Is fictieve informatie aan te merken als een geheim a.b.i. art. 272 Sr? Hoge Raad verwerpt cassatieberoep ex-rechercheur.

Hoge Raad 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1662 De verdachte, destijds werkzaam als rechercheur bij de politie, heeft vertrouwelijke politie-informatie doorgegeven aan de medeverdachte, die deze informatie weer heeft doorgegeven aan zijn raadsman (Nico Meijering). Het betrof (deels) gefingeerde/verzonnen informatie betreffende een op handen zijnde ontmoeting in het criminele milieu tussen betrokkene 1 en 2, die de verdachte ter hand werd gesteld in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar de vermoedelijke betrokkenheid van de verdachte en zijn medeverdachte bij het lekken van vertrouwelijke politie-informatie.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 9 december 2013 de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden wegens feit 2 primair, medeplegen van opzettelijke schending van een ambtsgeheim.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het eerste middel behelst de klacht dat het bewezen verklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. In het bijzonder zou uit de bewezenverklaring niet kunnen worden afgeleid dat informatie betreffende een ontmoeting tussen betrokkene 1 en 2 aan Meijering zou zijn gegeven.

Beoordeling Hoge Raad

Het middel is gebaseerd op de opvatting dat de informatie betreffende een ontmoeting tussen betrokkene 1 en 2 niet kan worden aangemerkt als een geheim dat bewaring verdient, aangezien die informatie (deels) gefingeerd/verzonnen was. Die opvatting is onjuist, nu deze naar het Hof heeft vastgesteld was bestemd om niet verder te worden bekendgemaakt.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG mbt ingezet OVC

Hoge Raad 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1663

Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 9 december 2013 de verdachte wegens medeplegen van opzettelijke schending van een ambtsgeheim veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 104 dagen.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. De zaak is eerder in cassatie aanhangig geweest. Bij arrest van 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4650 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof, voor zover dat betrekking had op de vrijspraak voor het onder 2 ten laste gelegde, vernietigd en de zaak in zoverre teruggewezen naar het Gerechtshof te Amsterdam. Het bestreden arrest is het vervolg daarop.

Procesverloop

De verdachte heeft in deze zaak terecht gestaan wegens het medeplegen van schending van een ambtsgeheim. Het hof heeft vastgesteld dat de medeverdachte vertrouwelijke informatie heeft doorgegeven aan de verdachte, terwijl de verdachte en zijn medeverdachte wisten dat medeverdachte deze informatie uit hoofde van zijn ambt als rechercheur als geheim diende te bewaren. De medeverdachte heeft deze informatie te Landsmeer aan de verdachte verstrekt. Het hof heeft voorts vastgesteld dat deze informatie een dag later, op 12 januari 2006, te Amsterdam door de verdachte is verstrekt aan mr. N.C.J. Meijering, niet zijnde een persoon die van deze informatie kennis mocht dragen.

Het hof heeft in het kader van de bewijsvoering gebruik gemaakt van de resultaten van de met een technisch hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie tussen de verdachte en de medeverdachte (“Landsmeer-OVC-middel”). In een eerder stadium van het geding had het hof deze resultaten van het bewijs uitgesloten en de verdachte van het ten laste gelegde vrijgesproken. Het hof was van oordeel dat de mogelijkheid met de gebruikte configuratie af te luisteren zonder dat hetgeen is afgeluisterd wordt opgenomen meebrengt dat de inzet van het gebezigde technische hulpmiddel een wettelijke grondslag ontbeert. Het door het openbaar ministerie tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie trof doel. De Hoge Raad overwoog:

“4.1. Het middel klaagt dat het Hof zijn beslissing dat de met het technisch hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie van het bewijs moet worden uitgesloten heeft gegrond op een onjuiste rechtsopvatting omtrent doel en strekking van het Besluit.

4.2. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Gelet op de uit de hiervoor onder 3.3 en 3.5 weergegeven wetsgeschiedenis strekt art. 3, tweede lid aanhef en onder d, van het Besluit er met het oog op de betrouwbaarheid en herleidbaarheid van de opgenomen gegevens toe te waarborgen dat de mogelijkheid wordt uitgesloten dat een gesprek of een deel van een gesprek wordt afgeluisterd of onderschept zonder dat het wordt opgenomen, zodat alleen technische hulpmiddelen die aan die waarborgen (kunnen) voldoen mogen worden ingezet ter uitvoering van het op de voet van art. 126l, eerste lid, Sv gegeven bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie.

4.3. Blijkens zijn hiervoor onder 2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat met het doel en de strekking van het Besluit niet verenigbaar is dat met een technisch hulpmiddel in de zin van het Besluit op zeer eenvoudige - en achteraf niet vast te stellen - wijze toch kan worden afgeluisterd, ook zonder dat hetgeen is afgeluisterd ook is opgenomen. Dat het mogelijk is om met het apparaat af te luisteren zonder op te nemen, betekent volgens het Hof dat het onderhavige technische hulpmiddel niet voldoet aan de daaraan op grond van het Besluit in verbinding met art. 126ee Sv te stellen eisen, ook al is het door de in het Besluit bedoelde keuringsinstantie overeenkomstig art. 4, tweede lid, en art. 5 van het Besluit goedgekeurd. Op grond daarvan is het Hof tot het oordeel gekomen dat de inzet van het gebezigde technische hulpmiddel een toereikende wettelijke grondslag ontbeert. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat berust op het navolgende. Het Besluit strekt blijkens de daarop gegeven toelichting ertoe waarborgen te creëren voor de betrouwbaarheid en herleidbaarheid van de gegevens die met de desbetreffende apparatuur zijn verkregen. Daartoe zijn in dat besluit technische eisen gesteld en is voorzien in een keuring, een door de keuringsdienst op te maken keuringsrapport en een op basis daarvan door de Minister af te geven verklaring van goedkeuring. In het onderhavige geval moet ervan worden uitgegaan dat voor de desbetreffende apparatuur ten tijde van het gebruik ervan een dergelijke verklaring van goedkeuring was afgegeven. Dat betekent dat het Hof ervan had dienen uit te gaan dat die apparatuur aan de wettelijke eisen voldeed. De door het Hof vastgestelde mogelijkheid tot afluisteren zonder dat werd opgenomen kon daarom slechts ten toets komen in verband met de vraag of van die apparatuur in het onderhavige geval een normaal gebruik is gemaakt. Het middel klaagt daarover terecht.”

Na terugwijzing heeft het hof de verdachte alsnog veroordeeld, waarbij de met het technisch hulpmiddel opgenomen vertrouwelijke communicatie in de bewijsvoering is betrokken. Tegen dat arrest heeft de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Wederom wordt de inzet van het technisch hulpmiddel waarmee vertrouwelijke communicatie is opgenomen aan de orde gesteld.

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat het op grond van art. 126l Sv ingezette technische hulpmiddel op ongeoorloofde wijze is ingezet. Ook keert het middel zich tegen het oordeel van het hof dat het niet noodzakelijk is een keuringsrapport van TNO ITSEF van 30 december 2005 aan de processtukken toe te voegen.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

In hoger beroep heeft de verdediging (onder meer) verzocht een keuringsrapport van TNO ITSEF BV van 30 december 2005, waarnaar wordt verwezen in de 'Verklaring van goedkeuring betreffende de standaardconfiguratie' van 2 januari 2006, aan de stukken toe te voegen. Ter terechtzitting van 27 november 2012 heeft de verdediging dit verzoek toegelicht. Het gaat daarbij om het gebruik van het zogenoemde "Landsmeer OVC middel". De advocaat-generaal bij het hof had zich op het standpunt gesteld dat het hof zich zou moeten onthouden van een eigen technische beoordeling van die apparatuur. Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad, moet het hof volgens de advocaat-generaal bij het hof ervan uitgaan dat die apparatuur aan de wettelijke eisen voldeed. Namens de verdachte is daarentegen het standpunt ingenomen dat de verdediging ten volle de mogelijkheid dient te krijgen te kunnen (laten) onderzoeken of er sprake is van normaal gebruik van de standaardconfiguratie, ook ten aanzien van de verplichte procedures van de standaardconfiguratie. De verdediging stelde zich op het standpunt dat er sprake is geweest van het gebruik van een onrechtmatig middel. Volgens de verdediging heeft de minister ten onrechte een verklaring van goedkeuring gegeven, omdat er gebreken kleefden aan dit middel. Na de terugwijzing door de Hoge Raad is het onderzoek volgens de verdediging volledig open. Volgens de verdediging dient het hof en de verdediging de mogelijkheid te worden geboden het keuringsrapport en de verplichte procedures in te zien, opdat beoordeeld kan worden of sprake is geweest van een normaal gebruik van de standaardconfiguratie en dus of de 'Verklaring van goedkeuring' terecht is verleend.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 juli 2013 (p. 3) blijkt dat het hof dienaangaande het volgende heeft overwogen:

“- het verzoek tot toevoeging aan het dossier van alle stukken verband houdende met de goedkeuring, inzet en controle van het technisch middel teneinde vast te kunnen stellen wie betrokken was en toegang had, met als doel deze (al dan niet) te kunnen horen als getuigen.

Het hof wijst deze verzoeken af. De verdediging miskent met deze verzoeken de strekking van de beslissing van de Hoge Raad van 12 juli 2011 dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de inzet van het gebezigde technisch hulpmiddel een toereikende wettelijke grondslag ontbeert. Het hof had volgens de Hoge Raad ervan dienen uit te gaan dat de betreffende apparatuur aan de wettelijke eisen voldeed. Dit betekent dat thans een nader onderzoek naar de technische eisen, de keuring, het keuringsrapport en de verklaring van goedkeuring niet meer aan de orde is.”

Tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep op 17 en 18 oktober 2013 heeft de verdediging opnieuw de inzet van het “Landsmeer-OVC-middel” aan de orde gesteld. Daarbij heeft de verdediging onder meer gesteld dat de Hoge Raad een belangrijk element over het hoofd heeft gezien, te weten de omstandigheid dat de goedkeuring aan de inzet van de desbetreffende standaardconfiguratie is gegeven onder de voorwaarde dat het technisch hulpmiddel wordt gebruikt zoals aangegeven in de ‘Verplichte Procedures van standaardconfiguratie’ als aangegeven in het keuringsrapport. Zonder de desbetreffende ‘Verplichte Procedures van Standaardfiguratie’ te kennen zou het hof niet kunnen beoordelen of in het onderhavige geval van de apparatuur een normaal gebruik is gemaakt. Om die reden heeft de verdediging opnieuw verzocht het TNO-rapport aan het dossier toe te voegen.

Het hof heeft in het bestreden arrest het herhaalde verzoek om toevoeging van het keuringsrapport aan het dossier afgewezen. Het arrest houdt ten aanzien van de inzet van het “Landsmeer-OVC-middel” het volgende in:

“K. Onrechtmatige inzet Landsmeer-OVC-middel (p. 173 e.v. pleitnota) L. Onvoldoende transparantie bij het Landsmeer-OVC-middel (pag. 192 e.v. pleitnota) De verdediging heeft primair betoogd dat de inzet van het OVC-middel (het tijdens het strafgeding zogenoemde "Landsmeer OVC-middel", hierna ook te noemen: het technische hulpmiddel) onrechtmatig is geweest, hetgeen dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Subsidiair wordt verzocht alle vruchten die voort zijn gekomen uit dit middel uit te sluiten van het bewijs.

Ter toelichting op deze stelling is het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd.

Uitgangspunt van het in die periode geldende Besluit technische hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden is dat het technische hulpmiddel betreft een configuratie van componenten, die signalen detecteert, deze transporteert, hun registratie activeert en de signalen registreert. Bij het opnemen van vertrouwelijke communicatie dienen er waarborgen te zijn dat de vertrouwelijke communicatie die wordt onderschept, ook daadwerkelijk wordt opgenomen. Uit het verhoor van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] ter terechtzitting in tweede aanleg komt naar voren dat de componenten van het technisch hulpmiddel c.q. de kabelverbinding tussen die componenten niet op de één of andere wijze waren beveiligd tegen ontkoppeling en dat het technisch hulpmiddel niet ook een voorziening in zich borg waardoor - met het oog op het belang van controle achteraf - registratie plaatsvond van het geval waarin de ene component - de ontvanger - signalen had ontvangen zonder dat deze door de andere component waren opgenomen. Deze vaststelling leidt tot de conclusie dat het technisch hulpmiddel niet voldeed aan de daaraan op grond van het Besluit te stellen eisen. Tevens heeft de verdediging voorwaardelijk verzocht tot het als getuige doen horen van [getuige 2], [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4], de opsteller van het keuringsrapport van TNO ITSEF BV, de bij het inzetten (beluisteren) van het technisch middel betrokken verbalisanten, de overige personen die betrokken zijn bij bedoelde goedkeuring, inzet en controle van het technisch middel en tot toevoeging aan het dossier van alle stukken verband houdende met de goedkeuring, inzet en controle van het technisch middel.

Het hof overweegt als volgt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juli 2011 overwogen dat het hof er van uit had moeten gaan dat de apparatuur wel voldeed aan de eisen als bedoeld in het Besluit technische hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden aangezien een verklaring van goedkeuring was afgegeven. Voorts overwoog de Hoge Raad dat de door het hof vastgestelde mogelijkheid tot afluisteren zonder dat werd opgenomen daarom slechts ter toets kon komen in verband met de vraag of van die apparatuur in het onderhavige geval een normaal gebruik is gemaakt.

Op grond van het voorgaande ziet het hof geen noodzaak om - tegen de opvatting van de Hoge Raad in - nader onderzoek naar de technische aspecten van het hulpmiddel te gelasten.

Wat betreft de vraag of bij de feitelijke inzet van het hulpmiddel de configuratie op de normale manier is gebruikt overweegt het hof het volgende.

Uit de inhoud van het strafdossier (map 5) en de op dit punt afgelegde getuigenverklaringen ([verbalisant] ter terechtzitting van 6 november 2007 en bij de rechter-commissaris op 13 februari 2007; [getuige 2] ter terechtzitting van 8 november 2007 (met name over het testen en keuring); [getuige 1] en [getuige 2] ter terechtzitting van 25 maart 2009) blijkt dat het hulpmiddel in totaal 6 keer is aangeschakeld. De eerste 5 keren is het middel getest, waarna het op 11 januari 2006 voor het eerst echt is ingezet. Tijdens de tests is een keer de conversatie van de bedienend verbalisant opgenomen. Bij de overige keren zijn er technische storingen opgetreden waarna de verbinding werd verbroken. Niet gebleken is dat het middel tijdens de daadwerkelijke inzet anders dan beoogd of op een ongeoorloofde wijze is ingezet. De inzet van het middel is in de daarvan opgemaakte processen-verbaal controleerbaar gemaakt. Ook de verbalisant die het middel heeft bediend ([getuige 1]) is ter terechtzitting in tweede aanleg op 25 maart 2009 gehoord. Van enige onrechtmatigheid is niet gebleken. Er bestaat dan ook geen reden om tot bewijsuitsluiting van de opgenomen vertrouwelijke communicatie op 11 januari 2006 over te gaan.

De verdediging heeft voorts nog aangevoerd dat het middel zelf onrechtmatig is nu het een vergaande inbreuk maakt op de privacy van de betrokkene. Het hulpmiddel is volgens de verdediging een middel geweest dat in of aan het lichaam van de verdachte [medeverdachte] was geplaatst c.q. bevestigd, zoals bedoeld in artikel 126g, derde lid, Sv waarmee het een middel is dat in strijd met het bepaalde in artikel 8 EVRM, artikel 1261 Sv en in strijd met regels van proportionaliteit is toegepast en derhalve onrechtmatig is.

Het hof overweegt dat in artikel 126g Sv nadrukkelijk is bepaald dat in geval van observatie geen technisch hulpmiddel op een persoon mag worden geplaatst tenzij met diens toestemming. Een dergelijke bepaling wordt niet gesteld bij toepassing van artikel 1261 Sv. In de Memorie van Toelichting bij de wet BOB ten aanzien van het opnemen van vertrouwelijke communicatie wordt overwogen dat alhoewel die bevoegdheid als meer ingrijpend kan worden gezien dan het opnemen van telecommunicatie voor beide bevoegdheden dezelfde voorwaarden gelden. Hiermee is aangegeven dat de wetgever geen extra verzwarende voorwaarden heeft willen stellen bij artikel 1261 Sv. Daarnaast is van belang dat het middel slechts eenmaal - kort - is ingezet, waarbij waarborgen zijn getroffen om te voorkomen dat in strijd met de afgegeven machtiging zou worden afgeluisterd. De waarborgen hielden onder meer in dat dat het middel slechts eenmaal zou worden ingezet en alleen dan zou worden ingezet als er ondersteuning werd gegeven door de peilbaken-observaties, de afgeluisterde telefoongesprekken en de observaties door het observatieteam. Voorkomen diende te worden dat het middel onbeheersbaar zou worden, waardoor er buiten de kaders van de wet of de machtiging van de rechter-commissaris zou worden getreden. Zo mocht er geen vertrouwelijke communicatie in een woning worden opgenomen.

Alles bijeen genomen oordeelt het hof dat het technisch hulpmiddel rechtmatig is geweest. Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen.

Met betrekking tot het voorwaardelijke verzoek van de verdediging tot het als getuige doen horen van [getuige 2], [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4], de opsteller van het keuringsrapport van TNO ITSEF BV, de bij het inzetten (beluisteren) van het technisch middel betrokken verbalisanten, de overige personen die betrokken zijn bij bedoelde goedkeuring, inzet en controle van het technisch middel en tot toevoeging aan het dossier van alle stukken verband houdende met de goedkeuring, inzet en controle van het technisch middel verwijst het hof wederom naar hetgeen hieromtrent ter terechtzitting van 3 juli 2013 is beslist (pag. 3 van voornoemd proces-verbaal ter terechtzitting) en hetgeen hierboven is overwogen. Hetgeen door de verdediging opnieuw hierover is betoogd brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Door de verdediging is met betrekking tot het technische hulpmiddel voorts - kort weergegeven - nog aangevoerd dat met betrekking tot dit middel door het openbaar ministerie onvoldoende transparantie is betracht, hetgeen eveneens een grond voor de primair bepleite niet-ontvankelijkheid vormt.

Het hof stelt vast dat de bevelen van de officier van justitie tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel zich in het dossier bevinden. Ook de aan die bevelen ten grondslag liggende processen-verbaal bevinden zich in het dossier. Het hof stelt vast dat de betreffende stukken zich ook bevonden in het dossier dat de rechtbank ter beschikking stond en - tegelijkertijd - ook aan de verdediging. Aldus is niet gebleken dat het openbaar ministerie de verdediging en de rechtbank onkundig heeft willen laten van het gebruik van de in artikel 1261 Sv gegeven bevoegdheid. De in het verweer besloten liggende stelling dat het openbaar ministerie van aanvang af volledig inzicht had dienen te geven in de wijze waarop de vertrouwelijke communicatie was opgenomen, verwerpt het hof. In beginsel is immers de vaststelling dat dit met een technisch hulpmiddel (dat aan de eisen van het Besluit voldoet) is geschied, voldoende. Het hof stelt voorts vast dat naar aanleiding van de bij de verdediging gerezen vragen en bedenkingen omtrent de rechtmatigheid van het gebruikte technische hulpmiddel, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (van het eerdere hof) getuigen zijn gehoord en geluidsopnames ter terechtzitting zijn beluisterd en dat in hoger beroep (van het eerdere hof) door de advocaat-generaal schriftelijke weergaven van die geluidsopnames aan het dossier zijn toegevoegd. Aldus is op grond van het voorliggende materiaal dan ook de rechtmatigheid van (de inzet van) het technische hulpmiddel in voldoende mate getoetst kunnen worden.

Dat de hiervoor bedoelde geluidsopnames niet door het openbaar ministerie zelf ter kennis van de verdediging en de rechtbank zijn gebracht, kan - anders dan de verdediging stelt - niet tot de conclusie leiden dat deze aan het zicht van de verdediging en de rechtbank zijn onttrokken. Deze door de verdediging gebruikte term impliceert immers dat bewust relevante informatie zou zijn achtergehouden; nu echter - nog daargelaten of al dan niet terecht van "een technische storing" is gesproken - vaststaat dat de geluidsopnames testen betreffen waarop geen vertrouwelijke communicatie van de verdachte is te horen, bestond er naar het oordeel van het hof voor het openbaar ministerie op zichzelf geen aanleiding deze aan de stukken van het dossier toe te voegen. Het voorgaande kan niet tot de conclusie leiden dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

Het wettelijk kader en de wetsgeschiedenis van de aan de orde zijnde opsporingsmethode is door de Hoge Raad weergegeven in het arrest onder nr. 3.1. tot en met 3.5. De Hoge Raad heeft op grond van dat wettelijk kader voorop gesteld dat het Besluit technische hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden ertoe strekt waarborgen te creëren voor de betrouwbaarheid en herleidbaarheid van de gegevens die met de desbetreffende apparatuur zijn verkregen. Daartoe zijn technische eisen gesteld en is voorzien in een keuring(srapport) en een op basis daarvan door de minister af te geven verklaring van goedkeuring. Voorts heeft de Hoge Raad vastgesteld dat er in deze zaak van moet worden uitgegaan dat ten tijde van het gebruik van het technisch middel een verklaring van goedkeuring door de minister is afgegeven. Dat betekent dat het hof ervan had moeten uitgaan dat die apparatuur aan de wettelijke eisen voldeed.

Dat is exact hetgeen het hof na terugwijzing heeft gedaan. Het hof heeft geen ruimte gezien nader onderzoek te gelasten naar de technische aspecten van het hulpmiddel. Daarbij heeft het de beperkingen van de toetsingsmogelijkheden van de feitenrechter na terugwijzing gerespecteerd.

In die lijn ligt ook het oordeel van het hof dat de noodzaak van de toevoeging van het keuringsrapport aan het procesdossier niet is gebleken. Het middel klaagt terecht niet over het door het hof gebezigde criterium. Ingevolge artikel 315 jo. artikel 331 Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv dient het hof te beoordelen of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij de beoordeling van de noodzaak dient de rechter in aanmerking te nemen dat in het dossier dienen te worden gevoegd de stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het keuringsrapport als zodanig redelijkerwijze niet van belang kan zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet ten aanzien van de reikwijdte van de procedure na terugwijzing, en is evenmin onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de Hoge Raad heeft overwogen dat het hof ervan diende uit te gaan dat de apparatuur aan de wettelijke vereisten voldeed, terwijl het keuringsrapport juist is gericht op de beantwoording van de vraag of de apparatuur voldoet aan de wettelijke vereisten (art. 5, eerste en tweede lid, van het Besluit).

Daarbij komt dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de feitelijke inzet van het middel niet noodzakelijk is over het keuringsrapport te beschikken. Daarbij heeft het hof kunnen betrekken dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep getuigen zijn gehoord, onder wie de verbalisant die het middel heeft bediend, dat geluidsopnames ter terechtzitting zijn beluisterd en dat in hoger beroep door de advocaat-generaal schriftelijke weergaven van die geluidsopnames aan het dossier zijn toegevoegd. Voorts is de inzet van het middel in de daarvan opgemaakte processen-verbaal controleerbaar gemaakt. Gelet op deze omstandigheden, heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de daadwerkelijke inzet van het technische hulpmiddel in voldoende mate kan worden getoetst.

Het hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat het middel tijdens de daadwerkelijke inzet anders dan beoogd of op een ongeoorloofde wijze is ingezet. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat het middel slechts eenmaal - kort - is ingezet, waarbij waarborgen zijn getroffen om te voorkomen dat in strijd met de afgegeven machtiging zou worden afgeluisterd.

Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat niet aannemelijk is geworden dat het desbetreffende technische hulpmiddel op een onrechtmatige wijze is ingezet, terwijl het hof – in navolging van het oordeel van de Hoge Raad – tot uitgangspunt heeft genomen dat de gebruikte apparatuur aan de wettelijke eisen voldeed. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak en hier de conclusie.

Witwassen: niet geloofwaardige verklaringen van verdachte over de herkomst van geldbedragen. Conclusie AG: contrair.

Hoge Raad 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1500 Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat hij tezamen met zijn echtgenote de beschikking heeft gehad over grote geldbedragen. Het gaat om een bedrag van in totaal € 257.876,51. Verdachte is bij arrest van 8 mei 2013 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden wegens medeplegen gewoontewitwassen.

In zijn arrest heeft het hof onder meer vastgesteld dat de verdachte en zijn echtgenote geen inkomsten in Nederland hebben gehad die het voorhanden hebben van dergelijke grote geldbedragen kunnen verklaren en dat de verdachte geen aannemelijke verklaring voor de bedragen heeft gegeven. Aan de verklaringen die de verdachte voor het geld heeft gegeven heeft het hof uitdrukkelijk geen geloof gehecht:

1. een erfenis van de vader van de verdachte terwijl over het sterfjaar en over de inhoud van de erfenis wisselend werd verklaard als te bestaan uit een stuk grond, geld, een drukkerij, dan wel huizen;
2. tegenstrijdige verklaringen over inkomsten uit restaurants in Nigeria.

Hierbij komt dat de verdachte de gestelde legale inkomsten niet heeft opgegeven aan de Belastingdienst en de verdachte – integendeel – een zeer klein bedrag aan belastingen heeft betaald in Nigeria dat in geen verhouding staat tot de door de verdachte gestelde Nigeriaanse inkomsten. Gelet op alle omstandigheden, “de hoogte van de geldbedragen en nu verdachte naar het oordeel van het hof geen aannemelijke verklaring hiervoor heeft gegeven, kunnen deze geldbedragen naar het oordeel van het hof niet anders dan – middellijk dan wel onmiddellijk – afkomstig zijn van enig misdrijf.”

Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft namens verdachte twee middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het eerste middel klaagt dat uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte wist dat de voorwerpen die hij heeft witgewassen van enig misdrijf afkomstig waren.

Beoordeling Hoge Raad

Dat geldbedragen die een verdachte voorhanden heeft gehad "uit enig misdrijf afkomstig" zijn, kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het openbaar ministerie bewijs bij te brengen waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787, NJ 2010/456).

In de onderhavige zaak heeft het Hof klaarblijkelijk geoordeeld dat de in de bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden van witwassen rechtvaardigen en dat, gelet daarop, van de verdachte mocht worden verlangd dat hij een verklaring gaf voor de herkomst van het geld. Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslast van het tenlastegelegde bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf".

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de verdachte over de door hem gestelde herkomst van de geldbedragen, waarnaar nader onderzoek is gedaan, wisselende en tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd en dat die verklaringen niet geloofwaardig zijn. In aanmerking genomen hetgeen het Hof in daaromtrent heeft overwogen, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Conclusie AG: contrair

6. Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld dat het hof van de verdachte mocht verlangen dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van de grote geldbedragen waarover hij tezamen met zijn echtgenote de beschikking heeft gehad omdat hij tezamen met zijn echtgenote in Nederland geen inkomsten heeft gehad die het voorhanden hebben van dergelijke grote geldbedragen kunnen verklaren. Deze omstandigheid leidt er echter niet toe dat het vervolgens aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het geld niet van misdrijf afkomstig is.1

7. De vraag is echter of het oordeel van het hof begrijpelijk is voor zover hof het geen geloof heeft gehecht aan de verklaringen van de verdachte. Ik meen dat het oordeel niet zonder meer begrijpelijk is, omdat het hof te hoge eisen stelt aan de consistentie waarmee mensen redelijkerwijs kunnen verklaren in het algemeen en aan de uit Nigeria afkomstige (analfabete) verdachte in het bijzonder. Waar het op neerkomt is dat de inconsistenties waarop het hof wijst, naar mijn mening onvoldoende zijn om geen geloof te hechten aan de verklaringen die de verdachte voor het geld heeft gegeven. Hierbij ben ik me ervan bewust dat dit een overwegend feitelijk oordeel van de rechter betreft, maar de motivering daarvan kan wel op haar begrijpelijkheid worden getoetst.

8. Om een en ander uiteen te zetten is het noodzakelijk de vrij uitvoerige en gedetailleerde overwegingen van het hof hier weer te geven. Het gaat mij vooral om de (inhoud van de) erfenis en de inkomsten die de verdachte uit meerdere restaurants zou hebben genoten.

“ii. De omstandigheid dat zowel over de inhoud van een gestelde erfenis als over de datum van overlijden van de vader van verdachte wisselend en tegenstrijdig is verklaard door zowel verdachte als hierover gehoorde getuigen.

Ten aanzien van de datum van overlijden van de vader van verdachte wijst het hof in dit verband op de verklaringen van:

• de echtgenote van verdachte bij de rechter-commissaris d.d. 28 december 2010, inhoudende dat de vader van verdachte in de periode 1995 tot 1998 is overleden; (proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris te Breda d.d. 28 december 2010)
• verdachte bij de politie d.d. 14 april 2009, inhoudende dat zijn vader in 1999 is overleden; (Zaaksdossier C 4/1, pagina 738)
• de broer van verdachte, [betrokkene 1] tijdens zijn verhoor in Nigeria door de rechter-commissaris d.d. 29 mei 2012, inhoudende dat zijn vader pas in 2001 is overleden, (proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris d.d. 29 mei 2012)

Ten aanzien van inhoud van de gestelde erfenis wijst het hof in dit verband op:

• de verklaring van verdachte bij de politie d.d. 14 april 2009, inhoudende dat zijn vader een stuk grond en geld heeft nagelaten; (Zaaksdossier C 4/1, pagina 738).
• de verklaring van verdachte ter terechtzitting bij de rechtbank d.d. 18 februari 2010, inhoudende dat hij in het bezit is geraakt van een drukkerij en een privébedrijf, waarbij ook zijn vader betrokken is geweest. Tevens zou hij een stuk land hebben gekocht; (Proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 18 februari 2010)
• het tijdens de procedure in hoger beroep op de terechtzitting van 10 augustus 2010 overgelegde geschrift met als opschrift 'Sworn Affidavit ' d.d. 18 augustus 2009 afkomstig van de broer van verdachte, [betrokkene 1]. De broer van verdachte stelt in dit geschrift dat zijn vader huizen en geld op de bank heeft achtergelaten aan zijn kinderen. [betrokkene 1] spreekt dan over bedrijven noch over grond; ('Sworn Affidavit ', aangehecht aan het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 10 augustus 2010)
• de verklaring van de broer van verdachte, [betrokkene 1] tijdens zijn verhoor in Nigeria door de rechter-commissaris d.d. 29 mei 2012, inhoudende dat zijn vader een groot stuk land, een drukkerij, geld en huizen aan zijn kinderen heeft nagelaten; (Proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris d.d. 29 mei 2012).
• het tijdens de procedure in hoger beroep op de ter terechtzitting d.d. 14 november 2012 overgelegde geschrift d.d. 12 december 1996 met als opschrift "This is last Will and Testament of [betrokkene 2]". In dit stuk is vermeld dat de vader van verdachte aan zijn drie kinderen, negen te onderscheiden landerijen - met een aanduiding van de locatie waaruit is af te leiden dat deze niet aangrenzend zijn - een drukkerij, giraal geld van vier bankrekeningen en aandelen heeft nagelaten (geschrift d.d. 12 december 1996 met als opschrift "This is last Will and Testament of [betrokkene 2], aangehecht aan het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 14 november 2012).

Gelet op deze wisselende en onderling tegenstrijdige verklaringen zowel ten aanzien van de inhoud van de erfenis als de datum van overlijden van de vader van verdachte, hecht het hof geen geloof aan de gestelde geërfde vermogensbestanddelen door het overlijden van de vader van verdachte en het ter onderbouwing overgelegde testament.

iii. De omstandigheid dat verdachte en zijn echtgenote over de gestelde inkomsten uit Nigeriaanse restaurants wisselend en tegenstrijdig hebben verklaard. Het hof wijst in dit verband op:

• de verklaring van verdachte bij de politie d.d. 19 maart 2009, inhoudende dat hij vijf restaurants had, waarmee hij gemiddeld € 500,- per dag verdiende. (Zaaksdossier C 4/1, pagina 727).
• de verklaring van verdachte ter terechtzitting bij de rechtbank d.d. 18 februari 2010, inhoudende dat hij geen groot inkomen verdiende uit de Nigeriaanse restaurants. Hij verdiende zo'n € 100,- tot € 120,- per dag uit de restaurants. (Proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 18 februari 2010).
• de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 14 november 2012. Op deze zitting is verdachte geconfronteerd met het feit dat hij tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris d.d. 20 december 2010 als getuige in de zaak van zijn echtgenote heeft verklaard dat hij € 500,- per restaurant per dag verdiende, hetgeen op jaarbasis zou betekenen dat hij meer dan € 900.000,- aan inkomsten uit' zijn restaurants zou ontvangen. Verdachte verklaart dan dat hij ongeveer € 100,- per restaurant per dag verdiende. (Proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 14 november 2012).
• de als jaaroverzichten aangeduide geschriften over 2007 en 2008 die de verdediging bij brief van 10 augustus 2010 heeft overgelegd (als productie 4 gevoegd bij voornoemde brief). Verdachte is in staat gesteld om aan de hand van de gestelde jaaroverzichten duidelijk te maken van hoeveel restaurants hij (mede) eigenaar was in Nigeria en wat de winst was van deze restaurants. Gebleken is dat verdachte daartoe niet in staat is, ondanks dat hij stelt dergelijke overzichten enigszins te begrijpen (Proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 14 november 2012)

Gelet op de onduidelijkheden en de wisselende en onderling tegenstrijdige verklaringen hecht het hof dan ook geen geloof aan de gestelde inkomsten uit Nigeriaanse restaurants en de ter onderbouwing overgelegde jaaroverzichten. Laat ik beginnen met de inhoud van de erfenis.”

9. Wat de inhoud van de erfenis betreft, stel ik voorop dat het hof niet heeft vastgesteld dat er geen erfenis is waarin de verdachte als erfgenaam aanspraak op heeft. Het hof wijst zelfs onder meer op een ter terechtzitting van het hof overgelegd document dat klaarblijkelijk als testament kan worden aangemerkt. De inhoud van dat document biedt steun aan zowel het bestaan van een testament waarop de verdachte zich heeft beroepen als aan onderdelen waaruit de erfenis volgens de verdachte zou bestaan. Reeds in zoverre acht ik het oordeel van het hof met betrekking tot de erfenis, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk. Ook de inhoud van de erfenis stemt op hoofdpunten overeen. Dat de verdachte niet consistent verklaart over de gehele omvang van de erfenis, acht ik gelet op de omvang van de nalatenschap eerder begrijpelijk dan onbegrijpelijk. Duidelijk is op basis van het overgelegde testament dat er een substantiële nalatenschap is. Het lijkt me dan vervolgens bepaald niet vreemd dat een van de erfgenamen niet telkens de volledige omvang van de erfenis kan reproduceren. Bovendien is het maar de vraag op welk deel van de erfenis de verdachte als erfgenaam aanspraak heeft zodat het perspectief bepalend kan zijn voor de wijze waarop de verdachte over de erfenis heeft verklaard. Bovendien verklaart de verdachte over “een stuk grond”, “geld”, “een drukkerij en een privébedrijf”, terwijl uit het overgelegde testament blijkt dat de nalatenschap van de vader bestaat uit landerijen, “een drukkerij”, “giraal geld van vier bankrekeningen en aandelen” zodat het testament de verklaringen van de verdachte grotendeels ondersteunt. Alleen het bestaan van “een privébedrijf” wordt niet door het testament gesteund maar “negen te onderscheiden landerijen” zou er ook op kunnen wijzen dat de vader een boerderij bezat in welk verband doorgaans over landerijen wordt gesproken. Hierbij komt nog dat de broer van de verdachte heeft verklaard over de nalatenschap die zou bestaan uit “huizen” en “geld”, “een groot stuk land” en een “drukkerij”. Kortom, het hof verwijst naar verklaringen en documenten die de verklaringen van de verdachte ondersteunen, zodat het voor mij zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk is waarom dit de verklaringen van de verdachte naar het oordeel van het hof onbegrijpelijk maakt.

10. Ook de datum van overlijden lijkt mij niet doorslaggevend. In de eerste plaats niet omdat het er in de kern om gaat dát de vader van de verdachte is overleden en in mindere mate op welk moment dat exact is geweest. Het hof lijkt aan te nemen dat de vader van de verdachte is overleden. In de tweede plaats omdat het een feit van algemene bekendheid kan worden genoemd dat in verschillende culturen verschillend kan worden gedacht over het belang van data. Als voorbeeld noem ik geboortedata van mensen die in Afrika zijn geboren die geregeld door Nederlandse instanties op 1 januari worden gesteld omdat nota bene de ouders zelf de exacte datum niet weten. Als onduidelijkheid kan bestaan over de geboortedatum van een kind dat leeft, waarom zou dat dan anders liggen voor de overlijdensdatum van een van de ouders? Het niet consistent reproduceren van een overlijdensdatum betekent nog niet dat de verdachte geen erfenis heeft ontvangen, temeer omdat het hof niet heeft vastgesteld dat over het overlijden onwaar wordt verklaard.

11. Dan nog de inkomsten uit restaurants. Als ik de door het hof weergegeven verklaringen lees, krijg ik daaruit de indruk dat over een weer sprake is geweest van misverstanden over netto opbrengsten en het aantal restaurants. De verklaringen van de verdachte zoals die door het hof in dit verband zijn gebruikt vormen een consistent verhaal dat inhoudt dat hij inkomsten uit restaurants in Nigeria had. Bovendien vind ik het misverstand – dat per restaurant € 500,- per dag werd verdiend, of dat met vijf restaurants per dag € 100,- per restaurant werd verdiend en dus in totaal € 500,- – sowieso wel voorstelbaar, en zeker als een verhoor wordt vertaald. Ik vestig hier de aandacht op omdat de verdachte ook ter terechtzitting van het hof van 14 november 2012 zegt dat hij denkt “dat er iets fout is gegaan in de communicatie” als hij daar wordt geconfronteerd met een door de voorzitter voorgehouden tegenstrijdigheid tussen wat hij ter terechtzitting heeft verklaard en eerder bij de RC.

12. Het oordeel van het hof dat de verklaringen van de verdachte wisselend en onderling tegenstrijdig zijn, acht ik zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk.

13. Is hiermee gezegd dat de verdachte niets heeft uit te leggen over de geldbedragen waarover hij heeft kunnen beschikken? De verdachte heeft wel degelijk een en ander uit te leggen, maar bij deze stand van zaken had het hof hetgeen de verdachte heeft aangevoerd niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, opzij mogen zetten. Toegepast op de overwegingen van het hof acht ik het oordeel van het hof, dat het niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

14. Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Witwassen: “overdragen” vs. “verwerven” of “voorhanden hebben”

Hoge Raad 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1501 Verdachte was werkzaam bij B B.V. en heeft valse facturen ten name van fictieve leveranciers ingevoerd in het zogenoemde “SAP-administratiesysteem” van B waarna op basis van die facturen geld is overgemaakt naar de bankrekeningen van de fictieve leveranciers. Het laten invoeren van de valse facturen heeft het hof gekwalificeerd als verduistering in dienstbetrekking en het door de verdachte “overdragen” van het geld als witwassen. De echtgenoot van de verdachte is onder meer tenlastegelegd dat hij als medepleger betrokken is geweest bij het witwassen door de verdachte maar daarvan is hij door het hof vrijgesproken.

Verdachte is bij arrest van 8 mei 2013 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden wegens 1) verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd en 2) van het plegen van witwassen een gewoonte maken

Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft namens de verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld.

De Hoge Raad heeft de middelen afgedaan onder verwijzing naar artikel 80a RO.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt over de vaststelling door het hof dat de verdachte wist dat alleen bij betalingen boven € 50.000,- dan wel € 100.000,- een “controle” plaats vond door medewerkers van de afdeling Treasury. Deze vaststelling is onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over de wetenschap bij de medewerkers die de betalingen klaarzetten.

In zijn arrest heeft het hof in zijn bijzondere overwegingen omtrent het bewijs vastgesteld dat de verdachte “ervan op de hoogte was dat bij betalingen hoger dan € 50.000,- dan wel € 100.000,- een extra controle zou plaatsvinden door medewerkers van de afdeling Treasury.” Voor het bewijs heeft het hof gebruikt een schriftelijk bescheid waarin staat dat voor betalingen boven € 100.000,- goedkeuring van de Treasury is vereist (bewijsmiddel 2) en een verklaring van betrokkene 4 dat de verdachte meerdere keren om uitleg of onderbouwing is gevraagd door het hoofd van haar afdeling bij betalingen boven € 100.000,- (bewijsmiddel 12) alsmede een verklaring van betrokkene 5 dat bij betalingen boven € 50.000,- extra controle door de Treasury plaats vond en dat dit algemeen bekend is omdat de laatstgenoemde grens vermeld staat in de procedure die op de server staat (bewijsmiddel 11).

Conclusie AG

De vaststelling van het hof wordt niet onbegrijpelijk doordat ter terechtzitting is aangevoerd dat de grens van € 50.000,- wordt weersproken door bij de rechter-commissaris gehoorde medewerkers en hun leidinggevende. De vaststelling van de feiten is immers voorbehouden aan de feitenrechter en op de uitzonderingen die op deze regel in de rechtspraak zijn gemaakt is geen beroep gedaan.

Het middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel klaagt over de kwalificatie van het onder 2 bewezen verklaarde feit als witwassen.

Conclusie AG

Het middel berust op de veronderstelling dat het door het hof bewezen verklaarde “overdragen” in feite niets anders is dan “verwerven” of “voorhanden hebben” voor welke gevallen de Hoge Raad in inmiddels bestendige rechtspraak een aanvullende motivering eist om de bewezen verklaarde feiten als witwassen te mogen kwalificeren indien de verdachte de voorwerpen uit eigen misdrijf heeft verworven of voorhanden heeft gekregen. In cassatie is niet aangevoerd dat en waarom zich in de onderhavige zaak het bijzondere geval voordoet dat het “overdragen” plaats vindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Reeds om die reden faalt het middel. Overigens is ook in feitelijke aanleg niet aangevoerd dat en waarom zich in de onderhavige zaak een bijzonder geval zou voordoen, maar de terechtzitting heeft plaats gevonden voordat de Hoge Raad zich uitsprak over de zogenoemde kwalificatieuitsluitingsgrond indien het witwassen uit “overdragen” zou bestaan. In zoverre valt eveneens te begrijpen waarom het hof de kwalificatiebeslissing inzake witwassen niet nader heeft gemotiveerd omdat toentertijd die nadere motivering alleen werd vereist indien het witwassen zou bestaan uit “verwerven” of “voorhanden hebben”, nog afgezien van de vraag of zich een bijzonder geval zou hebben voorgedaan.

In zoverre wijst de AG er ten overvloede op dat uit de bewezenverklaringen van het hof, de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs en de door het hof gebruikte bewijsmiddelen kan worden opgemaakt dat de geldbedragen zijn overgemaakt van de rekening van de werkgever van de verdachte – waar zij “als heer en meester over de betalingen heeft kunnen beschikken” zoals het hof in zijn arrest heeft vastgesteld – naar rekeningen van fictieve leveranciers. Een dergelijke gedraging kan al worden aangemerkt als een “gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft”.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Artikel 5 Leerplichtwet & Inschrijfplicht

Hoge Raad 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1494

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 13 december 2012 van het ten laste gelegde vrijgesproken. In eerste aanleg is de verdachte bij vonnis van de sector kanton van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad, zittingsplaats Lelystad, van 30 juli 2012 ter zake van overtreding van art. 2, eerste lid, van de Leerplichtwet 1969 veroordeeld tot een geldboete van € 250 subsidiair vijf dagen hechtenis.

Aan de verdachte was tenlastegelegd dat:

"zij in of omstreeks de periode van 1 augustus 2011 tot en met 12 maart 2012 in de gemeente Noordoostpolder, terwijl zij (telkens) als degene die het gezag uitoefende over de jongere [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 2004, althans zich (telkens) met de feitelijke verzorging van die jongere had belast, (telkens) niet heeft voldaan aan de verplichting om overeenkomstig de bepalingen van de Leerplichtwet 1969 te zorgen dat voornoemde jongere, als leerling van een school was ingeschreven."

Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:

"De verdachte wordt verweten dat zij als degene die het gezag uitoefent over haar dochter [betrokkene], niet heeft voldaan aan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Leerplichtwet 1969 op haar rustende verplichting om haar dochter in te schrijven als leerling van een school in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 12 maart 2012.

Vast staat dat [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 2004, sinds 11 augustus 2008 ingeschreven stond op de Vrije School, de Toermalijn, te Meppel. Op deze school heeft zij tot 31 juli 2011 ingeschreven gestaan. Vanaf 1 augustus 2011 tot en met 12 maart 2012 heeft [betrokkene] niet op een school ingeschreven gestaan, terwijl zij in die periode leerplichtig was.

De verdachte heeft op 26 juni 2011 aangegeven voor [betrokkene] een beroep te doen op de vrijstelling op grond van artikel 5, sub b, van de Lpw en daarbij de inzake artikel 6, eerste lid, Lpw vereiste kennisgeving gedaan en deze voorzien van een verklaring als bedoeld in artikel 8, eerste lid, Lpw. (...)

Verdachte heeft - samengevat en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat zij het spiritueel holisme aanhangt. Aanvankelijk heeft zij samen met haar partner, de vader van [betrokkene], ervoor gekozen om [betrokkene] in te schrijven op de Vrije school de Toermalijn te Meppel, aangezien tegen die school geen richtingsbezwaren bestaan.

De Toermalijn is gelegen op een afstand van 33 kilometer van de woning van verdachte. Door een gewijzigde gezinssamenstelling is het thans te bezwaarlijk om [betrokkene] elke dag naar Meppel te brengen, temeer daar carpoolen met familieleden naar Meppel - door uitbreiding van het gezin - niet meer tot de mogelijkheden behoort. Vanwege het ontbreken van een school waartegen geen richtingbezwaren bestaan én die zich binnen redelijke afstand tot de woning bevindt is er daarom uiteindelijk voor gekozen om een kennisgeving houdend een beroep op vrijstelling in te dienen en op het verzorgen van thuisonderwijs over te gaan, aldus verdachte. Verdachte stelt zodoende vrijgesteld te zijn geweest van de verplichting haar dochter in te schrijven als leerling van een school in de verweten periode en derhalve vrijgesproken te moeten worden van hetgeen hem wordt verweten. (...)

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat er voor verdachte niet van rechtswege een vrijstelling tot stand is gekomen.

Gelet op HR 17 april 2012 (LJN: BV 9201) volgt uit het bepaalde onder artikel 6, tweede lid, Lpw volgens de advocaat-generaal, dat het niet mogelijk is een eerste kennisgeving houdend een beroep op vrijstelling als bedoeld in artikel 5 sub b Lpw te doen nadat de jongere leerplichtig is geworden, zodat het beroep zoals dat door verdachte is gedaan op 26 juni 2011 ontijdig is gedaan.

Subsidiair stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat, wanneer wel sprake zou zijn geweest van een tijdig beroep op de vrijstellingsmogelijkheid, deze vrijstelling niet tot stand is gekomen, nu [betrokkene] ten tijde van de kennisgeving reeds ingeschreven had gestaan op een school. In dat geval, zo stelt de advocaat-generaal, sluit het bepaalde in artikel 8, tweede lid, de totstandkoming van de vrijstelling uit. (...)

Aan het hof staat ter beoordeling of verdachte zich kan beroepen op de vrijstelling van de verplichting om te zorgen dat haar minderjarige kind, [betrokkene], staat ingeschreven op een school dan wel een instelling, wegens het bestaan van richtingsbezwaren tegen scholen in de nabije omgeving. Het verzoek tot vrijstelling is gegrond op het bepaalde in artikel 5, sub b, Lpw.

Het hof overweegt hiertoe het volgende.

Het hof vat het verweer van verdachte zo op dat er geen richtingsbezwaren bestaan tegen de Vrije School de Toermalijn. Daarom is aanvankelijk, ondanks dat deze school zich buiten redelijke afstand tot de woning bevond, toch besloten tot inschrijving op deze school. De reisafstand is op een later moment en door veranderde omstandigheden te bezwaarlijk geworden.

Aldus kan worden gezegd dat de bezwaren zich enkel en alleen richten op de afstand van de woning van verdachte tot de school waar zij haar dochter had ingeschreven.

Nu verdachte op 26 juni 2011, toen haar kind nog ingeschreven stond aan de Toermalijn, een kennisgeving heeft gedaan als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Lpw en deze heeft voorzien van een verklaring als bedoeld in artikel 8, eerste lid, Lpw, heeft zij voldaan aan de formele eisen die door de wetgever gesteld worden aan de totstandkoming van een vrijstelling als bedoeld in artikel 5 Lpw.

Anders dan door de advocaat-generaal is gesteld, is het hof van oordeel dat niet gesteld kan worden dat de wetgeving in deze onder geen omstandigheid de ruimte biedt een eerste kennisgeving houdend een beroep op vrijstelling als bedoeld in artikel 5 sub b Lpw te doen nadat de jongere leerplichtig is geworden.

Het hof vindt hiervoor steun in de parlementaire verhandeling over het ontwerp-artikel 8, waaruit volgt dat de vrijstellingsregeling weliswaar restrictief, maar niet absoluut-beperkend dient te worden uitgelegd. In antwoord op vragen met die strekking stelde het kabinet:

"Inderdaad betekent deze bepaling, dat, wanneer een kind eenmaal op een school is geplaatst, het niet meer voor de vrijstelling bedoeld in dit artikel in aanmerking komt, tenzij het verhuist of er geen school voor voortgezet onderwijs is binnen redelijke afstand van de woning van dezelfde richting als de school voor gewoon lager onderwijs." (MvA, Bijl. Hand. II, 1967-1968, 9039, nr. 5, p. 14).

Het hof begrijpt artikel 6, tweede lid, onder a, Lpw dan ook niet als absoluut-beperkend, maar als termijn-bepaling voor de indiening van een kennisgeving met betrekking tot een kind waarvan de ouders reeds bij aanvang van de leerplicht niet zullen voldoen aan de inschrijfverplichting vanwege absentie van een school binnen redelijke afstand van de woning waartegen geen bedenkingen tegen de richting bestaan.

Naar het oordeel van het hof dient het arrest van de Hoge Raad, waarin is bepaald dat voor een ouder die op een later moment een verandering van geloof ondergaat en daardoor eerst op een later moment bedenkingen ontwikkelt tegen de school waar zijn kind eerder ingeschreven stond, van rechtswege geen vrijstelling tot stand is gekomen, begrepen te worden in die context.

In casu was verdachte bereid, bij aanvang van de leerplicht, toch aan de verplichting tot inschrijving te voldoen. Het hof stelt vast dat het niet een verandering in geloof is geweest die verdachte ertoe heeft gebracht zich uiteindelijk te beroepen op de vrijstelling. Het zijn praktische bezwaren, inhoudende dat de reisafstand door de gewijzigde gezinssamenstelling onredelijk bezwarend is geworden, die in plaats daarvan doorslaggevend zijn geweest in deze. Door deze verandering in haar persoonlijke omstandigheden kon de school naar de mening van verdachte niet langer als gelegen binnen redelijke afstand van de woning worden aangemerkt en was verdachte niet langer in staat en bereid haar dochter op de betreffende school ingeschreven te laten.

Gelet op de hierboven aangehaalde beantwoording van de Kamervragen, betreft het juist veranderingen in de persoonlijke omstandigheden van dergelijke aard, die wel ruimte laten voor een beroep op de vrijstelling van artikel 5, sub b, Lpw. Immers, de veranderingen waarvan in casu sprake is geweest zijn vergelijkbaar met een verhuizing, of de sluiting van een school binnen redelijke afstand van de woning en betreffen veranderingen waarvoor bedoeld is ruimte te laten, zodat op een later moment alsnog een vrijstelling tot stand kan komen.

Het hof is bovendien van oordeel dat artikel 8, tweede lid, Lpw niet van toepassing is in een geval als het onderhavige, nu het tweede lid van dit artikel nadrukkelijk het beroep op vrijstelling slechts uitsluit in die gevallen - en dus anders dan het onderhavige geval - waarin de persoon die het gezag over het kind heeft pas later bedenkingen kreeg tegen de richting van een school waar het kind reeds ingeschreven stond.

Het hof stelt vast dat de kennisgeving waarin verklaard wordt dat bedenkingen bestaan in de zin van artikel 5, sub b, Lpw, voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld ingevolge artikel 6, eerste lid, Lpw, alsmede aan de eisen die daaraan worden gesteld ingevolge artikel 8, eerste lid, Lpw.

Het hof is van oordeel, gelet op hetgeen door verdachte hierover naar voren is gebracht ten aanzien van de afstand en de reistijd naar de Vrije School, de Toermalijn, te Meppel, dat niet geoordeeld kan worden dat deze school binnen redelijke afstand van de woning gelegen is, terwijl aannemelijk is gemaakt dat binnen redelijke afstand van de woning zich geen scholen bevinden waartegen geen overwegende bedenkingen tegen de richting bestaat.

Uit het voorgaande volgt dat over de gehele ten laste gelegde periode van rechtswege een vrijstelling van de inschrijvingsverplichting in de zin van artikel 5, sub b, Lpw tot stand is gekomen."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als aldaar door de verdachte afgelegde verklaring onder meer het volgende in:

"Tegen de Vrije school in Meppel bestaan geen richtingsbezwaren, maar er bestaan wel praktische bezwaren tegen inschrijving van onze dochter ([betrokkene]) op deze school. De school ligt namelijk te ver weg van onze woonplaats. Het wordt niet betwist dat ik samen met mijn partner ([medeverdachte 2]) ervoor heb gekozen om mijn dochter uit te laten schrijven. Wij hebben ervoor gekozen om het schooljaar te laten aflopen en dan een verzoek tot vrijstelling te doen. Dat verzoek hebben we neergelegd bij de leerplichtambtenaar.

De mogelijkheid om te carpoolen is door gezinsuitbreiding niet meer mogelijk. Voorheen reden beide gezinnen samen naar de school. Een enkele reis bedraagt als alles goed gaat 45 minuten. Op de route zijn er meerdere bruggen. Het is al vaker voorgekomen dat we door openstaande bruggen te laat waren op school. In de gemeente Noordoostpolder zijn er meerdere gezinnen met een vrijstelling van de leerplicht. Dat zijn echter geen gezinnen met dezelfde levensovertuiging. Waar mogelijk werd er gecombineerd met het autorijden. Sinds jaren hangen wij het spiritueel holisme aan. Er zijn bij ons in de buurt geen scholen die onze levensovertuiging uitdragen. De democratische school en Iederwijs zijn scholen die daaraan wel voldoen, maar deze bevinden zich niet binnen redelijke afstand van onze woning (in [woonplaats]). In ons lijstje is uitgegaan van een straal van 20 kilometer van onze woning. De gemeente geeft een onkostenvergoeding wanneer een school op een afstand van 20 kilometer of meer van de woonplaats ligt. Vandaar dat we voor deze afstand hebben gekozen. Het argument van de reisafstand heb ik niet expliciet tijdens het verhoor bij de leerplichtambtenaar benoemd."

Namens het openbaar ministerie is beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte met vrucht een beroep kon doen op een vrijstelling van de verplichting dat de jongere over wie de verdachte het gezag uitoefende, als leerling van een school was ingeschreven als bedoeld in art. 5, aanhef en onder b, Leerplichtwet 1969 (Lpw).

Beoordeling Hoge Raad

In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat de bij de verdachte levende bezwaren moeten worden aangemerkt als overwegende bedenkingen in de zin van art. 5, aanhef en onder b, Leerplichtwet 1969 tegen de richting van het onderwijs op alle binnen een redelijke afstand van de woning gelegen scholen. Nu de juistheid van dit oordeel niet is bestreden, moet daarvan in cassatie worden uitgegaan.

Het stelsel van de Leerplichtwet 1969 voorziet in beginsel niet in de mogelijkheid dat na ommekomst van de eerste leerplichtige periode dan wel het eerste leerplichtige schooljaar waarin geen kennisgeving is of kon worden gedaan houdende de verklaring dat, kort gezegd, tegen de richting van het onderwijs op alle op redelijke afstand van de woning gelegen scholen overwegende bedenkingen bestaan, voor een volgend schooljaar een dergelijke kennisgeving wordt gedaan teneinde alsnog een vrijstelling te verkrijgen (vgl. HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9201, NJ 2012/270).

De memorie van antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot voormelde wet houdt met betrekking tot mogelijke uitzonderingen het volgende in:

"Artikel 8, tweede lid. Inderdaad betekent deze bepaling, dat, wanneer een kind eenmaal op een school is geplaatst, het niet meer voor de vrijstelling bedoeld in dit artikel in aanmerking komt, tenzij het verhuist of er geen school voor voortgezet onderwijs is binnen redelijke afstand van de woning van dezelfde richting als de school voor gewoon lager onderwijs." (Kamerstukken II 1967/68, 9039, nr. 5, p. 14)

Deze in de memorie van antwoord bedoelde uitzondering heeft kennelijk het oog op de situatie waarin het door veranderde omstandigheden van prangende aard niet meer mogelijk is de jongere in te schrijven op een school met een richting van het aldaar gegeven onderwijs waartegen geen overwegende bedenkingen bestaan, terwijl er binnen redelijke afstand van de woning geen andere school is waarop onderwijs wordt gegeven waartegen geen richtingsbezwaren bestaan. Deze uitzondering doet zich voor in de in de memorie van antwoord genoemde gevallen of in het geval dat de school waarop de jongere in het jaar voorafgaand aan de hiervoor bedoelde kennisgeving was ingeschreven, sluit. Dan richt de verklaring zich immers niet tegen (de richting van het onderwijs op) de school waarop de jongere in het jaar daaraan voorafgaand ingeschreven is geweest.

In het onderhavige geval is de jongere niet ingeschreven geweest op een school binnen redelijke afstand van de woning, maar op een school daarbuiten. De verklaring inhoudende de overwegende bedenkingen tegen de richting van het onderwijs op alle binnen redelijke afstand van de woning gelegen scholen, richt zich derhalve niet tegen de richting van de school waarop de leerling was ingeschreven. Blijkens de vaststelling van het Hof doet zich hier kennelijk een uitzonderlijk geval voor dat op één lijn kan worden gesteld met de in de memorie van antwoord genoemde gevallen zodat alsnog met vrucht een beroep op vrijstelling op grond van art. 5, aanhef en onder b, Lpw kon worden gedaan omdat het voor de verdachte wegens veranderde omstandigheden van prangende aard niet meer mogelijk is de jongere in te schrijven op een school met een richting van het aldaar gegeven onderwijs waartegen geen overwegende bedenkingen bestaan.

Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting zodat het middel faalt.

's Hofs oordeel steunt naar de kern bezien op de - door het Hof niet nader onderzochte - omstandigheid dat de reisafstand tussen de woning en de school in Meppel waar de in de tenlastelegging genoemde jongere was ingeschreven, door veranderde omstandigheden "te bezwaarlijk" is geworden. Dat te dezen sprake is van veranderde omstandigheden van prangende aard, in de zin als hiervoor bedoeld, is, mede in aanmerking genomen dat de verdachte in dat verband niet meer heeft aangevoerd dan hiervoor is weergegeven, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk. Het middel klaagt echter niet over dit motiveringsgebrek.

Lees hier de volledige uitspraak.