Geen toetsing aan criteria 359a Sv bij oordeel over publicatie privacy-gerelateerde beelden door OM

Hoge Raad 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3024 Het gaat hier om de zogenoemde “Eindhovense kopschopperzaak”, een zaak die veel media-aandacht heeft gekregen en tot grote beroering in de samenleving heeft geleid. De verdachte is bij arrest van 11 december 2013 door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk wegens medeplegen van poging tot doodslag.

Namens het Openbaar Ministerie heeft de advocaat-generaal bij het ressortsparket, mr. M.E. de Meijer, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Feiten

In de nacht van 3 op 4 januari 2013 is de (minderjarige) verdachte met een groep jongeren aan het stappen in Eindhoven. Omstreeks half vier loopt de groep over de openbare weg de Oude Stadsgracht richting de Vestdijk. De verdachte schopt onderweg een fiets om en slaat met een kabelslot tegen verschillende fietsen aan. Het latere slachtoffer [slachtoffer] spreekt de verdachte daarop aan. Hierop wordt [slachtoffer] in een explosie van geweld door de verdachte en enkele andere personen uit de groep mishandeld. Daarbij wordt het slachtoffer met name door de verdachte diverse keren met kracht en op korte afstand tegen het hoofd geschopt. Terwijl het slachtoffer in kennelijk bewusteloze toestand op de grond ligt, trapt de verdachte hem nogmaals met kracht tegen het hoofd. Het slachtoffer wordt door de groep bewusteloos achtergelaten.

Om achter de identiteit van de daders te komen, worden - nadat andere, minder ingrijpende opsporingsmiddelen tevergeefs waren beproefd - de beelden van het voorval, vastgelegd door ter plaatse aangebrachte toezichtcamera's, door het Openbaar Ministerie vrijgegeven en op 21 januari 2013 uitgezonden in het televisieprogramma "Bureau Brabant" van de regionale zender Omroep Brabant. De dag na de uitzending is de identiteit van de verdachten bij justitie bekend. De verdachte zelf meldde zich eerst bij de (Belgische) politie nadat de camerabeelden door Omroep Brabant waren vertoond. Vervolgens zijn na de uitzending door Omroep Brabant de beelden opgepikt door andere, landelijke media. Deze beelden van het voorval hebben geleid tot grote verontwaardiging in de samenleving en tot heftige reacties op de sociale media in de richting van de verdachten, die daarbij met naam en toenaam werden genoemd.

Naar het Hof heeft vastgesteld, heeft de verdachte nadelige gevolgen ondervonden van het uitzenden van de camerabeelden door de "enorme media-aandacht" die aan het incident is gegeven en "de hetze die daardoor jegens hem in de diverse media, onder welke internet, is ontketend". Tot de nadelige gevolgen voor de verdachte behoorde dat hij door bekende en onbekende personen is benaderd, dat zijn naam, telefoonnummers en adressen op internet stonden, dat hij op straat is herkend, dat de verdachte zich zeer bedreigd heeft gevoeld door in het bijzonder de weinig genuanceerde reacties via de sociale media en dat hij tot aan zijn ouderlijk huis door de media is belaagd. Deze negatieve media-aandacht is het gevolg van zo onzorgvuldig handelen van het Openbaar Ministerie, dat daardoor strafvermindering gerechtvaardigd is, aldus het Hof. De cassatiemiddelen van het Openbaar Ministerie richten zich tegen dit oordeel van het Hof.

Middelen

Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat "het gebruik maken van opsporingsberichtgeving in deze strafzaak, door camerabeelden te verstrekken aan Omroep Brabant en het vertonen daarvan, zonder meer een inbreuk op het privéleven van de verdachte oplevert".

Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de uit art. 8 EVRM voortvloeiende zorgvuldigheidseisen niet door het Openbaar Ministerie zijn nageleefd, nu niet is voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel bij de totstandkoming van de beslissing tot het doen uitzenden respectievelijk het tonen van bewegende beelden waarop de verdachte te zien is. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het door de verdachte geleden nadeel het gevolg is van aan het Openbaar Ministerie toerekenbaar handelen.

De middelen van de Advocaat-Generaal bij het Hof behelzen geen klachten tegen het oordeel van het Hof dat de in de Aanwijzing opsporingsberichtgeving onder 4.1 als vereiste opgenomen toestemming van de hoofdofficier van justitie zich naar inhoud en strekking ertoe leent om als rechtsregel jegens de verdachte te worden toegepast, en dat het ontbreken van deze toestemming een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek oplevert in de zin van art. 359a Sv.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft in dit geval een, aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer van de minderjarige verdachte aangenomen door het doen vertonen van de desbetreffende beeldopnamen, en in de door de uitzending veroorzaakte nadelige gevolgen voor de verdachte aanleiding gezien daarmee bij de strafoplegging ten gunste van de verdachte rekening te houden.

Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is niet absoluut. Bij de beantwoording van de vraag of (on)gerechtvaardigd inbreuk wordt gemaakt op het, onder meer in art. 8 EVRM gewaarborgde, recht op eerbiediging van het privéleven van de verdachte komt het aan op een weging van de omstandigheden van het geval.

In het algemeen geldt dat door het verspreiden van persoonlijke informatie ten aanzien waarvan de betrokkene redelijkerwijs mag verwachten dat deze niet zonder zijn toestemming wordt openbaar gemaakt, een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer. De enkele omstandigheid dat met zo een publicatie het belang van opsporing van verdachten van een (ernstig) strafbaar feit is gediend, maakt dat niet anders. Een beroep op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan afstuiten op de omstandigheid dat openbaarmaking van de persoonlijke gegevens een voorzienbaar gevolg is van het eigen handelen van de betrokkene, in het bijzonder wanneer dit een ernstig strafbaar feit betreft.

Voor de beantwoording van de vraag of in gevallen als de onderhavige sprake is van inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en of deze inbreuk gerechtvaardigd is, kunnen onder meer - zoals ook blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde jurisprudentie van het EHRM - de volgende factoren van belang zijn:

• het publieke dan wel private karakter van de plaats welke op het beeldmateriaal waarneembaar is waar of van de situatie waarin de betrokkene zich bevindt;
• de persoon van de betrokkene, waaronder diens leeftijd of bijzondere kwetsbaarheid;
• de hoedanigheid van de betrokkene, zoals de publieke bekendheid van de betrokkene, dan wel of hij verdachte is van een (ernstig) strafbaar feit;
• de mate van herkenbaarheid van de betrokkene op het beeldmateriaal en de aard en indringendheid van de informatie die door of in samenhang met het beeldmateriaal wordt verstrekt omtrent de identiteit, uiterlijke kenmerken of gedragingen van de betrokkene;
• het doel waarmee het beeldmateriaal is vergaard en geopenbaard, waarbij aan de orde kan komen of het gaat om opsporing of identificatie van verdachten van (ernstige) strafbare feiten en of voorzienbaar is dat het beeldmateriaal wordt gebruikt op een wijze die verder gaat dan hetgeen redelijkerwijze nodig is voor het te bereiken doel;
• de wijze van vergaring en openbaarmaking van het beeldmateriaal, waarbij aan de orde kan komen of het beeldmateriaal is gemaakt en gepubliceerd met toestemming van de betrokkene, of de beeldopnamen zijn gemaakt op publieke plaatsen waar opnameapparatuur normaliter wordt gebruikt met een gelegitimeerd en voorzienbaar doel, en of er sprake is van een naar tijd en reikwijdte beperkt gebruik dan wel dat de beelden integraal zijn vrijgegeven aan het algemene publiek;
• de mate waarin het beeldmateriaal in overeenstemming met de toepasselijke regelgeving is verkregen en verspreid.

Het Hof heeft geoordeeld dat het verstrekken van de camerabeelden van het geweldsincident aan Omroep Brabant en het integraal doen vertonen daarvan voor het algemene publiek een inbreuk oplevert op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat deze inbreuk niet heeft plaatsgevonden op een voor de verdachte zo min mogelijk ingrijpende en bezwarende wijze en dat door het nadeel dat is veroorzaakt door het vertonen van de beelden sprake is van een ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer in de zin van art. 8 EVRM van de verdachte.

Het Hof heeft de toetsing aan art. 8 EVRM geplaatst in de sleutel van "de beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals een redelijke en billijke belangenafweging" en overwogen dat een geconstateerde schending van deze bepaling een zelfstandig verzuim oplevert, voor de beoordeling van de rechtsgevolgen waarvan het Hof aansluiting heeft gezocht bij de factoren genoemd in het tweede lid van art. 359a Sv.

Aantekening verdient dat in gevallen als de onderhavige, waarin het gaat om privacy-gerelateerd beeldmateriaal dat vanwege het openbaar ministerie wordt openbaar gemaakt, voor de beoordeling van (de gerechtvaardigdheid van) de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte op wie het beeldmateriaal betrekking heeft, een zelfstandige of afzonderlijke toets aan de hand van beginselen van een behoorlijke procesorde of aan de hand van de factoren van art. 359a, tweede lid, Sv niet nodig is. De hiervoor in 4.3.2 genoemde, niet limitatief opgesomde, factoren, waarin ook eisen van proportionaliteit en subsidiariteit een plaats hebben, bieden een toereikend autonoom beoordelingskader.

Voorop staat dat het het Hof in beginsel vrij staat bij het bepalen van de straf rekening te houden met nadeel dat door media-aandacht voor een verdachte is veroorzaakt, ook indien dit niet aan het toedoen van het openbaar ministerie is te wijten of indien dit niet als een schending van art. 8 EVRM kan worden aangemerkt. Deze factoren kunnen wel van belang zijn voor het bepalen van de ernst van het nadeel en mate waarin met die nadelige gevolgen bij de strafoplegging rekening wordt gehouden. Dat betekent overigens niet dat een verdachte indien hij te lijden heeft gekregen van indringende media-aandacht omtrent zijn strafzaak, recht heeft op matiging van de hem op te leggen straf.

In cassatie kan de motivering van de strafoplegging slechts op zijn begrijpelijkheid worden onderzocht.

Het Hof heeft vastgesteld – hetgeen in cassatie ook niet bestreden is - dat de uitzending van de beelden en de daardoor veroorzaakte media-aandacht en onder meer op internet ontketende hetze ernstige nadelige gevolgen voor de minderjarige verdachte en zijn omgeving hebben gehad en hebben geleid tot een inbreuk op het recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Met die gevolgen heeft het Hof bij de strafoplegging ten gunste van de verdachte rekening kunnen en mogen houden.

De mate waarin de op zichzelf passend geachte straf als gevolg van (de ernst van) deze door het Hof geconstateerde inbreuk wordt gematigd, is in beginsel aan het Hof.

De door het Hof in zijn overwegingen betrokken feiten en omstandigheden komen erop neer dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte niet ongerechtvaardigd is voor zover het gaat om het, kenbare en niet onvoorzienbare, vergaren in de openbare ruimte van beeldmateriaal van het zeer ernstige publiekelijke groepsgeweld tegen een hulpeloos slachtoffer en voor zover het gaat om het op instigatie van het Openbaar Ministerie in de regio Brabant doen openbaar maken van beeldmateriaal waarop de verdachte zichtbaar is vanwege het legitieme en zwaarwegende doel van opsporing en identificatie van de (op het beeldmateriaal ook niet aanstonds duidelijk als minderjarigen herkenbare) verdachten van dit ernstige strafbare feit en omdat andere toegepaste opsporingsmiddelen niet tot enig resultaat hadden geleid.

In dit geval heeft het Hof evenwel de (ernstige) schending van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in het bijzonder daarin gezocht dat het Openbaar Ministerie in strijd met het vereiste van subsidiariteit minder ingrijpende alternatieven - het doen openbaar maken van 'stills' in plaats van bewegende beelden - niet heeft benut en heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat uitzending van bewegende beelden van het geweldsincident aan de bedoelde media-aandacht en de daardoor veroorzaakte ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte hebben bijgedragen, hetgeen aan het Openbaar Ministerie valt toe te rekenen.

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof klaarblijkelijk doorslaggevend heeft geacht en kunnen achten dat het Openbaar Ministerie zelf zich weliswaar op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik van 'stills' als minder zwaar middel had kunnen worden benut teneinde de identiteit van de verdachten te achterhalen, maar dat het Openbaar Ministerie desondanks bewust heeft gekozen voor het vertonen van de bewegende beelden van het geweldsincident, niet alleen om de samenleving niet de zeer indringende beleving van dit soort geweldsincidenten voor slachtoffers en omstanders niet te onthouden, maar ook om daarmee een indringend beroep te doen op de familie, dan wel op de directe omgeving van de (minderjarige) verdachten om hun identiteit bekend te maken.

Op het voorgaande stuiten de middelen af.

Lees hier de volledige uitspraak.

OM toch ontvankelijk na vervolging ondanks schriftelijke sepotmededeling

Hoge Raad 6 oktober 2015, Verdachte ontvangt een dagvaarding om op 12 november 2012 te verschijnen ter terechtzitting van de Politierechter in de Rechtbank te Almelo ter zake van parketnummer 08-185922-12 betreffende bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, gepleegd op 4 september 2012. Op 21 september 2012 stelt mr. R. Oude Breuil zich als raadsman bij de Rechtbank te Almelo. Op 21 september 2012 beslist de RC tot afwijzing van een door het openbaar ministerie gedane vordering tot inbewaringstelling van verdachte. Voorts bevindt zich in het dossier een op 24 september 2012 door de officier van justitie aan verdachte verstuurde "intrekking dagvaarding/(verkorte) oproeping", inhoudende dat de dagvaarding in de zaak met parketnummer 08-185922-12 om te verschijnen bij de Politierechter in de Rechtbank Almelo op 12 november 2012 is ingetrokken.

Tot slot stuurt de officier op 25 september 2012 aan verdachte een "kennisgeving sepot", inhoudende:

"Geachte [verdachte] ,

Op mijn kantoor is een proces-verbaal binnengekomen, waarin u als verdachte bent aangemerkt.

Inmiddels heb ik besloten u daarvoor niet verder te vervolgen.

De reden hiervoor is dat naar mijn oordeel:

de officier van justitie geen vervolgingsrecht (meer) heeft

Een eventueel eerder verstrekte dagvaarding/(verkorte) oproeping voor een terechtzitting komt hiermee te vervallen.

De zaak is hiermee afgedaan, tenzij

a. ik op grond van nieuwe feiten of omstandigheden deze beslissing moet herzien;

b. het gerechtshof alsnog een vervolging beveelt. Dat kan als een ander, die is benadeeld door een feit waarvan u nu verdacht wordt, zich beklaagt over mijn beslissing u niet te vervolgen.

De officier van justitie

Deze zaak met parketnummer 08-185922-12 betreft een proces-verbaal van Politie Twente, Rech. Team Cluster West ter zake van:

08-185922-12/18628274-BV0107

bedreiging met mes gepleegd 04 september 2012 te Almelo, gemeente Almelo."

Vervolgens ontvangt verdachte een dagvaarding om op 8 februari 2013 te verschijnen bij de Politierechter in de Rechtbank te Almelo ter zake van parketnummer 08-710534-12 betreffende 1. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht en 2. iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en/of beroofd houden.

De verdachte is door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, bij arrest van 26 augustus 2014veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met bijzondere voorwaarden wegens feit 1 bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht en feit 2 opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden.

Het Hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging het volgende overwogen en beslist:

"De politierechter heeft het openbaar ministerie in eerste aanleg niet-ontvankelijk verklaard wegens schending van het vertrouwensbeginsel. Het openbaar ministerie is hiertegen in hoger beroep gegaan.

Het openbaar ministerie heeft op 25 september 2012 een brief met een kennisgeving van niet verdere vervolging doen uitgaan aan verdachte. Verdachte heeft deze brief ontvangen en is er - zo verklaart zij - vanaf dat moment van uitgegaan dat zij niet meer vervolgd zou worden. De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van het hof bepleit dat verdachte er op mocht vertrouwen dat zij niet meer vervolgd zou worden.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van het hof betoogd dat deze kennisgeving van niet verdere vervolging een administratieve misslag betreft en dat het, gelet op de ernst van de zaak en het voorhanden zijnde bewijs evident is dat het om een misslag ging, zodat verdachte er niet op mocht vertrouwen dat zij niet verder vervolgd zou worden en het openbaar ministerie ontvankelijk is.

Het hof is gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad van oordeel dat een justitiabele na ontvangst van een sepotbeslissing in een zaak als de onderhavige er niet per definitie op mag vertrouwen dat het niet meer tot een vervolging zal komen, nu sprake zou kunnen zijn van een administratieve fout. Niet alleen is daarbij van belang de ernst van de zaak maar tevens dat verdachte tijdens de kort na ontvangst van die beslissing in het kader van deze strafzaak gevoerde gesprekken met een psychiater, een psycholoog en de reclassering uitgebreid gesproken heeft over de strafzaak en de adviezen van deze deskundige ten aanzien van de strafrechtelijke afdoening van deze zaak. Het had ook daarom op de weg van verdachte gelegen bij het openbaar ministerie navraag te doen. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat verdachte aan deze sepotbeslissing geen rechtens te honoreren verwachting kon ontlenen dat zij niet verder vervolgd zou worden en verklaart het openbaar ministerie daarom ontvankelijk in de strafvervolging."

Middel

Het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging van de verdachte.

Beoordeling Hoge Raad

Een bij een verdachte op grond van een mededeling van het openbaar ministerie opgewekt vertrouwen dat hij in een bepaalde zaak niet verder zal worden vervolgd, zal alleen dan kunnen leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging indien dat vertrouwen in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is.

Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte aan de inhoud van de door de Officier van Justitie op 25 september 2012 aan de verdachte verstuurde "kennisgeving sepot" in dit geval niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat zij ter zake van "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" niet verder zou worden vervolgd. Daarbij heeft het Hof tegen de achtergrond van de feiten en omstandigheden in aanmerking genomen de ernst van de zaak alsmede de omstandigheid dat de verdachte kort na ontvangst van genoemde kennisgeving in het kader van de onderhavige strafzaak uitgebreid heeft gesproken met een psychiater, een psycholoog en de reclassering over de strafzaak en over de strafrechtelijke afdoening daarvan.

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Beroep op una via: Nu vaststaat dat vóór het opleggen van de bestuurlijke boete de strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, faalt de klacht

Hoge Raad 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2978 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 18 november 2013 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden wegens

• (1 primair) medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd,
• (2) medeplegen van van het plegen van opzetheling een gewoonte maken,
• (5 primair) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, en
• (6) medeplegen van van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

De onderhavige strafzaak is aangevangen op 20 mei 2010 met het onderzoek ter terechtzitting van de rechtbank te Arnhem.

Op 30 juni 2010 is een belastingaanslag met een vergrijpboete opgelegd op grond van artikel 67f AWR aan fiscale eenheid A B.V. en verdachte over de tijdvakken januari 2005 tot en met december 2007. Betrokkenen hebben hiertegen bezwaar gemaakt. De vergrijpboete is bij uitspraak op bezwaar van 26 augustus 2011 door de Belastingdienst herzien en op nul euro gezet.

De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie, naast de reeds door de rechtbank uitgesproken gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid, eveneens niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ten aanzien van de overige periode die onder feit 5 is tenlastegelegd. Hiertoe is aangevoerd dat de Belastingdienst op 30 juni 2010 geen boete meer had mogen opleggen na de aanvang van de strafvervolging op 20 mei 2010 en dat er beter overleg had moeten plaatsvinden tussen het openbaar ministerie en de Belastingdienst. Doordat ten aanzien van eerdere periodes al een bestuursrechtelijke afdoening had plaats gevonden heeft de overheid vertrouwen bij verdachte geschapen dat hij niet strafrechtelijk vervolgd zou worden, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aldus de verdediging.

Het hof verwerpt het verweer. De stelling van de raadsvrouw vindt geen steun in het recht. Het openbaar ministerie is tot strafvervolging overgegaan en mocht ook tot strafvervolging overgaan voor die feiten die nog niet administratiefrechtelijk door de Belastingdienst waren afgedaan. Dat de Belastingdienst daarna nog een bestuursrechtelijke boete aan verdachte heeft opgelegd is niet aan het openbaar ministerie toe te rekenen en raakt niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Bovendien is de vergrijpboete bij vonnis van 26 augustus 2011 op nihil gesteld, zodat ook op die grond verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

Middel

Het middel klaagt onder meer over de verwerping door het Hof van het verweer dat het 'una via-beginsel' is geschonden en dat de Officier van Justitie op die grond niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van het onder 5 tenlastegelegde.

Het middel berust op twee pijlers: het zogenoemde ‘una via’-beginsel en het vertrouwensbeginsel.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in de klacht bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie, naast de reeds door de rechtbank uitgesproken gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid, eveneens niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ten aanzien van de overige periode die onder feit 5 is tenlastegelegd. Hiertoe is aangevoerd dat de Belastingdienst op 30 juni 2010 geen boete meer had mogen opleggen na de aanvang van de strafvervolging op 20 mei 2010 en dat er beter overleg had moeten plaatsvinden tussen het openbaar ministerie en de Belastingdienst. Doordat ten aanzien van eerdere periodes al een bestuursrechtelijke afdoening had plaats gevonden heeft de overheid vertrouwen bij verdachte geschapen dat hij niet strafrechtelijk vervolgd zou worden, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aldus de verdediging.

Het hof verwerpt het verweer. De stelling van de raadsvrouw vindt geen steun in het recht. Het openbaar ministerie is tot strafvervolging overgegaan en mocht ook tot strafvervolging overgaan voor die feiten die nog niet administratiefrechtelijk door de Belastingdienst waren afgedaan. Dat de Belastingdienst daarna nog een bestuursrechtelijke boete aan verdachte heeft opgelegd is niet aan het openbaar ministerie toe te rekenen en raakt niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging."

De klacht berust op de opvatting dat het 'una via-beginsel' zoals neergelegd in art. 243, tweede lid, Sv en art. 5:44, eerste lid, Awb in onderlinge samenhang bezien, zo moet worden uitgelegd dat een opgelegde bestuurlijke boete steeds aan een strafvervolging in de weg staat, ook als op het moment waarop de bestuurlijke boete is opgelegd, de strafvervolging reeds is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Die opvatting is onjuist. Nu in cassatie als onbestreden vaststaat dat - voor zover thans van belang - in deze zaak vóór het opleggen van de bestuurlijke boete de strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, faalt de klacht.

Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Conclusie AG

7. Het zogenoemde 'una-via'-beginsel houdt kort gezegd in dat niemand twee maal op hetzelfde feit met verschillende soorten sancties door de overheid mag worden aangesproken. Ten tijde van het onder 5 ten laste gelegde had dit beginsel uitdrukking gevonden in art. 67o (oud) en art. 69a (oud) AWR. Het brengt mee dat na het toepassen van sommige bestuurlijke boetes geen strafvervolging meer kan worden ingesteld (art. 69a AWR), en dat na het instellen van een strafvervolging (op zeker moment in die strafprocedure) geen bestuurlijke boetes meer kunnen worden toegepast (art. 67o (https://www.navigator.nl/) AWR). Het in het middel genoemde art. 69a (oud) AWR luidde als volgt:

“Het recht tot strafvervolging op de voet van artikel 69 met betrekking tot een vergrijp als bedoeld in artikel 67d of 67e vervalt, indien de inspecteur aan een belastingplichtige ter zake reeds een boete heeft opgelegd.”

8. Vanaf 1 juli 2009 is het ‘una via’-beginsel in art. 5:44 AWB en art. 243, tweede lid, Sv verankerd. Ingevolge art. 5:44 AWB legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. Art. 243, tweede lid, Sv luidt als volgt:

“Indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een mededeling als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht is verzonden, heeft dit dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging.”

9. De in art. 243, tweede lid, Sv bedoelde rechtsgevolgen staan in art. 255, eerste lid, Sv vermeld. De verdachte zal alsdan, behoudens het bepaalde in de artikelen 12i of art. 246 Sv, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechte kunnen worden betrokken, tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden. Ten aanzien van het overgangsrecht kan worden gewezen op art. IV van de desbetreffende wet. Daarin wordt bepaald dat indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. Ten aanzien van de strafprocesrechtelijke aspecten van de wet is niet voorzien in een specifieke overgangsregeling, zodat er met de steller van het middel van kan worden uitgegaan dat de hoofdregel geldt dat daarop de nieuwe regeling van toepassing is.

10. Het hof heeft vastgesteld dat op 30 juni 2010 “op grond van artikel 67f AWR” aan de fiscale eenheid [A] B.V. en [verdachte] over de tijdvakken januari 2005 tot en met december 2007 een belastingaanslag met een vergrijpboete is opgelegd. De betrokkenen hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Bij beslissing op bezwaar van 26 augustus 2011 is de boetebeschikking herzien en op nihil gesteld.

11. Hoewel de steller van het middel als uitgangspunt hanteert dat het nieuwe recht van toepassing is, verwijst hij ter onderbouwing van zijn standpunt dat het hof het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk had moeten verklaren in de eerste plaats naar art. 69a (oud) AWR. De formulering van dat artikel laat er naar zijn mening geen onduidelijkheid over bestaan dat het recht tot strafvervolging kwam te vervallen als de inspecteur een boete had opgelegd.

12. Dat standpunt deel ik niet. Art. 67f wordt in art. 69a (oud) AWR niet genoemd. Het ‘una via’-beginsel is in dit verband slechts van toepassing verklaard op boetes die hun grondslag vinden in art. 67d of e AWR en dus niet op vergrijpboetes op grond van art. 67f AWR. Dat onderscheid is ook in de rechtspraak aanvaard. De wetgever heeft zich laten leiden door de gedachte dat de in art. 67f AWR bedoelde gedragingen, te weten het opzettelijk niet, onvolledig of niet tijdig betalen van belastingen die op aangifte moeten worden voldaan of afgedragen, als zodanig geen strafbaar feit opleveren.

13. Tijdens de parlementaire behandeling van de Vierde Tranche van de Awb is de verhouding tussen het bepaalde in art. 67f Sr en de strafrechtelijke afdoening aan bod gekomen. Die discussie werd in de sleutel gezet van een mogelijke aanpassing van art. 69a (oud) AWR. De minister toonde zich daarvan geen voorstander, omdat art. 67f Sr geen strafrechtelijke pendant kent en de ‘una via’-problematiek zich daarbij dus niet voordoet. Ik citeer eerst de vraag vanuit de Kamer en vervolgens het antwoord van de minister:

“De leden van de LPF-fractie constateren dat in de memorie van toelichting (p. 138) de regering het «nemo debet bis vexari» beginsel als volgt toelicht: «Ook moet worden voorkomen dat iemand nodeloos tweemaal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding». Gelet op de uitwerking van het beginsel: is de regering bereid om aan artikel 69a Awr «artikel 67f» toe te voegen om te waarborgen dat eenzelfde persoon ter zake van bijvoorbeeld verzwegen omzet niet zowel een vergrijpboete kan worden opgelegd (artikel 67f Awr) als strafrechtelijk kan worden vervolgd voor een onjuiste dan wel onvolledige aangifte (artikel 69, tweede lid, Awr)?

Artikel 67f Awr kent in de strafrechtelijke bepalingen van de Awr geen equivalent. Op basis van artikel 69 Awr kan hetzelfde feit als in artikel 67f Awr staat, niet worden vervolgd. Het is daarom niet zinvol artikel 67f op te nemen in art 69a Awr. In het door de leden genoemde voorbeeld over verzwegen omzet geldt dat de officier van justitie zelf moet beoordelen of het mogelijk en opportuun is om de belanghebbende aan wie een vergrijpboete is opgelegd te vervolgen wegens het te weinig betalen van omzetbelasting.”

14. Deze uitspraak is gedaan in het kader van de totstandkoming van de huidige ‘una via’-regeling. De minister heeft daarin tot uitdrukking gebracht dat het openbaar ministerie de vrijheid heeft te vervolgen ook al is een vergrijpboete in de zin van art. 67f Sr opgelegd. De achterliggende gedachte is dat het bepaalde in art. 67f Sr ziet op een ander feit dan het bepaalde in art. 69 AWR. Eenvoudig gezegd: het eerste betreft een betalingsprobleem, het tweede een aangifteprobleem.

15. Voor de toepasselijkheid van de huidige ‘una via’-regeling is relevant of sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Uit het voorafgaande volgt dat de juridische aard van de in het geding zijnde feiten verschilt. De vraag dringt zich dan ook op of in dezen sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr. In de overwegingen van het hof ligt echter besloten dat het hof deze vraag, die mede van feitelijke aard is, bevestigend heeft beantwoord. Daarover klaagt het middel om begrijpelijke redenen niet. In cassatie staat de vraag centraal of het hof, gegeven zijn opvatting dat sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr, op goede gronden heeft geoordeeld dat het bestuursrechtelijk traject niet afdoet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

16. Uit de stukken volgt dat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is aangevangen op 20 mei 2010. De opgelegde bestuurlijke boete dateert van 30 juni 2010. Als ervan wordt uitgegaan dat de bestuurlijke boete en de strafvervolging betrekking hebben op hetzelfde feit als bedoeld in art. 68 Sr, is de bestuurlijke boete in strijd met het bepaalde in art. 5:44 Awb opgelegd. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat deze omstandigheid niet aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend.

17. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar Kamerstukken waarin aandacht is besteed aan de situatie dat een bestuursorgaan, nadat het een overtreding aan het openbaar ministerie heeft voorgelegd en het openbaar ministerie te kennen heeft gegeven strafvervolging in te stellen, toch een bestuurlijke boete oplegt. Volgens de memorie van toelichting zal in een dergelijk geval het belang van de rechtszekerheid meebrengen dat het openbaar ministerie zijn vervolgingsrecht verliest. Volgens de steller van het middel zal die consequentie ook in de onderhavige zaak moeten worden aanvaard.

18. Erkend moet worden dat het openbaar ministerie ook in de in de Kamerstukken genoemde situatie geen blaam treft. Toch kunnen beide situaties niet worden gelijk geschakeld. Het voorbeeld in de memorie van toelichting heeft betrekking op het onderlinge contact tussen het openbaar ministerie en een bestuursorgaan, waarbij het bestuursorgaan een boete oplegt voordat het onderzoek in de strafzaak is aangevangen. In dat geval prevaleert volgens de memorie van toelichting de eerst gekozen, bestuursrechtelijke weg, ook al was dat in de onderlinge contacten met het openbaar ministerie niet conform de afspraak. In het gegeven voorbeeld bleef de bestuurlijke boete in stand, terwijl in de onderhavige zaak de boete uiteindelijk op nihil is gesteld. In het voorbeeld uit de memorie van toelichting heeft bestraffing plaatsgevonden, terwijl niet-ontvankelijkheid in de onderhavige zaak zou betekenen dat de verdachte de dans in beide trajecten ontspringt. Dat bevredigt het rechtsgevoel niet. Daarbij merk ik nog op het probleem in de onderhavige zaak zich niet heeft voorgedaan in het strafrechtelijk traject, maar in de bestuursrechtelijke afdoening. Het ligt dan ook in de rede dat de ‘remedy’ in het bestuursrechtelijk traject plaatsvindt. Dat is ook daadwerkelijk gebeurd door de boetebeschikking na het ingediende bezwaar te herzien en op nihil te stellen.

19. Volgens de steller van het middel laat de omstandigheid dat de boete uiteindelijk op nihil is gesteld onverlet dat het ‘una via’-beginsel is geschonden. Dat beginsel strekt er immers niet alleen toe te voorkomen dat voor hetzelfde feit twee straffen worden opgelegd, maar ook dat iemand nodeloos twee maal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding.

20. Ik deel dat standpunt niet. In dit verband kan worden gewezen op twee recente arresten van het Europese Hof, waarin het ‘una via’-beginsel eveneens centraal stond. Ook daarin ging het om fiscale feiten, die zowel in een bestuursrechtelijk als in een strafrechtelijk traject aan de orde kwamen. In één van de zaken was in appel onderkend dat sprake was van strijd met het ne bis in idem-beginsel en werd de vervolging voor dat feit beëindigd. Het Europese Hof oordeelde “that the Appeal Court has remedied the situation in this respect and that the applicant can no longer claim to be a victim of double jeopardy in relation to the tax years 1999 and 2000.” Ook in die situatie had reeds een vervolging plaatsgevonden, maar door het afzien van verdere vervolging was de betrokkene niet langer slachtoffer van een schending van het ne bis in idem-beginsel. Hoewel dit arrest is toegespitst op art. 4 van Protocol 7, dat door Nederland niet is geratificeerd, meen ik dat in de onderhavige zaak eenzelfde redenering opgaat. In het bestuursrechtelijk traject heeft aanvankelijk een schending van het ‘una via’-beginsel plaatsgevonden, welke schending in diezelfde procedure is hersteld. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafzaak is dan geen plaats meer.

21. Met zijn overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat onder de genoemde omstandigheden geen grond bestaat voor het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is, wat er ook zij van de precieze bewoordingen, toereikend gemotiveerd.

22. Het middel bevat ten slotte de klacht dat het hof niet uitdrukkelijk heeft gereageerd op het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie voor zover dit was gegrond op een gestelde schending van het vertrouwensbeginsel. Naar mijn mening ligt in de beantwoording van het beroep op het ‘una via’-beginsel mede het antwoord op dit onderdeel van het verweer besloten. Het had het beroep op niet-ontvankelijkheid ook overigens in zoverre slechts kunnen verwerpen, zodat het middel ook om die reden geen doel treft.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt overwegingen mbt fiscale administratie-en bewaarplicht (art. 52 AWR)

Hoge Raad 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2920 Ten laste van de verdachte is onder A, B en C telkens bewezenverklaard dat verdachte in de periode van 1 april 2005 tot en met 14 april 2006 geen administratie heeft gevoerd overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, terwijl hij daartoe ingevolge de Belastingwet, te weten art. 52 AWR, verplicht was.

Feit A behelst het niet opnemen, en/of verwerken, en/of voorhanden hebben van (kopie-)verkoopfacturen in de bedrijfsadministratie. Feit B en C zien op het opnemen en/of verwerken en/of voorhanden hebben van (kopie-)inkoopfacturen en (kopie-) vrachtbrieven waarop in strijd met de waarheid een ander dan verdachte als geadresseerde en/of inkoper en/of ontvanger van goederen staat vermeld.

Verdachte is bij arrest van 10 september 2013 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot negen maanden gevangenisstraf.Middel

Het derde middel is gericht tegen de bewezenverklaring onder B en C en klaagt dat het oordeel van het Hof dat de verdachte niet een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen heeft gevoerd, onjuist is, althans dat dat oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het onder B en C bewezenverklaarde gekwalificeerd als het "misdrijf voorzien bij artikel 68, tweede lid en onder d, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en strafbaar gesteld in artikel 69, eerste lid, van die wet, zoals die bepalingen luidden ten tijde van de bewezenverklaarde tijdstippen".

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8030, geoordeeld dat van de aan de fiscale administratieplicht als bedoeld in art. 52 AWR gekoppelde bewaarplicht onjuiste of valse stukken niet zijn uitgezonderd. In het licht van dit arrest getuigt het oordeel van het Hof dat de verdachte door het opnemen en/of verwerken en/of voorhanden hebben in de administratie van in strijd met de waarheid opgemaakte (kopie-) inkoopfacturen en vrachtbrieven niet een administratie overeenkomstig de bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen heeft gevoerd, van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel slaagt.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Conclusie AG

In de toelichting op het middel wordt gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad van 22 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR8030) welke inhoudt, voor zover van belang:

“3.6. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever bij het regelen van de fiscale administratieplicht en van de daaraan gekoppelde bewaarplicht het oog gehad op het vastleggen en bewaren van gegevens betreffende de vermogenstoestand van de administratieplichtige als bedoeld in art. 52 AWR en van al hetgeen zijn bedrijf, beroep of werkzaamheid betreft, voorzover daaruit van het bestaan van rechten en verplichtingen van de administratieplichtige alsmede van voor de belastingheffing overigens van belang zijnde feiten kan blijken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat de bewaarplicht zich niet alleen uitstrekt tot gegevens die voor de belastingheffing van de administratieplichtige zelf van belang kunnen zijn, maar ook tot gegevens die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van derden. Van die bewaarplicht zijn onjuiste of valse stukken als waarvan hier sprake is, niet uitgezonderd. (…)”

De Hoge Raad heeft hierin uitdrukkelijk overwogen dat ook onjuiste of valse stukken onder de bewaarplicht van art. 52 AWR vallen, hetgeen meebrengt dat het opnemen daarvan in de administratie in overeenstemming is met een ‘krachtens de Belastingwet gestelde eis’. Gelet daarop wordt in het middel terecht geklaagd over het oordeel van het hof dat het door verdachte opnemen van genoemde valse documenten in de bedrijfsadministratie het strafbare feit oplevert van het niet voldoen aan de administratieplicht. Daaraan heeft hij immers wel voldaan. Wel heeft verdachte zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift doordat hij gebruik heeft gemaakt van valse documenten als bedoeld in arr. 225 lid 2 Sr, maar dat is niet ten laste gelegd.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt: verandering van wetgeving m.b.t. verjaring is direct van toepassing (reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd)

Hoge Raad 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2842 Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 2 september 2013:

• het OM niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep;
• verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de beslissing over het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde;
• het vonnis waarvan beroep vernietigd;
• het OM niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging voor feit 2 voor zover betrekking hebbend op de onderdelen van de tenlastelegging "verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben"; en
• verdachte vrijgesproken van het overige onder feit 2 ten laste gelegde.

Mr. M.W.J. van Elsdingen, AG bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.E. de Meijer, eveneens AG bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. Mr. B.J. Schadd, advocaat te Arnhem, heeft het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het aan de verdachte tenlastegelegde gedeeltelijk is verjaard.

Beoordeling Hoge Raad

Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 29 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1998, NJ 2010/231, geldt in geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd. Dit uitgangspunt geldt ook voor verlenging van lopende verjaringstermijnen. Dit is niet anders indien de verlenging van de verjaringstermijn een uitvloeisel is van de invoering van een strafverzwarende omstandigheid als de onderhavige, te weten de in het vijfde lid van art. 11 Opiumwet voorziene strafverhoging ingeval de daar genoemde gedraging betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het daar bedoelde middel. Hetgeen het Hof dienaangaande heeft overwogen leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof heeft derhalve ten onrechte toepassing gegeven aan art. 70 Sr zoals dat gold vóór de wetswijzigingen van 2006.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.