uit onderzoek is gebleken dat op de bankrekeningen van de verdachten en de aan hen gelieerde rechtspersonen veelvuldig grote contante stortingen zijn gedaan en dat dit geld is overgemaakt naar andere rekeningen van deze rechtspersonen. Van deze rechtspersonen zijn slechts marginale bedrijfsactiviteiten bekend. Gebleken is dat via deze rechtspersonen grote bedragen zijn geïnvesteerd in onroerend goed en andere ondernemingen die te relateren zijn aan de verdachten.

Het onderzoek vermeldt voorts dat de maatschap A (wijlen) betrokkene 1 lijkt te hebben gefaciliteerd bij het verhullen van de herkomst van leningen. Dit blijkt onder andere uit de aankoop van park D te plaats en park E te plaats. B B.V. heeft beide parken met het geld van C Ltd. gekocht. (Wijlen) betrokkene 1 was de ultimate beneficial owner van zowel C Ltd. als B B.V. De maatschap A lijkt te hebben meegewerkt aan het verhullen van de herkomst van het geld bestemd voor de aanschaf van de parken door het middels de derdengeldrekening wijzigen van de herkomst van het geld van C Ltd. naar B B.V. zonder dat deze partij is geweest bij de aanschaf. Daarnaast lijkt de maatschap A de loanback constructie te legitimeren door hypothecaire akten voor leningen tussen B B.V. en C Ltd. te verlijden.

Op 23 januari 2015 en 3 februari 2015 heeft de rechter-commissaris tezamen met een opsporingsambtenaar de in beslag genomen stukken onderzocht en ten aanzien van het merendeel van de stukken geoordeeld dat dit geen of niet langer geheimhouderstukken betreffen aangezien de stukken direct (voor wat betreft de akten en overeenkomsten) dan wel indirect (voor wat betreft de correspondentie met betrekking tot de transacties) voorwerp uitmaken van of hebben gediend tot het begaan van de strafbare feiten waarvan verdenking bestaat en/of het daaruit verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank - gelet op de inhoud van de thans aan haar ter beschikking gestelde stukken, in onderlinge samenhang bezien - van oordeel dat de in beslag genomen stukken geen geheimhouderstukken betreffen en kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding ter zake van de strafbare feiten ten aanzien waarvan op de verdachten een verdenking rust. Dat de klagers zelf mogelijk geen verdachten zijn is voor de onderhavige afweging niet ter zake doende.

Namens de klagers is tevens aangevoerd dat de rechter-commissaris de verzegelde enveloppen met de in beslag genomen stukken niet had mogen bekijken totdat de rechter op de onderhavige klaagschriften heeft beslist, gelet op de eerdere toezegging terzake door de rechter-commissaris die bij de inbeslagneming aanwezig was. De rechtbank stelt vast dat het de voorkeur zou hebben verdiend als de rechter-commissaris in elk geval de ringvoorzitter en de verschoningsgerechtigden voorafgaand in kennis zou hebben gesteld van zijn onderzoek. De ongelukkige gang van zaken rechtvaardigt echter niet de conclusie van de klagers dat om die reden het beslag niet langer zou kunnen worden gehandhaafd.

Gelet op het voorgaande zullen de beklagen ongegrond worden verklaard.”

Middel

Het middel bevat onder meer de klacht dat de Rechtbank ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat "de in beslag genomen stukken geen geheimhouderstukken betreffen".

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 98 Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, zoals volgt uit art. 98, (thans) vijfde lid, Sv, ook zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan even bedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. (Vgl. HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9162, NJ 2002/439.)

De vraag of een in beslag te nemen of in beslag genomen stuk 'voorwerp van het strafbare feit uitmaakt' of 'tot het begaan daarvan heeft gediend' laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar is in het bijzonder afhankelijk van de aard van het in beslag te nemen of in beslag genomen stuk en de aard van het delict dat zou zijn begaan door de (rechts)persoon jegens wie de verdenking is gericht, alsmede de feitelijke gedragingen die hem in dat verband worden verweten.

De Rechtbank heeft met haar oordeel dat de in beslag genomen stukken geen geheimhouderstukken betreffen en kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding ter zake van de gerezen verdenking van witwassen, onvoldoende inzicht gegeven in haar gedachtegang.

Indien de Rechtbank heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een stuk kan bijdragen aan de waarheidsvinding meebrengt dat dit stuk voorwerp van het strafbare feit uitmaakt of tot het begaan daarvan heeft gediend als bedoeld in art. 98, vijfde lid, Sv, heeft zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien de Rechtbank niet van die opvatting is uitgegaan, is haar oordeel, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4 is overwogen, ontoereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de Rechtbank omtrent de aard van de in beslag genomen stukken enkel heeft vastgesteld dat het "akten en overeenkomsten", alsook "correspondentie met betrekking tot de transacties" betreffen. Daaruit kan niet volgen dat die stukken voorwerp van de door de Rechtbank omschreven verdenkingen van witwassen uitmaken, dan wel hebben gediend tot het begaan van die feiten.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slagende bewijsklacht medeplichtigheid aan oplichting

Hoge Raad 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:11 Verdachte is bij arrest van 31 januari 2014 door het Gerechtshof Den Haag veroordeeld tot 180 uren taakstraf wegens medeplichtigheid aan oplichting (feit 1) en witwassen (feit 2).

Verdachte is veroordeeld voor medeplichtigheid aan oplichting doordat zij haar bankrekening ter beschikking heeft gesteld aan een onbekend gebleven derde, die deze rekening heeft gebruikt om gelden op te laten storten die waren verkregen door CZ Zorgverzekeraar op te lichten. Deze oplichting bestond eruit dat ten behoeve van een reeds overleden vrouw een pgb-overeenkomst (persoonsgebonden budget) werd gesloten en in het kader daarvan geldbedragen van in totaal € 45.362,18 wegens (niet) verleende zorg werden gestort op de bankrekening van verdachte.

Middel

Het middel klaagt dat de onder 1 bewezenverklaarde medeplichtigheid aan oplichting niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, nu het daarvoor vereiste opzet niet uit de bewijsmiddelen volgt.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk middelen en inlichtingen heeft verschaft tot het plegen van de bewezenverklaarde oplichting door aan de dader(s) een bankrekening ter beschikking te stellen. Daartoe is vereist dat niet alleen wordt bewezen dat verdachtes opzet telkens was gericht op het verschaffen van die middelen en inlichtingen als bedoeld in art. 48, aanhef en onder 2º, Sr, doch tevens dat verdachtes opzet al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het door de dader(s) gepleegde misdrijf. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan dit opzet niet worden afgeleid.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG Bleichrodt: Op misleidende verklaring politieambtenaren moet men zwaarste sanctie stellen, niet-ontvankelijkheid

Hoge Raad 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 1 oktober 2014 de verdachte ter zake van de onder 1 bewezen verklaarde bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte de politieambtenaar (betrokkene 1) op 23 juli 2011 heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht. De bedreiging vond plaats nadat de verdachte in verband met een verdenking van wapenbezit was aangehouden en in een politieauto had plaatsgenomen. Het hof heeft aannemelijk geacht dat de politie bij de aanhouding buitensporig geweld jegens de verdachte heeft toegepast en dat daardoor letsel is ontstaan. Zulks heeft volgens het hof bij de verdachte een dusdanige psychische toestand teweeg gebracht, dat hij daarna in de politieauto, ten tijde van de door hem geuite bedreigingen, onderhevig is geweest aan een drang waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kon bieden. Daarbij verkeerde hij in de veronderstelling dat de verbalisant tegen wie hij bedreigingen uitte dezelfde verbalisant was als die even daarvoor fors geweld tegen hem had gebruikt. Het hof oordeelde dat onder deze omstandigheden sprake was van psychische overmacht. Het hof ontsloeg de verdachte van alle rechtsvervolging.

Het hof heeft het in het middel bedoelde beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsvrouw van de verdachte heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging omdat sprake is geweest van buitensporig geweld door verbalisanten jegens verdachte bij zijn aanhouding. Verdachte is door de verbalisanten tegen de grond gewerkt, in zijn zij en tegen zijn hoofd geslagen. Hierdoor zijn er tanden afgebroken. Bovendien heeft de meerdere van de aanhoudende verbalisanten, verbalisant [verbalisant 1] , in zijn ambtsedig proces-verbaal gelogen over wat er op de beelden te zien is en over de uit de aanhouding voortvloeiende verwondingen van verdachte. Ook de hoofdofficier van justitie verklaart onjuist over wat er op de camerabeelden te zien is. Volgens de raadsvrouw dient het openbaar ministerie om deze redenen niet-ontvankelijk te worden verklaard in de verdere vervolging van verdachte.

Het hof merkt allereerst op dat de door de raadsvrouw gestelde onjuistheden in de brief van de hoofdofficier van justitie van 25 november 2011 voor het hof geen rol spelen bij de beoordeling van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van verdachte. De betreffende brief betreft een reactie van het openbaar ministerie op de door verdachte gedane aangifte wegens mishandeling en heeft derhalve niet direct betrekking op de vervolging van verdachte in de onderhavige zaak.

Uit het proces-verbaal van aanhouding van verdachte door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] blijkt dat verdachte in de nacht van 23 juli 2011 wordt verdacht van wapenbezit. Verbalisanten zien verdachte wegrennen. Op een gegeven moment zien zij dat verdachte blijft stilstaan en zijn armen spreidt. Vervolgens relateren verbalisanten dat zij zagen dat verdachte weigerde om desgevraagd op de grond te gaan liggen, dat verbalisant [verbalisant 3] vervolgens zijn pepperspray op verdachte gebruikte, dat zij zagen dat verdachte in het gezicht werd geraakt door de pepperspray waarna hij knielde op de grond en dat zij hem vervolgens hebben begeleid naar de grond. Toen verbalisanten voelden dat verdachte weigerde zijn rechterarm op zijn rug te brengen hebben zij gepast geweld gebruikt, zo relateren zij.

Het hof heeft - evenals de advocaat-generaal en de raadsvrouw - de aan het dossier toegevoegde camerabeelden van de aanhouding van verdachte bekeken. Hieruit blijkt dat verdachte in het gezicht is gespoten met pepperspray, naar de grond wordt gewerkt en vervolgens, terwijl hij voorover op zijn buik plat op de grond ligt, twee keer in zijn zij wordt gestompt door de ene verbalisant en twee keer ter hoogte van zijn hoofd dan wel nek wordt gestompt door de andere verbalisant terwijl hij op de grond ligt met zijn hoofd naar beneden.

Het hof is (evenals de rechtbank) van mening dat geen sprake is van 'gepast geweld' door de verbalisanten, maar dat sprake is van buitensporig geweld bij de aanhouding van deze verdachte. Het geweld is toegepast nadat verdachte al was gepepperd en op zijn knieën was gaan zitten. Juist daarna, als verdachte al plat op zijn buik op de grond ligt, blijkt uit de camerabeelden dat er op dusdanige, zoals hiervoor omschreven wijze op verdachte geweld wordt toegepast, terwijl de noodzaak daarvan op dat moment niet begrijpelijk is. Het enkele gebruik van buitensporig geweld doet echter nog geen zodanige afbreuk aan verdachtes recht op een eerlijk proces, dat daaraan de conclusie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten worden verbonden.

Het hof heeft vervolgens het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] , inspecteur van regiopolitie Flevoland, van 2 augustus 2011 vergeleken met de camerabeelden van de aanhouding van verdachte. Daarbij constateert het hof dat deze bevindingen niet aansluiten bij hetgeen op de beelden zichtbaar is. Zo relateert [verbalisant 1] dat op de camerabeelden zichtbaar is dat verdachte niet op zijn hoofd wordt geslagen, terwijl het hof - evenals de rechtbank - constateert dat op de camerabeelden wel te zien is dat verdachte door de politie tweemaal ter hoogte van zijn hoofd/nek is gestompt. Ook de advocaat-generaal heeft ter zitting van het hof geconcludeerd dat op de beelden te zien is dat verdachte twee maal ter hoogte van zijn nek/hoofd wordt gestompt.

In hetzelfde kader relateert verbalisant [verbalisant 1] dat op de beelden zichtbaar is dat de verdachte niet met zijn hoofd op de grond wordt geslagen of valt. Zoals het hof hiervoor al heeft aangegeven, is uit de beelden gebleken dat verdachte terwijl hij op de grond ligt met zijn hoofd naar beneden ter hoogte van zijn hoofd/nek is gestompt. De beelden rechtvaardigen dan ook allerminst de stellige conclusie van de verbalisant [verbalisant 1] dat het niet is gebeurd en de zichtbare handelingen van de aanhoudende verbalisanten passen eerder bij de verklaring van verdachte over het ontstaan van de verwondingen aan zijn gezicht en gebit.

Voorts relateert [verbalisant 1] in het bewuste proces-verbaal dat bij de voorgeleiding van verdachte op 23 juli 2011 geen aangezichtsletsel of bloed in de mond zichtbaar was. In het dossier bevindt zich evenwel ook een letselbeschrijving d.d. 23 juli 2011, opgemaakt door [betrokkene 2] , GGD-arts. Uit deze letselbeschrijving blijkt dat er op 23 juli 2011 bij verdachte onder andere sprake is van een oppervlakkige wond op het aangezicht, kneuzing met bloeduitstorting van de wenkbrauw en gebitsletsel.

Op grond van de klacht van de zijde van verdachte over zijn aanhouding en de daarbij opgelopen verwondingen, heeft de inspecteur van politie Flevoland, [verbalisant 4] , blijkens zijn proces-verbaal van 19 augustus 2011 vanaf 4 augustus 2011 een onderzoek ingesteld. Hij heeft onder meer geconstateerd dat zich in de administratie van de arrestantenverzorging in het bureau van politie te Almere bij de arrestantenkaart geen formulier “medische advisering aan de politie” van de GGD Flevoland bevond, terwijl de verdachte aangaf door een arts in het bureau bezocht te zijn. Dat stuk heeft hij bij de GGD opgevraagd en met een door de GGD arts [betrokkene 2] ondertekend formulier “geneeskundige verklaring” bij zijn proces-verbaal gevoegd.

De verbalisant [verbalisant 4] heeft ook een beschrijving gegeven van de camerabeelden, die hij met zijn collega inspecteur van politie [betrokkene 3] heeft bekeken van de aanhouding van verdachte. Deze beschrijving komt in grote lijnen overeen met hetgeen het hof zelf heeft waargenomen.

Aan de hand van hetgeen hiervoor is weergegeven stelt het hof vast dat verbalisant [verbalisant 1] onjuist heeft weergegeven wat er op de camerabeelden te zien is en wat het letsel van verdachte kort na de aanhouding was.

Daar komt bij dat hetgeen de verdachte verweten wordt, te weten bedreiging van een verbalisant, een direct gevolg is geweest van de manier waarop verdachte door de politie is aangehouden. Hetgeen verbalisanten relateren over de aanhouding, het daarbij gebruikte geweld en het eventuele daaropvolgende letsel van verdachte speelt derhalve een belangrijke rol in de beoordeling van het aan verdachte tenlastegelegde feit.

Voor toepassing van de door de raadsvrouw bepleite sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is vereist dat de desbetreffende opsporingsambtenaar door zijn handelen een ernstige inbreuk heeft gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Het hof acht het onjuist weergeven van wat er op de camerabeelden te zien is alsmede het onjuist weergeven van het letsel van verdachte in het ambtsedig proces-verbaal een ernstige en kwalijke fout. In het strafproces moet er vanwege de bewijswaarde van een proces-verbaal op vertrouwd kunnen worden dat dit zonder enige twijfel een juiste weergave bevat van het daarin gerelateerde. Om die reden wordt immers van opsporingsambtenaren verlangd dat zij deze op ambtseed of ambtsbelofte opmaken. In het onderhavige geval wordt de noodzaak van het kunnen vertrouwen op een proces-verbaal nog extra gevoeld nu de camerabeelden niet van geluid zijn voorzien, waardoor een de beelden ondersteunend proces-verbaal van groot belang is.

Het hof kan niet aan de conclusie ontkomen dat verbalisant [verbalisant 1] doelbewust onjuist heeft gerelateerd in het door hem opgemaakte proces-verbaal nu zijn bevindingen zo evident in strijd zijn met de camerabeelden alsmede met de op dezelfde dag gedane constateringen van de GGD-arts en hij zijn onjuistheden extra aanzet door deze in zijn proces-verbaal van 2 augustus 2011 te omkaderen en de meest relevante onderdelen te onderstrepen.

Gelet op al het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat in het onderhavige geval een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort zou kunnen worden gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak.

Bij de beoordeling van een verzuim als hier gesteld is echter ook van belang het nadeel dat voor verdachte is veroorzaakt en daarbij speelt een rol of er andere mogelijkheden voor controle achteraf aanwezig zijn. In dit geval zijn zowel de camerabeelden als de verklaring van de GGD-arts (uiteindelijk) aan het dossier toegevoegd. Aan de hand daarvan kon door de verdediging op de onjuiste weergave worden gewezen, hetgeen in dit geval ook is geschied. Ook zijn de verbalisanten [verbalisant 2] , [verbalisant 3] en [verbalisant 1] door de rechtbank gehoord. In zoverre is het geconstateerde vormverzuim hersteld en reeds daarom is het hof van oordeel dat er onvoldoende grond bestaat om aan de fout het door de raadsvrouw beoogde gevolg te verbinden. Evenmin is aannemelijk geworden dat door of vanwege het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht van verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan. Ook raakt dit verzuim niet zozeer aan de kern van het strafproces dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie hier op zijn plaats is. Het verweer wordt verworpen en het daaraan verbonden verzoek wordt afgewezen.”

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het hof een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5).

Het onderhavige geval kenmerkt zich blijkens 's Hofs vaststellingen door de bijzonderheden

1. dat het aan de verdachte tenlastegelegde feit een direct gevolg is van het buitensporige geweld tijdens diens aanhouding, met letsel als gevolg, en wel zodanig dat het feit de verdachte niet kan worden verweten, en
2. dat het uitgeoefende geweld en letsel door de hulpofficier van justitie doelbewust onjuist is gerelateerd in een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal.

Het Hof heeft geoordeeld dat aldus een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde en heeft vervolgens de vraag onder ogen gezien of daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte is tekortgedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Het Hof heeft - uiteindelijk - geoordeeld dat dit niet het geval is en heeft daarbij in aanmerking genomen dat controle achteraf op het handelen van de (aanhoudende en relaterende) verbalisanten mogelijk is geweest omdat zowel de camerabeelden als de verklaring van de betrokken GGD-arts aan het dossier zijn toegevoegd, zodat de geconstateerd verzuimen in zoverre zijn hersteld, en dat daarom onvoldoende grond bestaat voor de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat, gelet op hetgeen het Hof heeft vastgesteld, de onderhavige gang van zaken – anders dan de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 21 en 22 met een beroep op EHRM 9 juni 1998, ECLI:NL:XX:1998:AD4193, NJ 2001/471 (Teixeira de Castro tegen Portugal) stelt - niet de conclusie wettigt dat de verdachte "was definitively deprived of a fair trial".

De Hoge Raad tekent bij het vorenstaande aan dat bij de toetsing van 's Hofs oordeel geen rekening is gehouden met hetgeen de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 17 inhoudt omtrent de rol van het Openbaar Ministerie in deze zaak, daarin bestaande dat het zich in het onderzoek ten behoeve van de verlenging van het voorarrest op voormeld proces-verbaal heeft beroepen en zich tot en met het indienen van de appelschriftuur op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is geweest van disproportioneel geweld. Omtrent die rol is door het Hof immers niets vastgesteld en daarop is blijkens de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep door of namens de verdachte geen beroep gedaan.

Het middel faalt derhalve.

Conclusie AG Bleichrodt: contrair 

7. Uit de rechtspraak volgt voorts het volgende. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Het hof, dat in het bestreden arrest aan dit criterium refereert, heeft het toepasselijke toetsingskader in zoverre niet miskend.

8. Uit de vaststellingen van het hof blijkt ten aanzien van het bij de aanhouding uitgeoefende geweld het volgende. Op 23 juli 2011 is de verdachte op verdenking van wapenbezit aangehouden. Nadat de verdachte in het gezicht is gespoten met pepperspray, op zijn knieën is gaan zitten en naar de grond is gewerkt, is de verdachte op zijn buik op de grond met zijn hoofd naar beneden gaan liggen, waarna hij twee keer in zijn zij en twee keer ter hoogte van zijn hoofd dan wel nek is gestompt. Uit een letselbeschrijving van een GGD-arts op 23 juli 2011, dat zich bij de stukken bevindt en waarnaar het hof in zijn arrest verwijst, blijkt dat bij de verdachte sprake is van gebitsletsel (“verlies dentitie gedeeltelijk”, onder meer twee ernstig beschadigde en los zittende voortanden), gekneusde ribben, een oppervlakkige wond op het aangezicht en een kneuzing met een bloeduitstorting van een wenkbrauw. Het aangetroffen letsel past volgens de rapporterende GGD-arts bij hetgeen de verdachte vertelt. Uit de desbetreffende rapportage volgt dat de verdachte heeft verteld bij zijn aanhouding klappen te hebben gekregen en sindsdien een plek op zijn hoofd te hebben, alsmede een gezwollen wenkbrauw en pijn in zijn mond, en enkele tanden te missen. Het hof heeft het door de politie uitgeoefende geweld als buitensporig aangemerkt. Van ‘gepast geweld’, zoals de verbalisanten relateren, is volgens het hof geen sprake geweest. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden.

9. De enkele omstandigheid dat het hof het door de politie uitgeoefende geweld bij gelegenheid van de aanhouding van de verdachte als buitensporig heeft aangemerkt, kan nog niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte leiden. Tegen de toepassing van dit rechtsgevolg zou kunnen worden aangevoerd dat de aanhouding plaatsvond in verband met het onder 2 ten laste gelegde wapenbezit en dus niet in het kader van het voorbereidend onderzoek naar de ten laste gelegde bedreiging waarover het hof had te oordelen. Aldus zou gesteld kunnen worden dat het verzuim zich heeft voorgedaan in het voorbereidend onderzoek naar een ander feit dan het feit waarvoor de verdachte in hoger beroep terecht stond en dat daarop het beroep op art. 359a Sv afketst. In de onderhavige zaak doet zich echter de bijzondere omstandigheid voor dat het hof heeft aangenomen dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen de ten laste gelegde bedreiging en het voorbereidend onderzoek waarin de onrechtmatige aanhouding heeft plaatsgevonden. Het hof heeft vastgesteld dat hetgeen de verdachte in deze zaak verweten wordt, te weten de bedreiging van een verbalisant, een direct gevolg is geweest van de manier waarop de verdachte door de politie is aangehouden. Ik kom op dit verband nog terug. In de tweede plaats zou tegen de toepassing van het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen worden aangevoerd dat onregelmatigheden in de wijze waarop de verdachte is aangehouden volgens de Hoge Raad op zichzelf in de regel niet meebrengen dat aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekort gedaan. Ook deze tegenwerping kan echter de deur naar het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid niet afsluiten. Niet uitgesloten is immers dat bijzondere omstandigheden tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, hetgeen reeds blijkt uit de bewoordingen die de Hoge Raad gebruikt (“op zichzelf in de regel”). Ook op de vraag of de vaststellingen van het hof in de onderhavige zaak duiden op de aanwezigheid van dergelijke bijzondere omstandigheden, kom ik nog terug.

10. In de onderhavige zaak is het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet alleen gestoeld op het buitensporig geachte geweld door de politie, maar ook op de stelling dat de verbalisant 1 in een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal heeft gelogen over hetgeen op de camerabeelden te zien is, terwijl ook de hoofdofficier van justitie ter zake onjuist zou hebben verklaard. Met dat laatste doelde de raadsvrouwe op een brief van de hoofdofficier van justitie van 25 november 2011 naar aanleiding van een aangifte van de verdachte tegen de politieambtenaren die het geweld hebben uitgeoefend. Daarin stelt de hoofdofficier van justitie dat het in dezen door de politie toegepaste geweld als proportioneel is aan te merken en dat de betrokken verbalisanten niet zullen worden vervolgd. Het hof heeft geoordeeld dat deze brief niet direct betrekking heeft op de vervolging van de verdachte in de onderhavige zaak. Het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisant 1, die als hulpofficier van justitie bij de voorgeleiding van de verdachte in de onderhavige zaak heeft gefungeerd, heeft in elk geval wel direct betrekking op deze zaak. De verbalisant relateert dat op de beelden zichtbaar is dat de verdachte niet op zijn hoofd wordt geslagen, dat hij niet met zijn hoofd op de grond wordt geslagen of valt en dat bij de voorgeleiding van de verdachte op 23 juli 2011 geen aangezichtsletsel of bloed in de mond zichtbaar was. Het hof heeft aan de hand van de camerabeelden vastgesteld dat hetgeen de verbalisant 1 heeft gerelateerd onjuist is. Het hof concludeert voorts dat de verbalisant 1 doelbewust onjuist heeft geverbaliseerd. Daartoe overweegt het hof dat het gerelateerde evident in strijd is met de camerabeelden alsmede met de constateringen van de GGD-arts, terwijl de verbalisant de onjuistheden zelfs extra aanzet door deze te omkaderen en de meest relevante delen ervan te onderstrepen.

11. Het bovenstaande plaatst de onderhavige zaak in een exceptioneel perspectief. Gelet op de vaststellingen van het hof, doet zich in de onderhavige zaak de situatie voor dat een hulpofficier van justitie doelbewust onjuist heeft gerelateerd, waardoor het zicht op het buitensporige geweld dat de politie bij de aanhouding van de verdachte volgens het hof heeft uitgeoefend en de gevolgen daarvan wordt ontnomen. Bestudering van het dossier leert voorts dat het onjuiste verbaal zijn uitwerking op het verloop van het strafproces niet heeft gemist. Zo heeft de officier van justitie tijdens de zitting gevangenhouding op 3 augustus 2011 ter onderbouwing van de vordering tot gevangenhouding van de verdachte verwezen naar het genoemde proces-verbaal van de verbalisant 1. Op basis dat proces-verbaal ging de officier van justitie ervan uit dat er geen aanwijzing is dat de politie de verdachte heeft mishandeld. De bevindingen van de GGD-arts, die hiervoor zijn besproken, bevonden zich op dat moment niet in het dossier. De vordering tot gevangenhouding werd toegewezen voor een termijn van veertien dagen om de vinger aan de pols te houden ten aanzien van het onderzoek naar de beweerde onrechtmatige aanhouding. Tijdens de verlengingszitting op 17 augustus 2011 berichtte de officier van justitie onder meer dat er sinds de vorige raadkamer geen nader proces-verbaal was opgesteld. In de beschikking van 17 augustus 2011 overwoog de rechtbank dat het proces-verbaal van verbalisant 1 ook al tijdens de zitting van 3 augustus 2011 aan de orde was gesteld en overigens meer vragen oproept dan het beantwoordt. De rechtbank achtte zich onvoldoende voorgelicht over de aanhouding van de verdachte en achtte zich niet in staat in te schatten welke consequenties de rechtbank eventueel aan de beweerdelijk onrechtmatige aanhouding zou verbinden. De rechtbank wees de vordering tot verlenging van de gevangenhouding van de verdachte derhalve af.

12. Het behoeft geen betoog dat de integriteit van de strafrechtspleging en een goed verloop van het strafproces in het gedrang komen in geval doelbewust onjuistheden in op ambtseed opgemaakte processen-verbaal worden opgenomen. De wetgever heeft blijk gegeven van een bijzonder vertrouwen in de betrouwbaarheid van een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar, zoals onlangs door de Hoge Raad is onderstreept. In geval doelbewust onjuistheden in een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal worden opgenomen, wordt dat vertrouwen in ernstige mate geschaad.

13. Het voorafgaande neemt niet weg dat niet elk valselijk opgemaakt proces-verbaal tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging hoeft te leiden. Ook vóór de invoering van art. 359a Sv was de beoordeling of het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid in een dergelijk geval was aangewezen afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In HR 24 oktober 1995, NJ 1996/484, m.nt. Knigge hadden douaneambtenaren in een proces-verbaal gerelateerd dat zij informatie van een informant hadden gekregen, terwijl zij in werkelijkheid de inhoud van een door een hotelgast aan de receptie afgegeven tas hadden geïnspecteerd. Het hof oordeelde dat sprake was van een ernstige schending van een goede procesorde. Gelet op de omstandigheden van het geval, behoefde deze schending volgens het hof niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging te leiden, waarbij het hof mede in aanmerking nam dat de onregelmatigheid geen bepalende invloed had gehad op de aanhouding en de vervolging van de verdachte. Dit oordeel bleef in cassatie in stand.

14. Uit HR 4 februari 1997, NJ 1997/308, m.nt. Schalken volgt dat ook na de invoering van art. 359a Sv en de introductie van het Zwolsman-criterium het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid op zijn plaats kan zijn in geval van misleidende verklaringen van politieambtenaren. In die zaak hadden twee opsporingsambtenaren ter zitting van het hof onware of misleidende verklaringen afgelegd over het ‘doorlaten’ als opsporingsmethode. De fungerend procureur-generaal bij het hof greep op de zitting niet in. De procureur-generaal bij het hof informeerde na de zitting het hof alsnog over de onjuiste berichtgeving. Het hof verklaarde daarop het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging. Dat oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij volgde hij niet het spoor van de toenmalige advocaat-generaal bij de Hoge Raad, die van mening was dat het door de misleidende verklaringen ontstane nadeel was hersteld door de brief van de procureur-generaal bij het hof, waardoor alsnog de juiste informatie in het geding was gebracht. In de onderhavige zaak heeft het hof de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ten aanzien van het proces-verbaal van de verbalisant 1 in belangrijke mate doen steunen op zijn oordeel dat controle achteraf mogelijk is geweest en dat daardoor het verzuim is hersteld. Deze opvatting komt overeen met die van de advocaat-generaal in de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 1997. Uit het arrest volgt dat de Hoge Raad een andere opvatting is toegedaan. In een noot onder dit arrest betuigt Buruma zijn instemming met de door de Hoge Raad gekozen lijn:

“Mijns inziens is het rechtspolitiek onverteerbaar als de rechterlijke controle op de executieve overheid (inclusief politie en OM) zonder enig werkelijk machtsmiddel moet geschieden. Juist daarom – en daarmee ook met het oog op de integriteit van het overheidsapparaat – zal men op misleiding van de rechter de zwaarste sanctie moeten blijven stellen.”

15. Met Kuiper meen ik dat het genoemde arrest niet is achterhaald door recentere jurisprudentie. Het voorafgaande betekent dat niet is uitgesloten dat het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verbonden aan het bewust onjuist informeren door de politie in een proces-verbaal dan wel als getuige, ook al is uiteindelijk de waarheid aan het licht gekomen. Naar mijn mening kan voor een beroep op niet-ontvankelijkheid niet in alle gevallen doorslaggevend zijn of de valse informatie achteraf bezien is hersteld. In een andere opvatting ontstaat de onbevredigende situatie dat hetzij de valse informatie niet wordt opgehelderd en de misleiding van de rechter dus is voltooid, hetzij dat deze wel wordt opgehelderd maar een rechtsgevolg in de zin van art. 359a Sv evenmin in beeld komt, omdat het verzuim voor hersteld wordt gehouden. Juist in gevallen waarin een zo fundamentele schending van een goede procesorde aan de orde is als bij het doelbewust in strijd met de waarheid opstellen van een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal, is een categorische uitsluiting van het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid niet goed voorstelbaar.

16. Bij dit alles neem ik in aanmerking dat het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid naar zijn aard grof is en behoort te worden gereserveerd voor uitzonderlijke gevallen. Daarbij dient ook het belang dat de samenleving heeft bij de berechting van strafbare feiten in aanmerking te worden genomen. Dat belang was in de eerder genoemde zaak van 4 februari 1997 evident: de verdachte in die zaak was eerder veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 jaren en een geldboete van fl. 500.000 ter zake van deelneming aan een criminele organisatie en de import van 1.100 kilogram cocaïne. De onderhavige zaak verschilt daarvan sterk en wel in twee opzichten. In de eerste plaats gaat het om één feit met een aanzienlijk lager strafmaximum. Belangrijker is nog dat het ten laste gelegde feit het direct gevolg is geweest van de wijze waarop de verdachte is aangehouden. Het onjuist opgemaakte proces-verbaal kan daarvan niet los worden gezien.

17. De houding van het openbaar ministerie in deze zaak behoeft daarbij eveneens vermelding. Tijdens het onderzoek is het openbaar ministerie zich lange tijd blijven beroepen op het gewraakte proces-verbaal, onder meer in het kader van het voorarrest. Het heeft besloten de politieambtenaren die het geweld hebben uitgeoefend niet te vervolgen wegens mishandeling en over een eventuele vervolging ter zake van gekwalificeerde valsheid in geschrift van de verbalisant 1 zwijgt het dossier. Zowel ter zitting in eerste aanleg als in de appelschriftuur is de officier van justitie zich op het standpunt blijven stellen dat geen sprake is geweest van buitensporig geweld. Eerst tijdens de behandeling van het hoger beroep heeft het openbaar ministerie, bij monde van de advocaat-generaal bij het hof, verklaard dat het proces-verbaal van de verbalisant 1 onzorgvuldig is geweest en geconcludeerd dat het letsel van de verdachte, waaronder het verlies van tanden, door de politie is veroorzaakt.

18. Op basis van de vaststellingen van het hof kan worden geconstateerd dat in de onderhavige zaak sprake is van de volgende uitzonderlijke omstandigheden:

1. De verdachte is met buitensporig geweld aangehouden met letsel tot gevolg;
2. Het ten laste gelegde feit is een direct gevolg van het buitensporige geweld tijdens de aanhouding en wel zodanig dat het feit de verdachte volgens het hof niet kan worden verweten;
3. Over het letsel en het uitgeoefende geweld is door de hulpofficier van justitie doelbewust onjuist geverbaliseerd in een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal;
4. Het openbaar ministerie heeft zich in het onderzoek ten behoeve van de verlenging van het voorarrest op genoemd proces-verbaal beroepen en heeft zich overigens tot en met het indienen van de appelschriftuur op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van disproportioneel geweld.

19. Gegeven deze exceptionele omstandigheden, meen ik dat het hof zijn oordeel dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging moet worden verworpen, ontoereikend heeft gemotiveerd. Voor zover het hof meent dat de enkele omstandigheid dat controle achteraf mogelijk is, maakt dat het vormverzuim is hersteld en in de weg staat aan een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, miskent het dat de Hoge Raad een dergelijke benadering bij arrest van 4 februari 1997 juist van de hand heeft gewezen. Voorts wordt met dit oordeel miskend dat de grondslag van het beroep op niet-ontvankelijkheid niet uitsluitend is gelegen in het doelbewust onjuist opgestelde proces-verbaal, maar tevens in het buitensporige geweld dat bij de aanhouding van de verdachte is uitgeoefend. Ten aanzien van dat laatste kan bezwaarlijk worden volgehouden dat controle achteraf maakt dat het vormverzuim voor hersteld moet worden gehouden. Daarbij komt dat het hof enerzijds heeft overwogen dat doelbewust of met grove veronachtzaming aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort zou kunnen worden gedaan, maar anderzijds overweegt dat niet aannemelijk is geworden dat doelbewust of met grove veronachtzaming aan dat recht tekort is gedaan. In het licht van de vaststelling van het hof dat de verbalisant 1 doelbewust onjuiste informatie heeft geverbaliseerd en het hiervoor geschetste verloop van het onderzoek, is dit onderscheid zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

20. Daarbij kan nog wel de vraag worden gesteld hoe het hiervoor genoemde arrest van 4 februari 1997 zich verhoudt tot het onderdeel van het Zwolsman-criterium, inhoudende dat aan het recht op een eerlijke behandeling van de zaak van de verdachte tekort is gedaan. Daarbij zijn verschillende benaderingen denkbaar. In de eerste plaats is voorstelbaar dat het schaden van de eerlijke behandeling van de zaak reeds - onherstelbaar - kan hebben plaatsgevonden, ook al komt uiteindelijk de waarheid aan het licht. Ik refereerde al aan eerdere jurisprudentie waarin de invloed van het verzuim op de aanhouding en de vervolging in de beschouwing werd betrokken, hetgeen aanmerkelijk meer ruimte laat dan de opvatting van het hof. Borgers spreekt in dit verband over de invloed van het vormverzuim op het verloop van het opsporingsonderzoek. Kuiper interpreteert de rechtspraak anders. Naar zijn opvatting geldt dat in geval van buitengewoon ernstige vormfouten, met name als opzet in het spel is, niet strikt moet worden vastgehouden aan de eis dat het recht op een eerlijk proces onherstelbaar is gefrustreerd. In beide benaderingen schiet de motivering van het hof in de onderhavige zaak tekort.

21. Ten aanzien van de vraag of aan een eerlijke behandeling van de zaak tekort is gedaan, geldt bovendien het volgende. Zoals opgemerkt, heeft het hof vastgesteld dat hetgeen de verdachte in deze zaak verweten wordt, te weten de bedreiging van een verbalisant, een direct gevolg is geweest van de manier waarop de verdachte door de politie is aangehouden. Het hof heeft zelfs aangenomen dat het door de politie toegepaste buitensporige geweld en het daardoor ontstane letsel bij de verdachte een dusdanige psychische toestand teweeg heeft gebracht dat hij daarna, ten tijde van de geuite bedreigingen, onderhevig is geweest aan een drang waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kon bieden. In het licht van deze vaststellingen is het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat (doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte) aan het recht op een eerlijke behandeling van de zaak tekort is gedaan niet zonder meer begrijpelijk. Uit de rechtspraak van het Straatsburgse Hof volgt dat de vervolging wegens een strafbaar feit dat op instigatie van de politie heeft plaatsgevonden in het licht van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM problematisch is. In de zaak Texeiro de Castro overwoog het Hof dienaangaande:

“In the light of all these considerations, the Court concludes that the two police officers’ actions went beyond those of undercover agents because they instigated the offence and there is nothing to suggest that without their intervention it would have been committed. That intervention and its use in the impugned criminal proceedings meant that, right from the outset, the applicant was definitively deprived of a fair trial. Consequently, there has been a violation of Article 6 § 1.”

22. In de desbetreffende zaak had de verdachte op instigatie van undercover opererende opsporingsambtenaren heroïne verkocht, terwijl de opsporingsambtenaren in de onderhavige zaak bij de aanhouding niet het oog zullen hebben gehad op het uitlokken van een bedreiging. In het licht van de omstandigheden van de onderhavige zaak is dat verschil voor de beoordeling van de eerlijkheid van het proces echter niet relevant. Knigge merkt in zijn noot onder het arrest in de zaak Texeiro de Castro op dat het Europese Hof in dezen een objectieve benadering lijkt te hanteren. Het aandeel dat de opsporingsambtenaren in de totstandkoming van het delict hebben gehad is doorslaggevend voor de beoordeling van de eerlijkheid van het proces. Het hof heeft in de onderhavige zaak geoordeeld dat het ten laste gelegde feit een direct gevolg is geweest van de manier waarop de verdachte door de politie is aangehouden. Het politieoptreden is aldus voor het door de verdachte begane feit bepalend geweest. Het hof heeft in dit verband zelfs geoordeeld dat de verdachte ten gevolge van het bij de aanhouding toegepaste geweld en het daardoor ontstane letsel in een psychische toestand is komen te verkeren waardoor hij onderhevig is geweest aan een drang waaraan hij redelijkerwijs geen weerstand kon bieden. Deze vaststellingen roepen de vraag op hoe kan worden verdedigd dat van een eerlijke behandeling kan worden gesproken als het desbetreffende feit een direct gevolg is van politieoptreden en de verdachte daarvan geen blaam treft. Ook tegen deze achtergrond getuigt het kennelijke oordeel van het hof dat niet is tekort gedaan aan het recht op een eerlijke behandeling van de zaak hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Hetzelfde geldt voor zover de overweging van het hof dat herstel van het vormverzuim heeft plaatsgevonden ook mocht zien op de wijze van aanhouding en het ten gevolge daarvan begane feit. De overweging van het Europese Hof dat “the applicant was definitively deprived of a fair trial” laat er immers geen misverstand over bestaan dat herstel in een dergelijke situatie niet meer tot de mogelijkheden behoort.

23. Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.

24. Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Meer over dit onderwerp:

Seminar De waarde van de ambtsedige waarheid: Over (on)betrouwbare processen-verbaal

Donderdag 17 maart 2016, 13.00 - 17.30 uur

Klik hier voor meer informatie.

Oordeel Rb dat afgeleid verschoningsgerechtigde pas aan vordering uitlevering stukken hoeft te voldoen nadat hij de verschoningsgerechtigde heeft geraadpleegd is onjuist & opmerking versnelde beklagprocedure voor verschoningsgerechtigden

Hoge Raad 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714 Op grond van op 10 oktober 2014 gedateerde vorderingen heeft de officier van justitie schriftelijke stukken en digitale gegevens in beslag genomen onder klaagster 2 en klaagster 3. Het gaat om vorderingen tot het verstrekken van historische gegevens ex art. 126nd/126ud Sv. De vorderingen zijn gedaan in verband met een strafrechtelijk onderzoek naar betrokkene 1. Hij wordt verdacht van overtreding van artikel 69 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Klagers hebben onder uitdrukkelijk protest aan de uitlevering van de gevorderde stukken en gegevens meegewerkt. Op 14 oktober 2014 zijn 137 ordners en mappen die geen geheimhouderstukken bevatten onder uitdrukkelijk protest aan de FIOD uitgeleverd en op 15 oktober 2014 zijn onder uitdrukkelijk protest vier verhuisdozen met (potentiële) geheimhouderstukken op het Kabinet van de Rechter-Commissaris aangeleverd. Tevens zijn usb-sticks overhandigd met daarop gegevens die onder het verschoningsrecht zouden vallen.

Op 28 oktober 2014 is namens elk van de vijf klagers afzonderlijk eenzelfde klaagschrift ingediend. Daarop is door de Rechtbank bij één beschikking beslist. In het klaagschrift wordt opgekomen tegen de aan klagers 2 en 3 overhandigde vorderingen. Die zouden onrechtmatig zijn. Het klaagschrift stekt daarbij tot teruggave van de in beslag genomen voorwerpen en gegevens.

De Rechtbank Oost-Brabant heeft bij beschikking van 6 februari 2015 beslist op het namens klaagster 1, klaagster 2, klaagster 3, klager 4 en klager 5 ex art. 552a Sv ingediend klaagschrift. De Rechtbank heeft klagers daarbij ten aanzien van de inmiddels teruggegeven schriftelijke stukken niet-ontvankelijk verklaard in het klaagschrift. Tevens heeft de Rechtbank het beklag ten aanzien van tien of elf kopieën van de inmiddels teruggegeven schriftelijke stukken ongegrond verklaard. Het beklag van klager 2 en klager 3 ten aanzien van de vier verzegelde verhuisdozen met schriftelijke stukken en de inmiddels uitgeleverde en inbeslaggenomen usb sticks heeft de Rechtbank gegrond verklaard. De Rechtbank heeft de teruggave hiervan gelast aan klager 2 en 3. Voorts heeft de Rechtbank klager 1, 4 en 5 niet-ontvankelijk verklaard in het klaagschrift ten aanzien van de vier verzegelde verhuisdozen met schriftelijke stukken en de inbeslaggenomen usb sticks.

Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen:

"Geheimhoudersstukken (potentiële); waaronder usb sticks (klager 2 en klager 3)

De raadsman van klagers heeft ten aanzien van de (potentiële) geheimhoudersstukken in de vier verzegelde verhuisdozen en de gegevens op de usb sticks aangegeven dat deze binnen het verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht vallen. Klagers kunnen zich volgens de raadsman beroepen op een (afgeleid) verschoningsrecht. De raadsman heeft aangevoerd dat de uitlevering en het daarop gevolgde beslag van de vier verhuisdozen met (potentiële) geheimhoudersstukken en de usb sticks onrechtmatig zijn. Volgens de raadsman dienen deze stukken en usb sticks dan ook teruggegeven te worden.

De rechtbank stelt vast dat de beslagenen (klager 2 en klager 3) ten aanzien van de schriftelijke stukken die zich in de vier verzegelde dozen bevinden en de gegevens die zich op de usb sticks bevinden direct, dat wil zeggen op het moment dat de vorderingen werden verstrekt, gemotiveerd kenbaar hebben gemaakt dat sprake was van geheimhoudersstukken. Klagers hebben aangegeven dat klagers als belastingadviseurs/fiscalisten van betrokkene 1 regelmatig hebben samengewerkt en intensief hebben gecommuniceerd met advocaten en notarissen. De schriftelijke stukken die samenhangen met deze samenwerking en communicatie vallen volgens klagers zonder meer binnen het verschoningsrecht en geheimhoudingsplicht.

Ten aanzien van stukken die door raadslieden aan derden als deskundigen (bijv. accountants) ter beschikking worden gesteld, hebben deze derde deskundigen een van de raadsman afgeleid verschoningsrecht. Zij kunnen zich op grond daarvan tegen inbeslagneming verzetten (HR 29 maart 1994, NJ 1994/552). Dit is echter slechts het geval indien deze derden de stukken van de raadsman hebben ontvangen en niet rechtstreeks van de cliënt. In dit laatste geval gaat het immers niet om stukken die aan de raadsman als zodanig ter beschikking zijn gesteld en deze vallen dus niet onder het verschoningsrecht. (HR 20 juni 1995) Het afgeleide verschoningsrecht van een door de advocaat ingeschakelde deskundige strekt zich uit tot de stukken die zich bij de deskundige bevinden in verband met de vervulling van de door hem aanvaarde opdracht, zoals de adviezen die hij ten behoeve van de advocaat heeft uitgebracht (HR 12 februari 2002, NJ 2002/440) Ter zitting is door klagers onweersproken en uitgebreid geschetst dat zij ten behoeve van hun cliënt - verdachte in deze strafzaak - met grote regelmaat nauw samenwerken met advocaten en notarissen en uit dien hoofde over stukken beschikken die vallen onder het geheimhoudersrecht van die advocaten en notarissen. Naar het oordeel van de rechtbank staat gelet daarop genoegzaam vast dat klagers in het onderhavige geval beschikken over een van die geheimhouders afgeleid verschoningsrecht.

Indien het verschoningsrecht aan de orde is, zijn op grond van artikel 126nd, tweede lid jo. artikel 96a, derde lid jo. artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering geheimhouders zelf niet verplicht aan de vordering tot verstrekking van gegevens te voldoen.

Voor de beoordeling van een beroep op het verschoningsrecht door een geheimhouder is overigens niet doorslaggevend of de stukken waarop het beroep ziet worden aangetroffen ten kantore van de geheimhouder zelf of bij een derde, zoals klagers 2 en 3. Klagers kunnen zich echter als afgeleid verschonings-gerechtigde zelf niet beroepen op het verschoningsrecht, dit is voorbehouden aan de geheimhouder(s) zelf.

Nu klagers gemotiveerd hebben aangegeven dat ten aanzien van de in de verzegelde dozen aangeleverde stukken en ten aanzien van de gegevens op de usb sticks sprake is van geheimhoudersstukken, hadden naar het oordeel van de rechtbank de afgeleide verschoningsgerechtigden in de gelegenheid moeten worden gesteld de geheimhouders te benaderen zodat de geheimhouders aan zouden kunnen geven of in casu sprake is van geheimhoudersstukken en of zij zich op het verschoningsrecht wensen te beroepen. Nu dit niet is gebeurd en klagers 2 en 3 (onder protest) deze schriftelijke stukken en usb sticks hebben moeten uitleveren en deze stukken en een aantal usb sticks in beslag zijn genomen en in handen van de rechter-commissaris zijn gesteld wordt afbreuk gedaan aan het uitgangspunt dat het oordeel of voorwerpen onder het verschoningsrecht vallen primair aan de geheimhouder zelf is voorbehouden en wordt daarmee het verschoningsrecht geschonden. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat klagers 2 en 3 niet gehouden waren (potentiële) geheimhoudersstukken (schriftelijke stukken en usb sticks) uit te leveren voordat de verschoningsgerechtigden in de gelegenheid waren gesteld hun oordeel te vellen over de betreffende (potentiële) geheimhoudersstukken. De gevolgde handelwijze tast de rechtmatigheid aan van de wijze van beslaglegging. Voor zover brieven en andere geschriften die onder een vertrouwensrelatie vallen zich bij een cliënt van een verschoningsgerechtigde of een door een verschoningsgerechtigde ingeschakelde deskundige bevinden, waren deze afgeleid verschoningsgerechtigden niet verplicht deze uit te leveren. De rechtbank zal het daaropvolgende beslag dan ook onrechtmatig verklaren. De rechtbank zal het klaagschrift van klagers 2 en 3 ten aanzien van de schriftelijke stukken in de vier verhuisdozen en de reeds uitgeleverde usb sticks gegrond verklaren en bepalen dat deze stukken en usb sticks worden teruggegeven aan de beslagenen."

Tegen deze beschikking heeft het Openbaar Ministerie cassatieberoep ingesteld in de zaak tegen klaagster 2. Daarnaast heeft het Openbaar Ministerie tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld in de zaak tegen klaagster 3 .

Middel

Het middel bevat de klacht dat de Rechtbank op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat de klaagschriften van de klagers gegrond moeten worden verklaard ten aanzien van de uitgeleverde en inbeslaggenomen USB-sticks en vier verzegelde verhuisdozen met schriftelijke stukken.

Beoordeling Hoge Raad

De aard van de hier aan de orde zijnde afgeleide bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of stukken en gegevens object van de afgeleide bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de persoon van wie het verschoningsrecht is afgeleid (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9693, NJ 1994/552).

Dat betekent niet dat in een geval als het onderhavige, waarin degene van wie uitlevering van stukken en gegevens wordt gevorderd een afgeleid verschoningsrecht heeft, pas aan die vordering behoeft te voldoen nadat hij de verschoningsgerechtigde heeft geraadpleegd omtrent de vraag of deze ten aanzien van de uit te leveren stukken en gegevens een beroep doet op zijn verschoningsrecht. In zo een geval dient hij de gevorderde stukken en gegevens uit te leveren. De rechter-commissaris dient de verschoningsgerechtigde vervolgens in staat te stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens.

Het oordeel van de Rechtbank dat "de klagers onder 2 en 3 niet gehouden waren (potentiële) geheimhouderstukken (schriftelijke stukken en USB-sticks) uit te leveren voordat de verschoningsgerechtigden in de gelegenheid waren gesteld hun oordeel te vellen over de betreffende (potentiële) geheimhoudersstukken" en dat dit moet leiden tot gegrondbevinding van de klaagschriften, is dus niet juist.

Het middel slaagt.

Opmerking verdient het volgende. Op 1 maart 2015 is in werking getreden de zogenoemde versnelde beklagprocedure voor verschoningsgerechtigden, waarbij de art. 98, 552a en 552d Sv zijn gewijzigd. De versnelde beklagprocedure geldt voor de behandeling van een klaagschrift dat is ingediend door een persoon met bevoegdheid tot verschoning. De art. 98, 552a, zevende lid, en 552d, derde lid, Sv voorzien in de alsdan te volgen procesgang.

Indien, zoals in het onderhavige geval, degene die ter voldoening aan een daartoe strekkende vordering stukken en gegevens heeft uitgeleverd niet zelf de verschoningsgerechtigde is en aanvoert dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen ten aanzien van stukken of gegevens die zijn uitgeleverd ter inbeslagneming, brengt een redelijke wetstoepassing het volgende mee.

Ook in dat geval zal de rechter-commissaris de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI: NL:HR:2013:CA0434, NJ 2014/12.) Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in art. 98, derde lid, Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.

Indien ook de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, een klaagschrift heeft ingediend waarin is aangevoerd dat een geheimhouder een verschoningsrecht heeft op de uitgeleverde stukken of gegevens, doet zich de situatie voor dat in twee beklagprocedures het verschoningsrecht aan de orde is.

In de beklagzaak van de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, dient het oordeel in de beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde, als dat onherroepelijk is geworden, tot uitgangspunt te worden genomen. Indien in die laatste procedure onherroepelijk is beslist dat inbeslagneming van de desbetreffende stukken of gegevens in strijd is met het verschoningsrecht, is het klaagschrift van de beslagene in zoverre gegrond en is kennisneming van die stukken of gegevens niet toegestaan.

In het geval dat het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn verschoningsrecht ongegrond wordt verklaard, moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft.

Indien de verschoningsgerechtigde geen klaagschrift indient tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat inbeslagneming is toegestaan, moet het ervoor worden gehouden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Ook in dat geval moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft. In deze gevallen geldt dat, zodra vaststaat dat een beroep op het verschoningsrecht niet is gedaan of niet opgaat, van de stukken of gegevens kan worden kennisgenomen. In het geval dat de beslagene in zijn klaagschrift ook andere klachten heeft opgeworpen tegen de inbeslagneming van die brieven of andere stukken dan die betreffende het verschoningsrecht, zal over de gegrondheid daarvan nog moeten worden beslist in de beklagprocedure van de beslagene. (Vgl. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015: 3076.)

Conclusie

De Hoge Raad vernietigt de bestreden beschikking maar uitsluitend wat betreft de beslissing van de Rechtbank ten aanzien van de uitgeleverde en inbeslaggenomen USB-sticks en vier verzegelde verhuisdozen met schriftelijke stukken en wijst de zaak terug naar de Rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op de bestaande klaagschriften opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: een aan een dienstbetrekking ontleend recht op 'verlof' kan niet zonder meer worden aangemerkt als "goed" i.d.z.v. art. 326 Sr

Hoge Raad 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:7 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, militaire kamer, heeft bij arrest van 31 juli 2014 de verdachte veroordeeld tot een taakstraf van zestig uren ter zake van oplichting, meermalen gepleegd.

Bewezenverklaard is dat verdachte op tijdstippen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 januari 2012 te Geilenkirchen (Duitsland) telkens met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen zijn leidinggevende heeft bewogen tot het verlenen van toestemming voor het opnemen van een of meer uren/dag/dagen verlof, hierin bestaande dat verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk listiglijk en/of bedrieglijk en in strijd met de waarheid bij het indienen van het verzoek om verlofdagen/uren heeft doen voorkomen dat hij, verdachte, nog een toereikend tegoed aan verlofdagen/uren had in Peoplesoft, waardoor die leidinggevende werd bewogen tot het geven van bovenomschreven toestemming.

Middel

Het middel klaagt in het bijzonder over het oordeel van het Hof dat verlofuren en –dagen een "goed" als bedoeld in art. 326, eerste lid, Sr zijn.

In de toelichting op het middel wordt - in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer - in de kern bezien aangevoerd dat (het) verlof (van een militair ambtenaar) niet is aan te merken als ‘enig goed’ in de zin van art. 326 Sr. Dit op de grond dat:

1. verlof naar zijn aard niet geschikt is om aan de feitelijke heerschappij van een ander te worden onttrokken;
2. verlof van een (individuele) militair geen zelfstandige functie in het economisch of maatschappelijk verkeer heeft: het vertegenwoordigt op zichzelf geen economische waarde;
3. verlof in het Peoplesoftsysteem zich niet in de beschikkingsmacht van het bevoegd gezag of een ander bevindt, het raakt derhalve nimmer uit de beschikkingsmacht van het bevoegd gezag.

Beoordeling Hoge Raad

De wetgever heeft door middel van verschillende strafbepalingen beoogd de beschikkingsmacht van de rechthebbende op enig goed te beschermen. Zo is in art. 326 Sr onder meer strafbaar gesteld het met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen iemand door listige kunstgrepen bewegen tot de afgifte van enig goed. Het begrip "goed" komt daarbij een autonome strafrechtelijke betekenis toe. Ook een niet-stoffelijk object kan daaronder worden begrepen, mits het gaat om een object dat voor menselijke beheersing vatbaar is en als zodanig vatbaar is voor afgifte of overdracht (vgl. ten aanzien van art. 310 Sr bijvoorbeeld HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ6575, NJ 2012/535).

Het kennelijke oordeel van het Hof dat een aan een dienstbetrekking ontleend recht op 'verlof' zonder meer kan worden aangemerkt als "goed" in de zin van art. 326 Sr, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat dergelijk verlof, naar het Hof heeft vastgesteld, op geld waardeerbaar is en een bepaalde waarde vertegenwoordigt, is niet toereikend voor zijn oordeel dat zulk verlof kan worden aangemerkt als een "goed" in de zin van art. 326 Sr. Het middel slaagt derhalve.

Opmerking verdient nog dat - de tenlastelegging voor zover inhoudende dat de verdachte zijn leidinggevende heeft bewogen tot "de afgifte van althans het verlenen van toestemming voor het opnemen van een of meer uren/dag/dagen verlof, in elk geval van enig goed" niet een duidelijke keuze bevat met betrekking tot de verweten delictsgedraging(en) en niet goed aansluit bij de delictsomschrijving van art. 326 Sr, en - de gang van zaken, zoals die door het Hof blijkens de bewijsvoering is vastgesteld, kenmerken vertoont van gedrag dat in art. 326 Sr is strafbaar gesteld doch niet in de vorm van het bewegen tot "afgifte van enig goed", alsmede kenmerken vertoont van valsheid in geschrift (art. 225 Sr).

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, Militaire Kamer, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.