Verhouding opzet en schuld: ’s Hofs oordeel komt er op neer dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan (het niet tenlastegelegde) opzetwitwassen, terwijl het dossier onvoldoende bewijs bevat om tot een bewezenverklaring te komen voor het tenlastegelegde schuldwitwassen

Hoge Raad 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1660 Op 14 oktober 2011 bevond de verdachte zich in Amsterdam op straat. Surveillerende politieagenten meenden dat het signalement van de verdachte overeenkwam met het signalement van een man die op de “ochtendbriefing” op een politiebureau aan de verbalisanten was gepresenteerd en die werd verdacht van bedreiging van personeel van een ter plaatse gevestigd hotel. Toen de politieagenten de politiebus waarin zij zich bevonden keerden, is de verdachte weggerend. Na een korte achtervolging, hebben de verbalisanten de verdachte staande gehouden en hebben zij inzage van een op zijn naam gesteld legitimatiebewijs gevorderd. De verdachte voldeed niet aan deze vordering en ging met de verbalisanten mee naar het politiebureau. Op het politiebureau zagen de verbalisanten dat de verdachte zijn boodschappentas op de grond had gezet en dat deze enigszins open viel. Zij zagen in de boodschappentas van de verdachte een aantal stapels met euro bankbiljetten. De verdachte verklaarde dat zich in de tas een geldbedrag van €39.520,- bevond. Vervolgens is de verdachte aangehouden op verdenking van witwassen. Tijdens de insluitingsfouillering is op de zool van de sandaal van de verdachte een briefje gevonden met daarop een berekening, die uitmondt in een bedrag dat overeenkomt met het bij de verdachte aangetroffen geldbedrag.

De tenlastelegging is in deze zaak toegesneden op schuldwitwassen, zoals bedoeld in art. 420quater, eerste lid, aanhef en onder b, Sr.

De politierechter heeft de verdachte bij vonnis van 20 januari 2012 veroordeeld wegens schuldwitwassen. Tegen dit vonnis heeft de verdachte hoger beroep aangetekend. De verdachte is noch op de terechtzitting in eerste aanleg noch op de terechtzitting in hoger beroep verschenen. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities, heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van schuldwitwassen. Volgens hem kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte het geldbedrag voorhanden heeft gehad terwijl hij redelijkerwijs moest vermoeden dat het geldbedrag (on)middellijk afkomstig was uit enig misdrijf. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het geld zou afkomstig zijn van zaken, te weten het verkopen van kleding. Uit het feit dat de werkzaamheden van de verdachte hebben geleid tot de oprichting van een eigen bedrijf (“A”) blijkt dat dit geen onaannemelijke verklaring is voor de herkomst van het geld. Er is volgens de raadsman dan ook geen sprake van het ontbreken van een concrete, verifieerbare en niet op voorhand als volslagen onaannemelijk aan te merken verklaring omtrent de herkomst van het geld.

De advocaat-generaal bij het hof heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de politierechter integraal zal bevestigen, aangezien hij wettig en overtuigend bewezen acht dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het ten laste gelegde.

Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde en daartoe, mede in reactie op het verweer van de raadsman, het volgende overwogen:

“Het aantreffen van een geldbedrag van €39.520 euro in een plastic boodschappentas en het aantreffen van de vermelding van precies dit geldbedrag op een geel papiertje dat door verbalisant verbalisant tijdens de insluitingsfouillering van de verdachte op de zool van de sandaal van de verdachte is aangetroffen (proces-verbaal van bevindingen van 14 oktober 2011, doorgenummerde pagina respectievelijk 6 en 16) leveren op zichzelf een gerechtvaardigd vermoeden van (opzet)witwassen op.

Gelet daarop mocht van de verdachte verlangd worden dat hij een aannemelijke verklaring gaf voor de herkomst van het geld. Weliswaar kan de verdachte niet worden aangerekend dat hij een dergelijke verklaring niet op het politiebureau heeft afgelegd, omdat hij daar geen adequate bijstand van een advocaat heeft gekregen, maar de verdachte was daartoe wel in de gelegenheid tijdens de behandeling in eerste aanleg én in hoger beroep. Ook daar is echter door of namens de verdachte geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring voor de herkomst van het geld gegeven. Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat het geld afkomstig zou kunnen zijn van zaken en in het bijzonder van de verkoop van kleding, ontbreekt het begin van onderbouwing daarvan. Weliswaar is door de verdediging een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel overgelegd, waaruit is gebleken dat de verdachte sinds 28 juni 2012 bedrijfsactiviteiten heeft in Nederland, maar de daarin vermelde datum van eerste inschrijving van de éénmanszaak van de verdachte dateert van ná de ten laste gelegde datum.

Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat het hier aan de orde zijnde geld een legale herkomst heeft, zodat het niet anders kan dan dat het geld (on)middellijk van misdrijf afkomstig is, zodat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan opzetwitwassen.

Opzetwitwassen is echter niet ten laste gelegd.

Met betrekking tot de vraag of het dossier voldoende bewijs bevat om op grond daarvan vast te kunnen stellen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het wel ten laste gelegde 'schuldwitwassen', oordeelt het hof als volgt.

Voor de bewezenverklaring van schuldwitwassen dient bij de pleger sprake te zijn geweest van 'grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid' ten aanzien van de omstandigheden waaronder de gedragingen zijn gepleegd. Het hof is van oordeel dat uit het enkele aantreffen van een groot geldbedrag in een plastic boodschappentas en van een papiertje op de zool van de sandaal van de verdachte met daarop een aantekening van dat geldbedrag, niet valt af te leiden dat bij de verdachte sprake is geweest van 'grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid' ten opzichte van de herkomst van dat geld, terwijl voorts de verklaringen van de verdachte om de hiervoor weergegeven redenen van het bewijs worden uitgesloten, zodat ook daaruit geen bewijs voor 'schuldwitwassen' kan worden geput.

Het hof komt daarmee tot de conclusie dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.”

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 30 juli 2013 de verdachte vrijgesproken van schuldwitwassen.

De advocaat-generaal bij het hof heeft beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken op gronden die deze beslissing niet zonder meer kunnen dragen. Volgens de steller van het middel heeft het hof miskend dat opzet in ieder geval schuld insluit.

Beoordeling Hoge Raad

Indien het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat niet kon worden bewezen dat de verdachte "redelijkerwijs moest vermoeden" dat het geld uit misdrijf afkomstig was omdat sprake was van "opzettelijk" handelen van de verdachte en van "opzetwitwassen", getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de daaraan ten grondslag liggende redenering onjuist is. Dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld sluit op zichzelf niet uit dat, indien zulks is tenlastegelegd, bewezen kan worden verklaard dat de verdachte "redelijkerwijs moest vermoeden" dat het geld uit misdrijf afkomstig was en dat het handelen van de verdachte daarom kan worden aangemerkt als schuldwitwassen als bedoeld in art. 420quater Sr.

Indien het Hof niet van bovenstaande onjuiste opvatting is uitgegaan, is het oordeel dat niet kon worden bewezen dat de verdachte "redelijkerwijs moest vermoeden" dat het geld uit misdrijf afkomstig was, niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent het aangetroffen geld en omtrent het ontbreken van een concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring voor de herkomst van het geld.

Het middel slaagt.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Is fictieve informatie aan te merken als een geheim a.b.i. art. 272 Sr? Hoge Raad verwerpt cassatieberoep ex-rechercheur.

Hoge Raad 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1662 De verdachte, destijds werkzaam als rechercheur bij de politie, heeft vertrouwelijke politie-informatie doorgegeven aan de medeverdachte, die deze informatie weer heeft doorgegeven aan zijn raadsman (Nico Meijering). Het betrof (deels) gefingeerde/verzonnen informatie betreffende een op handen zijnde ontmoeting in het criminele milieu tussen betrokkene 1 en 2, die de verdachte ter hand werd gesteld in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de vermoedelijke betrokkenheid van de verdachte en zijn medeverdachte bij het lekken van vertrouwelijke politie-informatie.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 9 december 2013 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden wegens feit 2 primair, medeplegen van opzettelijke schending van een ambtsgeheim.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het eerste middel behelst de klacht dat het bewezen verklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. In het bijzonder zou uit de bewezenverklaring niet kunnen worden afgeleid dat informatie betreffende een ontmoeting tussen betrokkene 1 en 2 aan Meijering zou zijn gegeven.

Beoordeling Hoge Raad

Het middel is gebaseerd op de opvatting dat de informatie betreffende een ontmoeting tussen betrokkene 1 en 2 niet kan worden aangemerkt als een geheim dat bewaring verdient, aangezien die informatie (deels) gefingeerd/verzonnen was. Die opvatting is onjuist, nu deze naar het Hof heeft vastgesteld was bestemd om niet verder te worden bekendgemaakt.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG mbt ingezet OVC

Hoge Raad 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1663

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 9 december 2013 de verdachte wegens medeplegen van opzettelijke schending van een ambtsgeheim veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 104 dagen.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. De zaak is eerder in cassatie aanhangig geweest. Bij arrest van 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4650 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof, voor zover dat betrekking had op de vrijspraak voor het onder 2 ten laste gelegde, vernietigd en de zaak in zoverre teruggewezen naar het Gerechtshof te Amsterdam. Het bestreden arrest is het vervolg daarop.

Procesverloop

De verdachte heeft in deze zaak terecht gestaan wegens het medeplegen van schending van een ambtsgeheim. Het hof heeft vastgesteld dat de medeverdachte vertrouwelijke informatie heeft doorgegeven aan de verdachte, terwijl de verdachte en zijn medeverdachte wisten dat medeverdachte deze informatie uit hoofde van zijn ambt als rechercheur als geheim diende te bewaren. De medeverdachte heeft deze informatie te Landsmeer aan de verdachte verstrekt. Het hof heeft voorts vastgesteld dat deze informatie een dag later, op 12 januari 2006, te Amsterdam door de verdachte is verstrekt aan mr. N.C.J. Meijering, niet zijnde een persoon die van deze informatie kennis mocht dragen.

Het hof heeft in het kader van de bewijsvoering gebruik gemaakt van de resultaten van de met een technisch hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie tussen de verdachte en de medeverdachte (“Landsmeer-OVC-middel”). In een eerder stadium van het geding had het hof deze resultaten van het bewijs uitgesloten en de verdachte van het ten laste gelegde vrijgesproken. Het hof was van oordeel dat de mogelijkheid met de gebruikte configuratie af te luisteren zonder dat hetgeen is afgeluisterd wordt opgenomen meebrengt dat de inzet van het gebezigde technische hulpmiddel een wettelijke grondslag ontbeert. Het door het openbaar ministerie tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie trof doel. De Hoge Raad overwoog:

“4.1. Het middel klaagt dat het Hof zijn beslissing dat de met het technisch hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie van het bewijs moet worden uitgesloten heeft gegrond op een onjuiste rechtsopvatting omtrent doel en strekking van het Besluit.

4.2. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Gelet op de uit de hiervoor onder 3.3 en 3.5 weergegeven wetsgeschiedenis strekt art. 3, tweede lid aanhef en onder d, van het Besluit er met het oog op de betrouwbaarheid en herleidbaarheid van de opgenomen gegevens toe te waarborgen dat de mogelijkheid wordt uitgesloten dat een gesprek of een deel van een gesprek wordt afgeluisterd of onderschept zonder dat het wordt opgenomen, zodat alleen technische hulpmiddelen die aan die waarborgen (kunnen) voldoen mogen worden ingezet ter uitvoering van het op de voet van art. 126l, eerste lid, Sv gegeven bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie.

4.3. Blijkens zijn hiervoor onder 2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat met het doel en de strekking van het Besluit niet verenigbaar is dat met een technisch hulpmiddel in de zin van het Besluit op zeer eenvoudige - en achteraf niet vast te stellen - wijze toch kan worden afgeluisterd, ook zonder dat hetgeen is afgeluisterd ook is opgenomen. Dat het mogelijk is om met het apparaat af te luisteren zonder op te nemen, betekent volgens het Hof dat het onderhavige technische hulpmiddel niet voldoet aan de daaraan op grond van het Besluit in verbinding met art. 126ee Sv te stellen eisen, ook al is het door de in het Besluit bedoelde keuringsinstantie overeenkomstig art. 4, tweede lid, en art. 5 van het Besluit goedgekeurd. Op grond daarvan is het Hof tot het oordeel gekomen dat de inzet van het gebezigde technische hulpmiddel een toereikende wettelijke grondslag ontbeert. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat berust op het navolgende. Het Besluit strekt blijkens de daarop gegeven toelichting ertoe waarborgen te creëren voor de betrouwbaarheid en herleidbaarheid van de gegevens die met de desbetreffende apparatuur zijn verkregen. Daartoe zijn in dat besluit technische eisen gesteld en is voorzien in een keuring, een door de keuringsdienst op te maken keuringsrapport en een op basis daarvan door de Minister af te geven verklaring van goedkeuring. In het onderhavige geval moet ervan worden uitgegaan dat voor de desbetreffende apparatuur ten tijde van het gebruik ervan een dergelijke verklaring van goedkeuring was afgegeven. Dat betekent dat het Hof ervan had dienen uit te gaan dat die apparatuur aan de wettelijke eisen voldeed. De door het Hof vastgestelde mogelijkheid tot afluisteren zonder dat werd opgenomen kon daarom slechts ten toets komen in verband met de vraag of van die apparatuur in het onderhavige geval een normaal gebruik is gemaakt. Het middel klaagt daarover terecht.”

Na terugwijzing heeft het hof de verdachte alsnog veroordeeld, waarbij de met het technisch hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie in de bewijsvoering is betrokken. Tegen dat arrest heeft de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Wederom wordt de inzet van het technisch hulpmiddel waarmee vertrouwelijke communicatie is opgenomen aan de orde gesteld.

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat het op grond van art. 126l Sv ingezette technische hulpmiddel op ongeoorloofde wijze is ingezet. Ook keert het middel zich tegen het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is een keuringsrapport van TNO ITSEF van 30 december 2005 aan de processtukken toe te voegen.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

In hoger beroep heeft de verdediging (onder meer) verzocht een keuringsrapport van TNO ITSEF BV van 30 december 2005, waarnaar wordt verwezen in de 'Verklaring van goedkeuring betreffende de standaardconfiguratie' van 2 januari 2006, aan de stukken toe te voegen. Ter terechtzitting van 27 november 2012 heeft de verdediging dit verzoek toegelicht. Het gaat daarbij om het gebruik van het zogenoemde "Landsmeer OVC middel". De advocaat-generaal bij het hof had zich op het standpunt gesteld dat het hof zich zou moeten onthouden van een eigen technische beoordeling van die apparatuur. Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad, moet het hof volgens de advocaat-generaal bij het hof ervan uitgaan dat die apparatuur aan de wettelijke eisen voldeed. Namens de verdachte is daarentegen het standpunt ingenomen dat de verdediging ten volle de mogelijkheid dient te krijgen te kunnen (laten) onderzoeken of er sprake is van normaal gebruik van de standaardconfiguratie, ook ten aanzien van de verplichte procedures van de standaardconfiguratie. De verdediging stelde zich op het standpunt dat er sprake is geweest van het gebruik van een onrechtmatig middel. Volgens de verdediging heeft de minister ten onrechte een verklaring van goedkeuring gegeven, omdat er gebreken kleefden aan dit middel. Na de terugwijzing door de Hoge Raad is het onderzoek volgens de verdediging volledig open. Volgens de verdediging dient het hof en de verdediging de mogelijkheid te worden geboden het keuringsrapport en de verplichte procedures in te zien, opdat beoordeeld kan worden of sprake is geweest van een normaal gebruik van de standaardconfiguratie en dus of de 'Verklaring van goedkeuring' terecht is verleend.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 juli 2013 (p. 3) blijkt dat het hof dienaangaande het volgende heeft overwogen:

“- het verzoek tot toevoeging aan het dossier van alle stukken verband houdende met de goedkeuring, inzet en controle van het technisch middel teneinde vast te kunnen stellen wie betrokken was en toegang had, met als doel deze (al dan niet) te kunnen horen als getuigen.

Het hof wijst deze verzoeken af. De verdediging miskent met deze verzoeken de strekking van de beslissing van de Hoge Raad van 12 juli 2011 dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de inzet van het gebezigde technisch hulpmiddel een toereikende wettelijke grondslag ontbeert. Het hof had volgens de Hoge Raad ervan dienen uit te gaan dat de betreffende apparatuur aan de wettelijke eisen voldeed. Dit betekent dat thans een nader onderzoek naar de technische eisen, de keuring, het keuringsrapport en de verklaring van goedkeuring niet meer aan de orde is.”

Tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep op 17 en 18 oktober 2013 heeft de verdediging opnieuw de inzet van het “Landsmeer-OVC-middel” aan de orde gesteld. Daarbij heeft de verdediging onder meer gesteld dat de Hoge Raad een belangrijk element over het hoofd heeft gezien, te weten de omstandigheid dat de goedkeuring aan de inzet van de desbetreffende standaardconfiguratie is gegeven onder de voorwaarde dat het technisch hulpmiddel wordt gebruikt zoals aangegeven in de ‘Verplichte Procedures van standaardconfiguratie’ als aangegeven in het keuringsrapport. Zonder de desbetreffende ‘Verplichte Procedures van Standaardfiguratie’ te kennen zou het hof niet kunnen beoordelen of in het onderhavige geval van de apparatuur een normaal gebruik is gemaakt. Om die reden heeft de verdediging opnieuw verzocht het TNO-rapport aan het dossier toe te voegen.

Het hof heeft in het bestreden arrest het herhaalde verzoek om toevoeging van het keuringsrapport aan het dossier afgewezen. Het arrest houdt ten aanzien van de inzet van het “Landsmeer-OVC-middel” het volgende in:

“K. Onrechtmatige inzet Landsmeer-OVC-middel (p. 173 e.v. pleitnota) L. Onvoldoende transparantie bij het Landsmeer-OVC-middel (pag. 192 e.v. pleitnota) De verdediging heeft primair betoogd dat de inzet van het OVC-middel (het tijdens het strafgeding zogenoemde "Landsmeer OVC-middel", hierna ook te noemen: het technische hulpmiddel) onrechtmatig is geweest, hetgeen dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Subsidiair wordt verzocht alle vruchten die voort zijn gekomen uit dit middel uit te sluiten van het bewijs.

Ter toelichting op deze stelling is het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd.

Uitgangspunt van het in die periode geldende Besluit technische hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden is dat het technische hulpmiddel betreft een configuratie van componenten, die signalen detecteert, deze transporteert, hun registratie activeert en de signalen registreert. Bij het opnemen van vertrouwelijke communicatie dienen er waarborgen te zijn dat de vertrouwelijke communicatie die wordt onderschept, ook daadwerkelijk wordt opgenomen. Uit het verhoor van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] ter terechtzitting in tweede aanleg komt naar voren dat de componenten van het technisch hulpmiddel c.q. de kabelverbinding tussen die componenten niet op de één of andere wijze waren beveiligd tegen ontkoppeling en dat het technisch hulpmiddel niet ook een voorziening in zich borg waardoor - met het oog op het belang van controle achteraf - registratie plaatsvond van het geval waarin de ene component - de ontvanger - signalen had ontvangen zonder dat deze door de andere component waren opgenomen. Deze vaststelling leidt tot de conclusie dat het technisch hulpmiddel niet voldeed aan de daaraan op grond van het Besluit te stellen eisen. Tevens heeft de verdediging voorwaardelijk verzocht tot het als getuige doen horen van [getuige 2], [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4], de opsteller van het keuringsrapport van TNO ITSEF BV, de bij het inzetten (beluisteren) van het technisch middel betrokken verbalisanten, de overige personen die betrokken zijn bij bedoelde goedkeuring, inzet en controle van het technisch middel en tot toevoeging aan het dossier van alle stukken verband houdende met de goedkeuring, inzet en controle van het technisch middel.

Het hof overweegt als volgt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juli 2011 overwogen dat het hof er van uit had moeten gaan dat de apparatuur wel voldeed aan de eisen als bedoeld in het Besluit technische hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden aangezien een verklaring van goedkeuring was afgegeven. Voorts overwoog de Hoge Raad dat de door het hof vastgestelde mogelijkheid tot afluisteren zonder dat werd opgenomen daarom slechts ter toets kon komen in verband met de vraag of van die apparatuur in het onderhavige geval een normaal gebruik is gemaakt.

Op grond van het voorgaande ziet het hof geen noodzaak om - tegen de opvatting van de Hoge Raad in - nader onderzoek naar de technische aspecten van het hulpmiddel te gelasten.

Wat betreft de vraag of bij de feitelijke inzet van het hulpmiddel de configuratie op de normale manier is gebruikt overweegt het hof het volgende.

Uit de inhoud van het strafdossier (map 5) en de op dit punt afgelegde getuigenverklaringen ([verbalisant] ter terechtzitting van 6 november 2007 en bij de rechter-commissaris op 13 februari 2007; [getuige 2] ter terechtzitting van 8 november 2007 (met name over het testen en keuring); [getuige 1] en [getuige 2] ter terechtzitting van 25 maart 2009) blijkt dat het hulpmiddel in totaal 6 keer is aangeschakeld. De eerste 5 keren is het middel getest, waarna het op 11 januari 2006 voor het eerst echt is ingezet. Tijdens de tests is een keer de conversatie van de bedienend verbalisant opgenomen. Bij de overige keren zijn er technische storingen opgetreden waarna de verbinding werd verbroken. Niet gebleken is dat het middel tijdens de daadwerkelijke inzet anders dan beoogd of op een ongeoorloofde wijze is ingezet. De inzet van het middel is in de daarvan opgemaakte processen-verbaal controleerbaar gemaakt. Ook de verbalisant die het middel heeft bediend ([getuige 1]) is ter terechtzitting in tweede aanleg op 25 maart 2009 gehoord. Van enige onrechtmatigheid is niet gebleken. Er bestaat dan ook geen reden om tot bewijsuitsluiting van de opgenomen vertrouwelijke communicatie op 11 januari 2006 over te gaan.

De verdediging heeft voorts nog aangevoerd dat het middel zelf onrechtmatig is nu het een vergaande inbreuk maakt op de privacy van de betrokkene. Het hulpmiddel is volgens de verdediging een middel geweest dat in of aan het lichaam van de verdachte [medeverdachte] was geplaatst c.q. bevestigd, zoals bedoeld in artikel 126g, derde lid, Sv waarmee het een middel is dat in strijd met het bepaalde in artikel 8 EVRM, artikel 1261 Sv en in strijd met regels van proportionaliteit is toegepast en derhalve onrechtmatig is.

Het hof overweegt dat in artikel 126g Sv nadrukkelijk is bepaald dat in geval van observatie geen technisch hulpmiddel op een persoon mag worden geplaatst tenzij met diens toestemming. Een dergelijke bepaling wordt niet gesteld bij toepassing van artikel 1261 Sv. In de Memorie van Toelichting bij de wet BOB ten aanzien van het opnemen van vertrouwelijke communicatie wordt overwogen dat alhoewel die bevoegdheid als meer ingrijpend kan worden gezien dan het opnemen van telecommunicatie voor beide bevoegdheden dezelfde voorwaarden gelden. Hiermee is aangegeven dat de wetgever geen extra verzwarende voorwaarden heeft willen stellen bij artikel 1261 Sv. Daarnaast is van belang dat het middel slechts eenmaal - kort - is ingezet, waarbij waarborgen zijn getroffen om te voorkomen dat in strijd met de afgegeven machtiging zou worden afgeluisterd. De waarborgen hielden onder meer in dat dat het middel slechts eenmaal zou worden ingezet en alleen dan zou worden ingezet als er ondersteuning werd gegeven door de peilbaken-observaties, de afgeluisterde telefoongesprekken en de observaties door het observatieteam. Voorkomen diende te worden dat het middel onbeheersbaar zou worden, waardoor er buiten de kaders van de wet of de machtiging van de rechter-commissaris zou worden getreden. Zo mocht er geen vertrouwelijke communicatie in een woning worden opgenomen.

Alles bijeen genomen oordeelt het hof dat het technisch hulpmiddel rechtmatig is geweest. Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.

Met betrekking tot het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het als getuige doen horen van [getuige 2], [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4], de opsteller van het keuringsrapport van TNO ITSEF BV, de bij het inzetten (beluisteren) van het technisch middel betrokken verbalisanten, de overige personen die betrokken zijn bij bedoelde goedkeuring, inzet en controle van het technisch middel en tot toevoeging aan het dossier van alle stukken verband houdende met de goedkeuring, inzet en controle van het technisch middel verwijst het hof wederom naar hetgeen hieromtrent ter terechtzitting van 3 juli 2013 is beslist (pag. 3 van voornoemd proces-verbaal ter terechtzitting) en hetgeen hierboven is overwogen. Hetgeen door de verdediging opnieuw hierover is betoogd brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Door de verdediging is met betrekking tot het technische hulpmiddel voorts - kort weergegeven - nog aangevoerd dat met betrekking tot dit middel door het openbaar ministerie onvoldoende transparantie is betracht, hetgeen eveneens een grond voor de primair bepleite niet-ontvankelijkheid vormt.

Het hof stelt vast dat de bevelen van de officier van justitie tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel zich in het dossier bevinden. Ook de aan die bevelen ten grondslag liggende processen-verbaal bevinden zich in het dossier. Het hof stelt vast dat de betreffende stukken zich ook bevonden in het dossier dat de rechtbank ter beschikking stond en - tegelijkertijd - ook aan de verdediging. Aldus is niet gebleken dat het openbaar ministerie de verdediging en de rechtbank onkundig heeft willen laten van het gebruik van de in artikel 1261 Sv gegeven bevoegdheid. De in het verweer besloten liggende stelling dat het openbaar ministerie van aanvang af volledig inzicht had dienen te geven in de wijze waarop de vertrouwelijke communicatie was opgenomen, verwerpt het hof. In beginsel is immers de vaststelling dat dit met een technisch hulpmiddel (dat aan de eisen van het Besluit voldoet) is geschied, voldoende. Het hof stelt voorts vast dat naar aanleiding van de bij de verdediging gerezen vragen en bedenkingen omtrent de rechtmatigheid van het gebruikte technische hulpmiddel, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (van het eerdere hof) getuigen zijn gehoord en geluidsopnames ter terechtzitting zijn beluisterd en dat in hoger beroep (van het eerdere hof) door de advocaat-generaal schriftelijke weergaven van die geluidsopnames aan het dossier zijn toegevoegd. Aldus is op grond van het voorliggende materiaal dan ook de rechtmatigheid van (de inzet van) het technische hulpmiddel in voldoende mate getoetst kunnen worden.

Dat de hiervoor bedoelde geluidsopnames niet door het openbaar ministerie zelf ter kennis van de verdediging en de rechtbank zijn gebracht, kan - anders dan de verdediging stelt - niet tot de conclusie leiden dat deze aan het zicht van de verdediging en de rechtbank zijn onttrokken. Deze door de verdediging gebruikte term impliceert immers dat bewust relevante informatie zou zijn achtergehouden; nu echter - nog daargelaten of al dan niet terecht van "een technische storing" is gesproken - vaststaat dat de geluidsopnames testen betreffen waarop geen vertrouwelijke communicatie van de verdachte is te horen, bestond er naar het oordeel van het hof voor het openbaar ministerie op zichzelf geen aanleiding deze aan de stukken van het dossier toe te voegen. Het voorgaande kan niet tot de conclusie leiden dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

Het wettelijk kader en de wetsgeschiedenis van de aan de orde zijnde opsporingsmethode is door de Hoge Raad weergegeven in het arrest onder nr. 3.1. tot en met 3.5. De Hoge Raad heeft op grond van dat wettelijk kader voorop gesteld dat het Besluit technische hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden ertoe strekt waarborgen te creëren voor de betrouwbaarheid en herleidbaarheid van de gegevens die met de desbetreffende apparatuur zijn verkregen. Daartoe zijn technische eisen gesteld en is voorzien in een keuring(srapport) en een op basis daarvan door de minister af te geven verklaring van goedkeuring. Voorts heeft de Hoge Raad vastgesteld dat er in deze zaak van moet worden uitgegaan dat ten tijde van het gebruik van het technisch middel een verklaring van goedkeuring door de minister is afgegeven. Dat betekent dat het hof ervan had moeten uitgaan dat die apparatuur aan de wettelijke eisen voldeed.

Dat is exact hetgeen het hof na terugwijzing heeft gedaan. Het hof heeft geen ruimte gezien nader onderzoek te gelasten naar de technische aspecten van het hulpmiddel. Daarbij heeft het de beperkingen van de toetsingsmogelijkheden van de feitenrechter na terugwijzing gerespecteerd.

In die lijn ligt ook het oordeel van het hof dat de noodzaak van de toevoeging van het keuringsrapport aan het procesdossier niet is gebleken. Het middel klaagt terecht niet over het door het hof gebezigde criterium. Ingevolge artikel 315 jo. artikel 331 Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv dient het hof te beoordelen of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij de beoordeling van de noodzaak dient de rechter in aanmerking te nemen dat in het dossier dienen te worden gevoegd de stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het keuringsrapport als zodanig redelijkerwijze niet van belang kan zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet ten aanzien van de reikwijdte van de procedure na terugwijzing, en is evenmin onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de Hoge Raad heeft overwogen dat het hof ervan diende uit te gaan dat de apparatuur aan de wettelijke vereisten voldeed, terwijl het keuringsrapport juist is gericht op de beantwoording van de vraag of de apparatuur voldoet aan de wettelijke vereisten (art. 5, eerste en tweede lid, van het Besluit).

Daarbij komt dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de feitelijke inzet van het middel niet noodzakelijk is over het keuringsrapport te beschikken. Daarbij heeft het hof kunnen betrekken dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep getuigen zijn gehoord, onder wie de verbalisant die het middel heeft bediend, dat geluidsopnames ter terechtzitting zijn beluisterd en dat in hoger beroep door de advocaat-generaal schriftelijke weergaven van die geluidsopnames aan het dossier zijn toegevoegd. Voorts is de inzet van het middel in de daarvan opgemaakte processen-verbaal controleerbaar gemaakt. Gelet op deze omstandigheden, heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de daadwerkelijke inzet van het technische hulpmiddel in voldoende mate kan worden getoetst.

Het hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat het middel tijdens de daadwerkelijke inzet anders dan beoogd of op een ongeoorloofde wijze is ingezet. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat het middel slechts eenmaal - kort - is ingezet, waarbij waarborgen zijn getroffen om te voorkomen dat in strijd met de afgegeven machtiging zou worden afgeluisterd.

Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat niet aannemelijk is geworden dat het desbetreffende technische hulpmiddel op een onrechtmatige wijze is ingezet, terwijl het hof – in navolging van het oordeel van de Hoge Raad – tot uitgangspunt heeft genomen dat de gebruikte apparatuur aan de wettelijke eisen voldeed. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.

Witwassen: niet geloofwaardige verklaringen van verdachte over de herkomst van geldbedragen. Conclusie AG: contrair.

Hoge Raad 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1500 Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat hij tezamen met zijn echtgenote de beschikking heeft gehad over grote geldbedragen. Het gaat om een bedrag van in totaal € 257.876,51. Verdachte is bij arrest van 8 mei 2013 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden wegens medeplegen gewoontewitwassen.

In zijn arrest heeft het hof onder meer vastgesteld dat de verdachte en zijn echtgenote geen inkomsten in Nederland hebben gehad die het voorhanden hebben van dergelijke grote geldbedragen kunnen verklaren en dat de verdachte geen aannemelijke verklaring voor de bedragen heeft gegeven. Aan de verklaringen die de verdachte voor het geld heeft gegeven heeft het hof uitdrukkelijk geen geloof gehecht:

1. een erfenis van de vader van de verdachte terwijl over het sterfjaar en over de inhoud van de erfenis wisselend werd verklaard als te bestaan uit een stuk grond, geld, een drukkerij, dan wel huizen;
2. tegenstrijdige verklaringen over inkomsten uit restaurants in Nigeria.

Hierbij komt dat de verdachte de gestelde legale inkomsten niet heeft opgegeven aan de Belastingdienst en de verdachte – integendeel – een zeer klein bedrag aan belastingen heeft betaald in Nigeria dat in geen verhouding staat tot de door de verdachte gestelde Nigeriaanse inkomsten. Gelet op alle omstandigheden, “de hoogte van de geldbedragen en nu verdachte naar het oordeel van het hof geen aannemelijke verklaring hiervoor heeft gegeven, kunnen deze geldbedragen naar het oordeel van het hof niet anders dan – middellijk dan wel onmiddellijk – afkomstig zijn van enig misdrijf.”

Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het eerste middel klaagt dat uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte wist dat de voorwerpen die hij heeft witgewassen van enig misdrijf afkomstig waren.

Beoordeling Hoge Raad

Dat geldbedragen die een verdachte voorhanden heeft gehad "uit enig misdrijf afkomstig" zijn, kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het openbaar ministerie bewijs bij te brengen waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787, NJ 2010/456).

In de onderhavige zaak heeft het Hof klaarblijkelijk geoordeeld dat de in de bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden van witwassen rechtvaardigen en dat, gelet daarop, van de verdachte mocht worden verlangd dat hij een verklaring gaf voor de herkomst van het geld. Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslast van het tenlastegelegde bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf".

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de verdachte over de door hem gestelde herkomst van de geldbedragen, waarnaar nader onderzoek is gedaan, wisselende en tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd en dat die verklaringen niet geloofwaardig zijn. In aanmerking genomen hetgeen het Hof in daaromtrent heeft overwogen, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Conclusie AG: contrair

6. Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld dat het hof van de verdachte mocht verlangen dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van de grote geldbedragen waarover hij tezamen met zijn echtgenote de beschikking heeft gehad omdat hij tezamen met zijn echtgenote in Nederland geen inkomsten heeft gehad die het voorhanden hebben van dergelijke grote geldbedragen kunnen verklaren. Deze omstandigheid leidt er echter niet toe dat het vervolgens aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het geld niet van misdrijf afkomstig is.1

7. De vraag is echter of het oordeel van het hof begrijpelijk is voor zover hof het geen geloof heeft gehecht aan de verklaringen van de verdachte. Ik meen dat het oordeel niet zonder meer begrijpelijk is, omdat het hof te hoge eisen stelt aan de consistentie waarmee mensen redelijkerwijs kunnen verklaren in het algemeen en aan de uit Nigeria afkomstige (analfabete) verdachte in het bijzonder. Waar het op neerkomt is dat de inconsistenties waarop het hof wijst, naar mijn mening onvoldoende zijn om geen geloof te hechten aan de verklaringen die de verdachte voor het geld heeft gegeven. Hierbij ben ik me ervan bewust dat dit een overwegend feitelijk oordeel van de rechter betreft, maar de motivering daarvan kan wel op haar begrijpelijkheid worden getoetst.

8. Om een en ander uiteen te zetten is het noodzakelijk de vrij uitvoerige en gedetailleerde overwegingen van het hof hier weer te geven. Het gaat mij vooral om de (inhoud van de) erfenis en de inkomsten die de verdachte uit meerdere restaurants zou hebben genoten.

“ii. De omstandigheid dat zowel over de inhoud van een gestelde erfenis als over de datum van overlijden van de vader van verdachte wisselend en tegenstrijdig is verklaard door zowel verdachte als hierover gehoorde getuigen.

Ten aanzien van de datum van overlijden van de vader van verdachte wijst het hof in dit verband op de verklaringen van:

• de echtgenote van verdachte bij de rechter-commissaris d.d. 28 december 2010, inhoudende dat de vader van verdachte in de periode 1995 tot 1998 is overleden; (proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris te Breda d.d. 28 december 2010)
• verdachte bij de politie d.d. 14 april 2009, inhoudende dat zijn vader in 1999 is overleden; (Zaaksdossier C 4/1, pagina 738)
• de broer van verdachte, [betrokkene 1] tijdens zijn verhoor in Nigeria door de rechter-commissaris d.d. 29 mei 2012, inhoudende dat zijn vader pas in 2001 is overleden, (proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris d.d. 29 mei 2012)

Ten aanzien van inhoud van de gestelde erfenis wijst het hof in dit verband op:

• de verklaring van verdachte bij de politie d.d. 14 april 2009, inhoudende dat zijn vader een stuk grond en geld heeft nagelaten; (Zaaksdossier C 4/1, pagina 738).
• de verklaring van verdachte ter terechtzitting bij de rechtbank d.d. 18 februari 2010, inhoudende dat hij in het bezit is geraakt van een drukkerij en een privébedrijf, waarbij ook zijn vader betrokken is geweest. Tevens zou hij een stuk land hebben gekocht; (Proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 18 februari 2010)
• het tijdens de procedure in hoger beroep op de terechtzitting van 10 augustus 2010 overgelegde geschrift met als opschrift 'Sworn Affidavit ' d.d. 18 augustus 2009 afkomstig van de broer van verdachte, [betrokkene 1]. De broer van verdachte stelt in dit geschrift dat zijn vader huizen en geld op de bank heeft achtergelaten aan zijn kinderen. [betrokkene 1] spreekt dan over bedrijven noch over grond; ('Sworn Affidavit ', aangehecht aan het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 10 augustus 2010)
• de verklaring van de broer van verdachte, [betrokkene 1] tijdens zijn verhoor in Nigeria door de rechter-commissaris d.d. 29 mei 2012, inhoudende dat zijn vader een groot stuk land, een drukkerij, geld en huizen aan zijn kinderen heeft nagelaten; (Proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris d.d. 29 mei 2012).
• het tijdens de procedure in hoger beroep op de ter terechtzitting d.d. 14 november 2012 overgelegde geschrift d.d. 12 december 1996 met als opschrift "This is last Will and Testament of [betrokkene 2]". In dit stuk is vermeld dat de vader van verdachte aan zijn drie kinderen, negen te onderscheiden landerijen - met een aanduiding van de locatie waaruit is af te leiden dat deze niet aangrenzend zijn - een drukkerij, giraal geld van vier bankrekeningen en aandelen heeft nagelaten (geschrift d.d. 12 december 1996 met als opschrift "This is last Will and Testament of [betrokkene 2], aangehecht aan het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 14 november 2012).

Gelet op deze wisselende en onderling tegenstrijdige verklaringen zowel ten aanzien van de inhoud van de erfenis als de datum van overlijden van de vader van verdachte, hecht het hof geen geloof aan de gestelde geërfde vermogensbestanddelen door het overlijden van de vader van verdachte en het ter onderbouwing overgelegde testament.

iii. De omstandigheid dat verdachte en zijn echtgenote over de gestelde inkomsten uit Nigeriaanse restaurants wisselend en tegenstrijdig hebben verklaard. Het hof wijst in dit verband op:

• de verklaring van verdachte bij de politie d.d. 19 maart 2009, inhoudende dat hij vijf restaurants had, waarmee hij gemiddeld € 500,- per dag verdiende. (Zaaksdossier C 4/1, pagina 727).
• de verklaring van verdachte ter terechtzitting bij de rechtbank d.d. 18 februari 2010, inhoudende dat hij geen groot inkomen verdiende uit de Nigeriaanse restaurants. Hij verdiende zo'n € 100,- tot € 120,- per dag uit de restaurants. (Proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 18 februari 2010).
• de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 14 november 2012. Op deze zitting is verdachte geconfronteerd met het feit dat hij tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris d.d. 20 december 2010 als getuige in de zaak van zijn echtgenote heeft verklaard dat hij € 500,- per restaurant per dag verdiende, hetgeen op jaarbasis zou betekenen dat hij meer dan € 900.000,- aan inkomsten uit' zijn restaurants zou ontvangen. Verdachte verklaart dan dat hij ongeveer € 100,- per restaurant per dag verdiende. (Proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 14 november 2012).
• de als jaaroverzichten aangeduide geschriften over 2007 en 2008 die de verdediging bij brief van 10 augustus 2010 heeft overgelegd (als productie 4 gevoegd bij voornoemde brief). Verdachte is in staat gesteld om aan de hand van de gestelde jaaroverzichten duidelijk te maken van hoeveel restaurants hij (mede) eigenaar was in Nigeria en wat de winst was van deze restaurants. Gebleken is dat verdachte daartoe niet in staat is, ondanks dat hij stelt dergelijke overzichten enigszins te begrijpen (Proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 14 november 2012)

Gelet op de onduidelijkheden en de wisselende en onderling tegenstrijdige verklaringen hecht het hof dan ook geen geloof aan de gestelde inkomsten uit Nigeriaanse restaurants en de ter onderbouwing overgelegde jaaroverzichten. Laat ik beginnen met de inhoud van de erfenis.”

9. Wat de inhoud van de erfenis betreft, stel ik voorop dat het hof niet heeft vastgesteld dat er geen erfenis is waarin de verdachte als erfgenaam aanspraak op heeft. Het hof wijst zelfs onder meer op een ter terechtzitting van het hof overgelegd document dat klaarblijkelijk als testament kan worden aangemerkt. De inhoud van dat document biedt steun aan zowel het bestaan van een testament waarop de verdachte zich heeft beroepen als aan onderdelen waaruit de erfenis volgens de verdachte zou bestaan. Reeds in zoverre acht ik het oordeel van het hof met betrekking tot de erfenis, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk. Ook de inhoud van de erfenis stemt op hoofdpunten overeen. Dat de verdachte niet consistent verklaart over de gehele omvang van de erfenis, acht ik gelet op de omvang van de nalatenschap eerder begrijpelijk dan onbegrijpelijk. Duidelijk is op basis van het overgelegde testament dat er een substantiële nalatenschap is. Het lijkt me dan vervolgens bepaald niet vreemd dat een van de erfgenamen niet telkens de volledige omvang van de erfenis kan reproduceren. Bovendien is het maar de vraag op welk deel van de erfenis de verdachte als erfgenaam aanspraak heeft zodat het perspectief bepalend kan zijn voor de wijze waarop de verdachte over de erfenis heeft verklaard. Bovendien verklaart de verdachte over “een stuk grond”, “geld”, “een drukkerij en een privébedrijf”, terwijl uit het overgelegde testament blijkt dat de nalatenschap van de vader bestaat uit landerijen, “een drukkerij”, “giraal geld van vier bankrekeningen en aandelen” zodat het testament de verklaringen van de verdachte grotendeels ondersteunt. Alleen het bestaan van “een privébedrijf” wordt niet door het testament gesteund maar “negen te onderscheiden landerijen” zou er ook op kunnen wijzen dat de vader een boerderij bezat in welk verband doorgaans over landerijen wordt gesproken. Hierbij komt nog dat de broer van de verdachte heeft verklaard over de nalatenschap die zou bestaan uit “huizen” en “geld”, “een groot stuk land” en een “drukkerij”. Kortom, het hof verwijst naar verklaringen en documenten die de verklaringen van de verdachte ondersteunen, zodat het voor mij zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk is waarom dit de verklaringen van de verdachte naar het oordeel van het hof onbegrijpelijk maakt.

10. Ook de datum van overlijden lijkt mij niet doorslaggevend. In de eerste plaats niet omdat het er in de kern om gaat dát de vader van de verdachte is overleden en in mindere mate op welk moment dat exact is geweest. Het hof lijkt aan te nemen dat de vader van de verdachte is overleden. In de tweede plaats omdat het een feit van algemene bekendheid kan worden genoemd dat in verschillende culturen verschillend kan worden gedacht over het belang van data. Als voorbeeld noem ik geboortedata van mensen die in Afrika zijn geboren die geregeld door Nederlandse instanties op 1 januari worden gesteld omdat nota bene de ouders zelf de exacte datum niet weten. Als onduidelijkheid kan bestaan over de geboortedatum van een kind dat leeft, waarom zou dat dan anders liggen voor de overlijdensdatum van een van de ouders? Het niet consistent reproduceren van een overlijdensdatum betekent nog niet dat de verdachte geen erfenis heeft ontvangen, temeer omdat het hof niet heeft vastgesteld dat over het overlijden onwaar wordt verklaard.

11. Dan nog de inkomsten uit restaurants. Als ik de door het hof weergegeven verklaringen lees, krijg ik daaruit de indruk dat over een weer sprake is geweest van misverstanden over netto opbrengsten en het aantal restaurants. De verklaringen van de verdachte zoals die door het hof in dit verband zijn gebruikt vormen een consistent verhaal dat inhoudt dat hij inkomsten uit restaurants in Nigeria had. Bovendien vind ik het misverstand – dat per restaurant € 500,- per dag werd verdiend, of dat met vijf restaurants per dag € 100,- per restaurant werd verdiend en dus in totaal € 500,- – sowieso wel voorstelbaar, en zeker als een verhoor wordt vertaald. Ik vestig hier de aandacht op omdat de verdachte ook ter terechtzitting van het hof van 14 november 2012 zegt dat hij denkt “dat er iets fout is gegaan in de communicatie” als hij daar wordt geconfronteerd met een door de voorzitter voorgehouden tegenstrijdigheid tussen wat hij ter terechtzitting heeft verklaard en eerder bij de RC.

12. Het oordeel van het hof dat de verklaringen van de verdachte wisselend en onderling tegenstrijdig zijn, acht ik zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk.

13. Is hiermee gezegd dat de verdachte niets heeft uit te leggen over de geldbedragen waarover hij heeft kunnen beschikken? De verdachte heeft wel degelijk een en ander uit te leggen, maar bij deze stand van zaken had het hof hetgeen de verdachte heeft aangevoerd niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, opzij mogen zetten. Toegepast op de overwegingen van het hof acht ik het oordeel van het hof, dat het niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

14. Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Witwassen: “overdragen” vs. “verwerven” of “voorhanden hebben”

Hoge Raad 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1501 Verdachte was werkzaam bij B B.V. en heeft valse facturen ten name van fictieve leveranciers ingevoerd in het zogenoemde “SAP-administratiesysteem” van B waarna op basis van die facturen geld is overgemaakt naar de bankrekeningen van de fictieve leveranciers. Het laten invoeren van de valse facturen heeft het hof gekwalificeerd als verduistering in dienstbetrekking en het door de verdachte “overdragen” van het geld als witwassen. De echtgenoot van de verdachte is onder meer tenlastegelegd dat hij als medepleger betrokken is geweest bij het witwassen door de verdachte maar daarvan is hij door het hof vrijgesproken.

Verdachte is bij arrest van 8 mei 2013 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden wegens 1) verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd en 2) van het plegen van witwassen een gewoonte maken

Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft namens de verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld.

De Hoge Raad heeft de middelen afgedaan onder verwijzing naar artikel 80a RO.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt over de vaststelling door het hof dat de verdachte wist dat alleen bij betalingen boven € 50.000,- dan wel € 100.000,- een “controle” plaats vond door medewerkers van de afdeling Treasury. Deze vaststelling is onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over de wetenschap bij de medewerkers die de betalingen klaarzetten.

In zijn arrest heeft het hof in zijn bijzondere overwegingen omtrent het bewijs vastgesteld dat de verdachte “ervan op de hoogte was dat bij betalingen hoger dan € 50.000,- dan wel € 100.000,- een extra controle zou plaatsvinden door medewerkers van de afdeling Treasury.” Voor het bewijs heeft het hof gebruikt een schriftelijk bescheid waarin staat dat voor betalingen boven € 100.000,- goedkeuring van de Treasury is vereist (bewijsmiddel 2) en een verklaring van betrokkene 4 dat de verdachte meerdere keren om uitleg of onderbouwing is gevraagd door het hoofd van haar afdeling bij betalingen boven € 100.000,- (bewijsmiddel 12) alsmede een verklaring van betrokkene 5 dat bij betalingen boven € 50.000,- extra controle door de Treasury plaats vond en dat dit algemeen bekend is omdat de laatstgenoemde grens vermeld staat in de procedure die op de server staat (bewijsmiddel 11).

Conclusie AG

De vaststelling van het hof wordt niet onbegrijpelijk doordat ter terechtzitting is aangevoerd dat de grens van € 50.000,- wordt weersproken door bij de rechter-commissaris gehoorde medewerkers en hun leidinggevende. De vaststelling van de feiten is immers voorbehouden aan de feitenrechter en op de uitzonderingen die op deze regel in de rechtspraak zijn gemaakt is geen beroep gedaan.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel klaagt over de kwalificatie van het onder 2 bewezen verklaarde feit als witwassen.

Conclusie AG

Het middel berust op de veronderstelling dat het door het hof bewezen verklaarde “overdragen” in feite niets anders is dan “verwerven” of “voorhanden hebben” voor welke gevallen de Hoge Raad in inmiddels bestendige rechtspraak een aanvullende motivering eist om de bewezen verklaarde feiten als witwassen te mogen kwalificeren indien de verdachte de voorwerpen uit eigen misdrijf heeft verworven of voorhanden heeft gekregen. In cassatie is niet aangevoerd dat en waarom zich in de onderhavige zaak het bijzondere geval voordoet dat het “overdragen” plaats vindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Reeds om die reden faalt het middel. Overigens is ook in feitelijke aanleg niet aangevoerd dat en waarom zich in de onderhavige zaak een bijzonder geval zou voordoen, maar de terechtzitting heeft plaats gevonden voordat de Hoge Raad zich uitsprak over de zogenoemde kwalificatieuitsluitingsgrond indien het witwassen uit “overdragen” zou bestaan. In zoverre valt eveneens te begrijpen waarom het hof de kwalificatiebeslissing inzake witwassen niet nader heeft gemotiveerd omdat toentertijd die nadere motivering alleen werd vereist indien het witwassen zou bestaan uit “verwerven” of “voorhanden hebben”, nog afgezien van de vraag of zich een bijzonder geval zou hebben voorgedaan.

In zoverre wijst de AG er ten overvloede op dat uit de bewezenverklaringen van het hof, de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs en de door het hof gebruikte bewijsmiddelen kan worden opgemaakt dat de geldbedragen zijn overgemaakt van de rekening van de werkgever van de verdachte – waar zij “als heer en meester over de betalingen heeft kunnen beschikken” zoals het hof in zijn arrest heeft vastgesteld – naar rekeningen van fictieve leveranciers. Een dergelijke gedraging kan al worden aangemerkt als een “gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft”.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.