Valse hoedanigheid?

Hoge Raad 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1336 Het Hof heeft - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 21 mei 2013 - in hoger beroep de verdachte ter zake van 1. en 3. oplichting, meermalen gepleegd en 2. witwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren. 

Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring het volgende overwogen:

"Valse hoedanigheid

Het oplichtingsmiddel 'valse hoedanigheid' is zowel bij feit 1 als bij feit 3 aanwezig. Verdachte deed zich in beide gevallen voor als een zogenoemde bonafide verkoper van respectievelijk wit- en bruingoed en evenemententickets. Hij had bij de in de tenlastelegging genoemde gevallen noch de mogelijkheid noch de intentie om de producten daadwerkelijk te leveren. In beide gevallen bediende verdachte zich van een professioneel ogende website, waarbij er een veelheid aan producten werd aangeboden tegen voor consumenten aantrekkelijke doch niet onredelijk lage prijzen. Bij beide sites bestond de mogelijkheid om elektronisch te betalen, hetgeen - en dit is een feit van algemene bekendheid - het vertrouwen van de consument in de goede intenties van de verkoper doet vergroten. Tevens werd er een fysiek adres weergegeven op de site, hetgeen eveneens vertrouwen opwekt. Daarbij was de naamgeving van beide websites dusdanig gekozen dat deze op zijn minst de associatie opriep met bestaande en betrouwbare websites. Onder 1 deed de naam prolecto.nl denken aan prolectro.nl, een bestaande elektronica-site. Dat de lay-out voorts werd geïnspireerd door de huisstijl van Scheer&Foppen versterkt het voorgaande in aanzienlijke mate. Onder 3 deed de gekozen naam worldticketscentre.eu denken aan de site worldticketcentre.nl, een bestaande vliegticket-site.

Onder 1 bediende verdachte zich voorts van een telefoonnummer, waarbij gedupeerden door de lange wachttijd naast het betaalde geld voor niet-geleverde goederen voorts nog geld betaalden voor de wachttijd, zonder - in veruit de meeste gevallen - ooit iemand aan de lijn te krijgen. Ten slotte speelt bij 1 mee dat verdachte - nadat kopers hadden aangegeven elektronisch te willen betalen - het deed voorkomen dat er een storing was. Hij verzond dan een mail naar de koper met daarin de belofte om direct de volgende dag te leveren, indien het bedrag maar direct via een normale overboeking werd overgemaakt op het bankrekeningnummer van verdachte.

Het voorgaande maakt dat het oplichtingsmiddel 'valse hoedanigheid' - in de vorm van het zich voordoen als bonafide verkoper - bewezen kan worden verklaard."

Middel

Het middel klaagt over de bewezenverklaring onder 1 en 3, voor zover inhoudende dat de verdachte telkens door het aannemen van een valse hoedanigheid personen heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag.

Beoordeling Hoge Raad

Het middel faalt voor zover het klaagt dat het Hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat iemand zich in strijd met de waarheid voordoet als bonafide verkoper die in staat en voornemens is de bij hem gekochte en aan hem vooruitbetaalde goederen te leveren, niet oplevert het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr. Het Hof heeft immers onder meer vastgesteld dat de verdachte zich, bij het op internet aanbieden van elektronische apparatuur en evenemententickets, het vragen van betaling daarvoor en het niet leveren daarvan, heeft bediend van professioneel ogende websites waarop een veelheid aan producten werd aangeboden zonder dat de verdachte de mogelijkheid en de intentie had die producten daadwerkelijk te leveren, waarbij de verdachte de namen van die websites (prolecto.nl en worldticketscentre.eu) dusdanig heeft gekozen dat deze de associatie opriepen met bestaande betrouwbare websites (prolectro.nl en worldticketcentre.nl). Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof dat de gedragingen van de verdachte zijn aan te merken als het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van art. 326 Sr niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

Lees hier de volledige uitspraak.

Motivering van "samenweefsel van verdichtsels"

Hoge Raad 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1335 Verzoeker is bij arrest van 5 juni 2013 door het Gerechtshof Den Haag wegens oplichting, meermalen gepleegd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 150 dagen, waarvan 44 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. 

Middel

Het middel klaagt onder meer dat de bewezenverklaring onder 1, 3, 4 en 5 voor zover telkens inhoudende dat sprake is van een "samenweefsel van verdichtsels" ontoereikend is gemotiveerd.

Beoordeling Hoge Raad

De bewezenverklaring onder 1, 3, 4 en 5, voor zover telkens inhoudende dat sprake is van een "samenweefsel van verdichtsels", kan niet uit de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid, nu daaruit de onwaarheid van de telkens bewezenverklaarde mededelingen van de verdachte niet zonder meer volgt. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1, 3, 4 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Conclusie AG Hofstee over onder meer art. 177 Sr & art. 177a Sr: begunstiging, omkoping, handelingen van ambtenaren al dan niet in strijd met hun plicht

Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1274 Verzoeker in cassatie is bij arrest van 27 december 2012 door het Gerechtshof ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch, veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren voor feit 1:

• medeplegen van een ambtenaar een gift of een belofte doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd en
• een ambtenaar een gift of een belofte doen dan wel een dienst te verlenen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd en
• een ambtenaar een gift of een belofte doen ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige bediening is gedaan, meermalen gepleegd.

Medeverdachte 1 was ambtenaar van de gemeente Sittard-Geleen en projectmanager. Medeverdachte 2 was ook ambtenaar (projectleider) en gedetacheerd in de gemeente Beek. Verzoeker en medeverdachte 4 waren beiden werkzaam bij het bedrijf A.

Namens verzoeker heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar artikel 81 RO.

Eerste middel

Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt over de verwerping van het Hof op een ter terechtzitting in hoger beroep gedaan beroep op de (gedeeltelijke) nietigheid van de tenlastelegging met betrekking tot het onder I (hoofdletters A t/m H) tenlastegelegde “anders dan om zakelijke redenen” nu deze in de tenlastelegging omschreven beoogde tegenprestatie voor tweeërlei uitleg vatbaar is (immers zowel handelen in strijd met de ambtsplicht kan opleveren als handelen dat niet in strijd is met de ambtsplicht).

Het bestreden arrest houdt in (p. 13):

“Geldigheid van de dagvaarding

Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat de tenlastelegging nietig behoort te worden verklaard ten aanzien van het onder I ten laste gelegde omdat de tenlastelegging in zoverre niet voldoet aan de eisen die artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering stelt. Daartoe is aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat de in de tenlastelegging omschreven tegenprestatie voorafgegaan met de woorden "anders dan om zakelijke redenen begunstigen" zowel handelen in strijd met de ambtsplicht kan opleveren als handelen dat niet in strijd is met de ambtsplicht. De formulering "anders dan om zakelijke redenen begunstigen" is derhalve niet eenduidig in haar betekenis, waardoor het ten laste gelegde - aldus de verdediging - onduidelijk is en nietig op deze onderdelen.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

A2. Het hof is van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van het onder I ten laste gelegde voldoet aan de in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering gestelde eisen en voor wat betreft de onderdelen die zien op het "anders dan om zakelijke redenen begunstigen" voldoende feitelijk is omschreven. Dat er een verschillende uitleg kan worden gegeven aan deze feitelijke omschrijving maakt dit niet anders. Mede gezien tegen de achtergrond van het dossier is voor de verdachte voldoende duidelijk waarvan hij wordt beschuldigd en waartegen hij zich kan verdedigen.

Dit oordeel vindt mede zijn bevestiging in de omstandigheid dat de verdediging en verdachte zelf ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep er blijk van hebben gegeven goed te hebben begrepen wat is ten laste gelegd en te weten waartegen verdachte zich moest verweren.

Het hof verwerpt bijgevolg het verweer.”

Conclusie AG

Het onder I tenlastegelegde (en bewezenverklaarde) is toegesneden op art. 177, eerste lid, Sr. Onder II is hetzelfde feitencomplex tenlastegelegd, maar dan gestoeld op art. 177a, eerste lid, Sr. Daarvan is verzoeker vrijgesproken. Beide artikelen zien op het een ambtenaar een gift of belofte doen dan wel een dienst te verlenen of aanbieden met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening iets te doen of niet te doen. Het verschil zit enkel hierin dat art. 177, eerste lid, Sr betrekking heeft op het geval dat de ambtenaar daarmee in strijd met zijn plicht iets doet of nalaat, terwijl art. 177a Sr het oog heeft op een gedraging van de ambtenaar zonder dat deze daarmee in strijd met zijn plicht raakt.

De tenlastelegging onder I verzet zich niet tegen de (tussen haakjes geplaatste) toevoeging in de tenlastelegging, luidende: “anders dan om zakelijke redenen begunstigen”, van welk onderdeel verzoeker overigens door het Hof is vrijgesproken. Met het Hof meent de AG dat de tenlastelegging onder I een voor verzoeker voldoende duidelijke en begrijpelijke opgave bevat van de beschuldiging jegens hem. De overweging van het Hof dat er aan de feitelijke omschrijving “anders dan om zakelijke redenen begunstigen” een verschillende uitleg kan worden gegeven, doet daaraan niet af. Het Hof heeft het nietigheidsverweer op goede gronden verworpen.

Het eerste middel faalt.

Tweede middel

Het tweede middel borduurt voort op de uitleg die de verdediging aan de tenlastelegging onder I heeft willen geven, te weten dat in de feitelijke omschrijving daarvan ook ruimte is gelegen voor handelingen die niet in strijd met de ambtsplicht zijn verricht.

Conclusie AG

Het Hof heeft telkens bewezenverklaard dat verzoeker door giften (in geld of natura) heeft willen bereiken dat de betrokken ambtenaren het bedrijf A BV zouden begunstigen. Het begunstigen is door de opsteller van de tenlastelegging onder I, en zo ook door het Hof in de bewijsvoering, beperkt tot handelingen die de ambtenaren zouden moeten doen (en hebben gedaan) als tegenprestatie in strijd met hun plicht. De AG herhaalt nog eens dat de tenlastelegging onder I is gegrond op art. 177, eerste lid, Sr dat kortgezegd het omkopen van ambtenaren strafbaar stelt teneinde hen te bewegen iets te doen of nalaten in strijd met hun plicht, bijvoorbeeld het doorgeven van vertrouwelijke informatie. Niet aan de tenlastelegging onder I ten grondslag gelegd is het paaien en fêteren van ambtenaren om iets te doen of na te laten dat niet in strijd is met hun plicht, bijvoorbeeld het vergunnen van een opdracht (art. 177a Sr).

Van een innerlijke tegenstrijdigheid binnen ’s Hofs bewijsconstructie van de bewezenverklaring (of, ruimer, zijn arrest) als gevolg van de vrijspraak van “anders dan om zakelijke redenen begunstigen” aan de ene kant en de bewezenverklaring van het (telkens) begunstigen van A BV aan de andere kant is naar mijn inzicht in het geheel geen sprake. De bewezenverklaring houdt met betrekking tot alle genoemde ambtenaren immers in dat de giften waren bedoeld om hen in strijd met hun plicht iets te laten doen (of nalaten) ten gunste van het bedrijf A BV. De AG meent dat tegenstrijdigheden juist door het Hof zijn voorkomen door de desbetreffende onderdelen van de tenlastelegging niet bewezen te achten en verzoeker daarvan vrij te spreken.

Het tweede middel faalt eveneens.

Derde middel

Het derde middel klaagt dat het Hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv zonder dat het Hof heeft voldaan aan de te dien aanzien geldende responsieplicht.

Conclusie AG

Hetgeen is voorgedragen aangaande de “één op één opdrachten” – in de onderhavige zaak beperkt tot alleen hetgeen is bewezenverklaard onder hoofdletter (zaak) B (“betrokkene 6”) - haalt  niet de ondergrens van wat er moet worden verstaan onder een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. De enkele stelling van de verdediging dat bij een dergelijke aanbesteding “per definitie” sprake is van een discretionaire bevoegdheid, zodat de mogelijkheid van handelen in strijd met de plicht van de ambtenaar zich niet kan voordoen, wordt nergens onderbouwd. Weliswaar wordt verwezen naar “Ambtelijke corruptie in Strafrecht” van E. Sikkema (p. 262), maar daarin wordt die stelling niet expliciet onderschreven. Dat is ook wel begrijpelijk, want ook bij één op één opdrachten kunnen zulke riante geschenken als waarvan in de onderhavige zaak sprake is heel makkelijk corrumperen en bewerkstelligen dat de ambtenaar zich daardoor laat inpakken en het bedrijf een volgende keer op troebele wijze de voorkeur geeft. Illustratief is de volgende overweging van het Hof:

“B3.2.3

betrokkene 6 heeft verklaard dat A werd begunstigd doordat hij bij het verstrekken van één op één opdrachten alleen A benaderde en geen andere partijen. Betrokkene 6 verklaarde dat hij loyale gevoelens naar A had omdat hij die giften van hun kreeg. Hij voelde zich daardoor verplicht ervoor zorg te dragen dat voor het product van A zou worden gekozen.

(Zie verklaring van betrokkene 6 ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 oktober 2012)

Uit het dossier blijkt voorts dat betrokkene 6:

• in 2005 informatie verstrekt aan A inzake het project N281 met welke informatie A de gewenste offerte kon opstellen;
• in het voorjaar van 2007 informatie verstrekt aan A inzake het project N572 Echt-Koningsbos;
• medio 2008 informatie verstrekt aan A met betrekking tot werkzaamheden aan de N280;
• in de ten laste gelegde periode een groot aantal enkelvoudige opdrachten aan A verstrekt;
• in december 2008 een fictieve opdracht verstrekt aan A met overtollig budget en hiertoe in overleg met verdachte een valse offerte heeft opgemaakt.

(Zie o.a. verklaring van betrokkene 6 ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 8 oktober 2012, tapgesprekken verdachte en betrokkene 6 van 1 april 2008, 2 april 2008, 8 april 2008 en 5 december 2008 (zaaksdossier 3, pagina's 031215-031217, 031257, 031258, 033212)).”

Daaruit blijkt bovendien dat het handelen van betrokkene 6 in zijn hoedanigheid van ambtenaar méér inhield dan een één op één opdracht. Hij heeft A niet alleen van informatie voorzien, maar deze ook eenfictieve opdracht verstrekt waarna verzoeker en A een valse offerte hebben opgemaakt. Het behoeft, lijkt mij, geen betoog dat het verstrekken van een fictieve opdracht en het opmaken van een valse offerte door een ambtenaar van de provincie in strijd is met zijn (ambts)plicht.

Het middel faalt.

Vierde middel

Het vierde middel klaagt dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten doordat het Hof in de bewijsoverwegingen het oogmerk heeft gebaseerd op “een collectieve redenering met betrekking tot enerzijds de frequentie en de omvang van alle bewezen verklaarde giften en anderzijds de essentiële positie (voor wat de toebedeling van werken betreft) van alle betrokken ambtenaren” en aldus het oogmerk heeft losgekoppeld van de tenlastegelegde tegenprestaties, waarmee het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans waardoor ’s Hofs bewijsvoering innerlijk tegenstrijdig is of, minst genomen, onvoldoende met redenen is omkleed.

Conclusie AG

Zoals eerder opgemerkt heeft het Hof kennelijk onder ogen gezien dat bepaalde in de tenlastelegging opgenomen tegenprestaties niet kunnen dienen voor het bewijs van het in strijd met de plicht handelen. Anders gezegd: het Hof heeft verzoeker van die onderdelen van het onder I tenlastegelegde vrijgesproken omdat de bedoelde feitelijke gedragingen niet zijn te verenigen met het kwalificatieve gedeelte van de tenlastelegging. Aldus heeft het Hof de grondslag van de tenlastelegging niet verlaten, maar er juist voor gezorgd dat de feitelijke omschrijving zoals bewezenverklaard - en die ruimte wordt gelaten door de wijze waarop de tenlastelegging is geformuleerd – en het kwalificatieve gedeelte geheel met elkaar in overeenstemming zijn.

Het middel faalt.

Vijfde middel

Het vijfde middel klaagt dat het Hof verzoeker heeft vrijgesproken van de in de tenlastelegging opgenomen tegenprestaties, maar deze toch in de bewijsoverwegingen heeft opgenomen, zodat het bewijsoordeel van het Hof innerlijk tegenstrijdig is, althans het Hof daarmee minst genomen de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

Conclusie AG

Het Hof heeft in de bewijsoverwegingen geconcretiseerd hoe de bewezenverklaarde “begunstiging” door het bedrijf A BV eruit heeft gezien of had moeten zien. Daarbij zijn in de bewijsoverwegingen handelingen opgenomen die (nagenoeg) allemaal kunnen worden gekwalificeerd als gedragingen in strijd met de plicht:

• betrokkene 5: het maken van fictieve opdrachten;
• betrokkene 6: het geven van een voorkeursbehandeling (“loyale gevoelens”), het verstrekken van informatie, het verstrekken van fictieve opdrachten, het betrokken zijn bij het opmaken van een valse offerte en het verstrekken van “een groot aantal enkelvoudige opdrachten”. Dat laatste, slechts een onderdeel van een groter geheel, lijkt niet in strijd te zijn met de ambtsplicht. Uit bewijsmiddel 12 blijkt evenwel dat betrokkene 6 heeft verklaard dat hij deze opdrachten heeft verstrekt aan verzoeker omdat hij giften had gekregen. In zoverre is een voorkeursbehandeling bewerkstelligd en dat valt – mede gelet op HR 20 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3584 en HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8318 - onder “in strijd met de ambtsplicht”;
• betrokkene 9: het verhogen van eindafrekeningen en het verstrekken van voorinformatie en van vertrouwelijke informatie;
• betrokkene 10: het verstrekken van informatie/stortbonnen en het regelen dat verzoeker een rotonde mocht reconstrueren. Uit bewijsmiddel 85 blijkt dat de giften ertoe leiden dat betrokkene 10 in strijd met de regels niet méér (andere) aannemers benaderde, maar alleen A B.V. Uit bewijsmiddel 81 volgt dat betrokkene 10 stortbonnen voor teerhoudend asfalt heeft verstrekt, maar dat het bedrijf het teerhoudend asfalt van een ander werk bij deze vracht heeft gedaan. Met enige moeite kan daaruit worden afgeleid dat in een dergelijk geval geen stortbonnen hadden mogen worden verstrekt, zodat betrokkene 10 ook in zoverre handelde in strijd met zijn ambtsplicht;
• betrokkene 11: het naar voren schuiven van werkopdrachten, het maken en verstrekken van fictieve werkopdrachten, het ophogen van facturen en het, tegen de regels in, verstrekken van stortbonnen;
• medeverdachte 2: “iets teruggedaan voor de giften en diensten”. Uit bewijsmiddel 214 kan worden afgeleid dat medeverdachte 2 als tegenprestatie informatie heeft doorgegeven aan A zodat deze daarmee voordeel had bij inschrijvingen op aanbestedingen. Uit de bewijsmiddelen 203 en 207 kan worden afgeleid dat medeverdachte 2 ten behoeve van het bouwbedrijf bemoeienissen heeft getoond bij aanbestedingen. Kennelijk beschikte hij ten behoeve van het bouwbedrijf over een B&W-advies dat intern en vertrouwelijk was en dat het bouwbedrijf met deze informatie zijn voordeel heeft gedaan, door bijvoorbeeld een (perfect) plan van aanpak op te kunnen stellen voor het project Diepestraat te Nuth. Met betrekking tot medeverdachte 2 is trouwens meer bewezenverklaard dan alleen “begunstigen”;
• medeverdachte 1: het alleen aan het bedrijf A B.V. opgeven van een richtprijs.

Sommige van de hiervoor vermelde gedragingen stonden min of meer concreet omschreven in de tenlastelegging. Het Hof heeft er echter voor gekozen om de bewijsvoering – mogelijk omwille van de leesbaarheid - wat algemener te houden. Daarmee is niet gezegd dat, zoals in het middel wordt gesteld, het arrest innerlijk tegenstrijdig is, of dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten of dat ’s Hofs bewijsoordeel onvoldoende met redenen is omkleed. De bewezenverklaring is hoogstens met teveel redenen omkleed. Daarover wordt echter niet geklaagd.

Ook het laatste middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak van de Hoge Raad en hier de conclusie van de AG.

Ontneming: moeten bedragen aan betaalde inkomstenbelasting in mindering op het te betalen bedrag aan ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gebracht?

Hoge Raad 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1346 Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 27 januari 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 25.619,= aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Middel

Het middel keert zich tegen de overweging van het hof dat het bedrag aan inkomstenbelasting dat de betrokkene heeft betaald buiten beschouwing dient te worden gelaten. Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De steller van het middel voert aan dat de betaalde bedragen aan inkomstenbelasting op de voet van art. 36e, achtste lid, Sr in mindering op het te betalen bedrag aan ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel hadden moeten worden gebracht.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

Art. 36e, achtste lid, (thans: negende lid) Sr ziet op het in mindering brengen van in rechte toegekende vorderingen van ‘benadeelde derden’. Het gaat daarbij om degenen die ‘door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld rechtstreeks zijn benadeeld’. Vorderingen van niet rechtstreeks benadeelde derden worden niet op het voordeel in mindering gebracht. “Het gaat dus niet om vorderingen die andere derden crediteuren uit andere hoofde nog op de betrokkene mochten hebben. Met hen komt de staat in een verhouding als die van concurrente schuldeisers te staan, voor zover die derde aan de wet geen preferente positie ontleent”, aldus de memorie van toelichting. Daaraan is in de memorie van toelichting toegevoegd: “Onder benadeelde «derden» wordt overigens niet verstaan de staat zelve, als fiscus.” Indien de ontnemingsrechter bij de hoogte van het te ontnemen bedrag rekening houdt met mogelijke of reeds betaalde belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, kan dat er - kort en vereenvoudigd gezegd – volgens de wetgever toe leiden dat de betrokkene alsnog een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel behoudt. Dat gevolg strookt niet met het doel en de strekking van de ontnemingsmaatregel. Het is dan ook aan de Belastingdienst een beslissing te nemen over de mogelijke fiscale consequenties van een opgelegde ontnemingsmaatregel. In de wetsgeschiedenis is in dit verband een suggestie gedaan:

“Heeft de veroordeelde reeds aan zijn fiscale verplichtingen voldaan, dan zou hij, als gevolg van de door de ontnemingsmaatregel ontstane restitutievorderingen op de fiscus, aan de bij die maatregel opgelegde financiële verplichtingen althans deels kunnen voldoen door cessie van zijn vorderingen op de fiscus aan het met de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel belaste openbaar ministerie.”

De Hoge Raad heeft zich bij de in de wetsgeschiedenis uitgezette koers aangesloten. In het arrest van 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947, NJ 1998/499 oordeelde de Hoge Raad dat het hof terecht de mogelijke fiscale consequenties bij de toepassing van de ontnemingsmaatregel buiten beschouwing had gelaten. De Hoge Raad verwees daartoe naar de wetsgeschiedenis en overwoog:

“(…) het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voorzover dat voordeel weer wordt ontnomen, [leidt] naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.”

Ik zie geen reden te concluderen dat thans een andere weg moet worden ingeslagen.

Voor de onderhavige zaak betekent zulks het volgende. Het middel keert zich tegen de overweging van het hof dat de inkomstenbelasting die de betrokkene heeft betaald bij de vaststelling van het voordeel buiten beschouwing dient te worden gelaten “nu die niet als een kostenpost kan worden aangemerkt voor het opzetten en exploiteren van de hennepkwekerij”. Uit het voorafgaande wordt duidelijk dat het hof de fiscale consequenties bij de toepassing van de ontnemingsmaatregel terecht buiten beschouwing heeft gelaten, wat er ook zij van de door het hof gebezigde bewoordingen. Dat betekent dat het middel geen doel kan treffen.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

Lees hier de volledige uitspraak van de Hoge Raad en hier de conclusie van de AG.

Verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen & artikel 80a RO

Hoge Raad 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1332

De Hoge Raad is in casu van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a RO en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.

Daarin ligt besloten dat het in de schriftuur vervatte verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie niet voor inwilliging vatbaar is. Dat berust op het navolgende.

Een uitspraak waarbij het cassatieberoep met toepassing van en onder verwijzing naar art. 80a dan wel art. 81 RO niet-ontvankelijk wordt verklaard onderscheidenlijk wordt verworpen, bevat een beknopte motivering van die beslissing. Zo een uitspraak bevat tevens de vaststelling dat geen vragen aan de orde zijn die behandeling in cassatie rechtvaardigen dan wel in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming beantwoording behoeven. Aangezien prejudiciële vragen op de voet van art. 267 VWEU de uitleg van het Unierecht betreffen en daarmee rechtsvragen zijn, ligt in een dergelijke uitspraak besloten dat geen aanleiding bestaat tot het stellen van een prejudiciële vraag. De uitspraak impliceert daarmee dat zich in desbetreffende zaak één van de situaties voordoet waarin van het stellen van prejudiciële vragen kan worden afgezien, te weten dat de opgeworpen prejudiciële vragen niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil dan wel dat deze kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie of dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden opgelost. (Vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 5 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:785 ten aanzien van art. 91, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000.)

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.

Lees hier de volledige uitspraak.