Ontneming: moeten bedragen aan betaalde inkomstenbelasting in mindering op het te betalen bedrag aan ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gebracht?

Hoge Raad 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1346 Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 27 januari 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 25.619,= aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Middel

Het middel keert zich tegen de overweging van het hof dat het bedrag aan inkomstenbelasting dat de betrokkene heeft betaald buiten beschouwing dient te worden gelaten. Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De steller van het middel voert aan dat de betaalde bedragen aan inkomstenbelasting op de voet van art. 36e, achtste lid, Sr in mindering op het te betalen bedrag aan ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel hadden moeten worden gebracht.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad doet de zaak af onder verwijzing naar art. 81 RO.

Conclusie AG

Art. 36e, achtste lid, (thans: negende lid) Sr ziet op het in mindering brengen van in rechte toegekende vorderingen van ‘benadeelde derden’. Het gaat daarbij om degenen die ‘door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld rechtstreeks zijn benadeeld’. Vorderingen van niet rechtstreeks benadeelde derden worden niet op het voordeel in mindering gebracht. “Het gaat dus niet om vorderingen die andere derden crediteuren uit andere hoofde nog op de betrokkene mochten hebben. Met hen komt de staat in een verhouding als die van concurrente schuldeisers te staan, voor zover die derde aan de wet geen preferente positie ontleent”, aldus de memorie van toelichting. Daaraan is in de memorie van toelichting toegevoegd: “Onder benadeelde «derden» wordt overigens niet verstaan de staat zelve, als fiscus.” Indien de ontnemingsrechter bij de hoogte van het te ontnemen bedrag rekening houdt met mogelijke of reeds betaalde belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, kan dat er - kort en vereenvoudigd gezegd – volgens de wetgever toe leiden dat de betrokkene alsnog een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel behoudt. Dat gevolg strookt niet met het doel en de strekking van de ontnemingsmaatregel. Het is dan ook aan de Belastingdienst een beslissing te nemen over de mogelijke fiscale consequenties van een opgelegde ontnemingsmaatregel. In de wetsgeschiedenis is in dit verband een suggestie gedaan:

“Heeft de veroordeelde reeds aan zijn fiscale verplichtingen voldaan, dan zou hij, als gevolg van de door de ontnemingsmaatregel ontstane restitutievorderingen op de fiscus, aan de bij die maatregel opgelegde financiële verplichtingen althans deels kunnen voldoen door cessie van zijn vorderingen op de fiscus aan het met de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel belaste openbaar ministerie.”

De Hoge Raad heeft zich bij de in de wetsgeschiedenis uitgezette koers aangesloten. In het arrest van 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947, NJ 1998/499 oordeelde de Hoge Raad dat het hof terecht de mogelijke fiscale consequenties bij de toepassing van de ontnemingsmaatregel buiten beschouwing had gelaten. De Hoge Raad verwees daartoe naar de wetsgeschiedenis en overwoog:

“(…) het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voorzover dat voordeel weer wordt ontnomen, [leidt] naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.”

Ik zie geen reden te concluderen dat thans een andere weg moet worden ingeslagen.

Voor de onderhavige zaak betekent zulks het volgende. Het middel keert zich tegen de overweging van het hof dat de inkomstenbelasting die de betrokkene heeft betaald bij de vaststelling van het voordeel buiten beschouwing dient te worden gelaten “nu die niet als een kostenpost kan worden aangemerkt voor het opzetten en exploiteren van de hennepkwekerij”. Uit het voorafgaande wordt duidelijk dat het hof de fiscale consequenties bij de toepassing van de ontnemingsmaatregel terecht buiten beschouwing heeft gelaten, wat er ook zij van de door het hof gebezigde bewoordingen. Dat betekent dat het middel geen doel kan treffen.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

Lees hier de volledige uitspraak van de Hoge Raad en hier de conclusie van de AG.

Verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen & artikel 80a RO

Hoge Raad 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1332

De Hoge Raad is in casu van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a RO en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.

Daarin ligt besloten dat het in de schriftuur vervatte verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie niet voor inwilliging vatbaar is. Dat berust op het navolgende.

Een uitspraak waarbij het cassatieberoep met toepassing van en onder verwijzing naar art. 80a dan wel art. 81 RO niet-ontvankelijk wordt verklaard onderscheidenlijk wordt verworpen, bevat een beknopte motivering van die beslissing. Zo een uitspraak bevat tevens de vaststelling dat geen vragen aan de orde zijn die behandeling in cassatie rechtvaardigen dan wel in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming beantwoording behoeven. Aangezien prejudiciële vragen op de voet van art. 267 VWEU de uitleg van het Unierecht betreffen en daarmee rechtsvragen zijn, ligt in een dergelijke uitspraak besloten dat geen aanleiding bestaat tot het stellen van een prejudiciële vraag. De uitspraak impliceert daarmee dat zich in desbetreffende zaak één van de situaties voordoet waarin van het stellen van prejudiciële vragen kan worden afgezien, te weten dat de opgeworpen prejudiciële vragen niet relevant zijn voor de oplossing van het geschil dan wel dat deze kunnen worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie of dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop deze vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden opgelost. (Vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 5 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:785 ten aanzien van art. 91, tweede lid, Vreemdelingenwet 2000.)

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.

Lees hier de volledige uitspraak.

Beslag: onderzoek mbt de vraag of voortzetting van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit & subsidiariteit

Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1252 De Rechtbank Oost-Brabant heeft bij beschikking van 23 mei 2014 klager niet-ontvankelijk verklaard in het beklag, voor zover dat betrekking heeft op de reeds teruggegeven goederen, en het beklag ongegrond verklaard ten aanzien van de overige inbeslaggenomen goederen als in de beschikking vermeld.

Middel

Het middel klaagt over de ongegrondverklaring van het beklag voor zover het namens de klager ingediende klaagschrift strekt tot opheffing van het beslag en teruggave van (een van) de inbeslaggenomen auto's aan de klager. In het bijzonder bevat het de klacht dat de Rechtbank ten onrechte niet ervan blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of voortzetten van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer heeft de raadsman van de klager aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Proportioneel en subsidiair?

De redelijkheid en billijkheid van het strafrecht.

In de eerder aangehaalde noot van Mevis heb ik daar al iets over gezegd. De proportionaliteit van het voortduren van het beslag is tevens een factor bij het toepassen van de criteria als opgemeld. Interessant daarbij is dat vanuit het OM dan vaak wordt geroepen dat niet op de hoofd- of ontnemingsprocedure vooruit mag worden gelopen. Maar dat doet het openbaar ministerie wel. Immers is mijn Cl 73 jaar oud. Zoals eerder aangetoond is de gezondheid van mijn Cl zeer broos; ernstige hartklachten. Alles wat hij gedurende zijn leven heeft opgebouwd is van hem afgepakt. Hij is voor ogen van zijn kinderen en kleinkinderen als een zware crimineel afgevoerd en in elkaar geslagen. Het OM traineert de zaak opzettelijk; komt niet met papieren over de brug.

Met mij weet u uit ervaring dat een zaak als deze vele jaren gaat duren. Zie bijvoorbeeld de parallel met de zaak tegen een zigeunerfamilie in Rosmalen [228D110191]. Die mochten trouwens wel in huizen blijven wonen niettegenstaande het beslag. Als je 73 jaar oud bent is voor een man met hartklachten de prognose een van jaren eigenlijk gelijk aan die van de procedure tot aan cassatie. Ik streef een niet-ontvankelijkheid van het OM na, maar toch wel op een andere manier. De kort-geding procedure is mede tegen deze achtergrond ingesteld.

Alsdan is de proportionaliteit en subsidiariteit in geen velde of wegen te bekennen. Kijk bijvoorbeeld naar de verschillende smeekbedes in de richting van de OvJ om toch vooral alstublieft een van de twee of beide auto's te retourneren opdat hij zijn comateuze kleindochter kan bezoeken. De OvJ had er voor kunnen kiezen om de auto's te retourneren, zelfs met het beslag erop, zoals men eigenlijk gewoon is in civilibus te doen - bureaubeslag - maar ik krijg überhaupt geen reactie: nul. (...)

Overigens: ECLI:NL:HR:2014:38 "de toe te passen maatstaf sluit niet uit dat de Rb, indien de omstandigheden van het geval dat meebrengen, bij de beoordeling van het klaagschrift tevens onderzoekt of voortzetting van het beslag in overeenstemming is met de eisen van prop. en subs."

Conclusie: voortduren van het beslag - in deze vorm - is niet subsidiair en proportioneel. Verzoek gegrond verklaren.

6. Subsidiair deels gegrond

Mocht u met het OM van oordeel blijven dat een verbeurdverklaring in de rede ligt, zou in ieder geval alles behalve het geld geretourneerd kunnen worden. Het is onnodig - disproportioneel - om meer zekerheid te bieden dan beslagen contanten.

Alsdan kunnen zaken als trouwringen! en andere sieraden met emotionele waarde retour.

De trouwringen zijn trouwens bij aanhouding van de vingers getrokken; nogal prematuur. Cl is bijna 50 jaar getrouwd; het kan niet eens van een misdrijf afkomstig zijn; financieel staat het gelijk aan de dagkoers goud; emotioneel betekent het veel meer.

Conclusie: alles retour m.u.v. contanten."

Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer heeft de klager aldaar het volgende verklaard:

"Mijn bankpas heb ik teruggekregen van de politie nadat deze was verlopen. Ik verzoek u om teruggave van de inbeslaggenomen auto, zodat ik mijn comateuze kleindochter kan bezoeken."

De bestreden beschikking houdt het volgende in:

"De beoordeling

Het klaagschrift is tijdig ingediend, immers binnen twee jaren na de inbeslagneming.

De rechtbank constateert dat onder raadkamernummer 13/2258 door de echtgenote van klager ten aanzien van eveneens inbeslaggenomen goederen een klaagschrift is ingediend, welk klaagschrift tegelijkertijd is behandeld met onderhavige. Dit klaagschrift betreft andere goederen.

De rechtbank zal klager ten aanzien van de reeds teruggegeven goederen niet-ontvankelijk verklaren als na te melden.

De rechtbank is van oordeel dat het belang van strafvordering zich op dit moment nog verzet tegen teruggave van de overige niet aan zijn echtgenote teruggegeven goederen, nu het naar haar oordeel niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de rechtbank, later oordelend, deze inbeslaggenomen goederen verbeurd zal verklaren. Derhalve zal de rechtbank het klaagschrift ten aanzien van deze goederen ongegrond verklaren."

De Rechtbank heeft de juiste maatstaf aangelegd. De toe te passen maatstaf vergt niet een (ambtshalve) onderzoek met betrekking tot de vraag of voortzetting (onder voorwaarden) van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat in verband met hetgeen door of namens de klager is aangevoerd de rechter in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dient te geven een dergelijk onderzoek te hebben verricht (vgl. HR 1 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:833, NJ 2014/278).

De Rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat zich in het onderhavige geval geen feiten en omstandigheden voordoen die een onderzoek vergen met betrekking tot de vraag of voortzetting van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit oordeel is, in het licht van hetgeen door en namens de klager is aangevoerd, niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming: schatting van het w.v.v. is gebaseerd op ten laste gelegde feiten waarvan het hof, na terugwijzing van de hoofdzaak door de HR, betrokkene heeft vrijgesproken.

Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1255 Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 21 december 2012 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 203.915 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 101.000.

Middel

Het middel klaagt, onder verwijzing naar het Geeringsarrest, dat ’s Hofs vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gestoeld op handelingen gepleegd door de betrokkene en haar partner ter zake waarvan zij zijn vrijgesproken. In het onderhavige geval is de betrokkene weliswaar veroordeeld ter zake van witwassen, maar volgde ook vrijspraak voor grote delen van het ten laste gelegde, dat wil zeggen voor meer concrete feitelijke handelingen, aldus de steller van het middel.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge het vierde lid van art. 557 Sv kan een uitspraak op een vordering van het Openbaar Ministerie, als bedoeld in art. 36e Sr, eerst worden tenuitvoergelegd nadat en voor zover de veroordeling, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl ingevolge art. 511i Sv een uitspraak op een vordering van het Openbaar Ministerie als bedoeld in art. 36e Sr van rechtswege vervalt doordat en voor zover de uitspraak als gevolg waarvan de veroordeling van de verdachte, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, achterwege blijft, in kracht van gewijsde gaat (vgl. HR 14 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1016, NJ 1999/75).

Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat ingevolge art. 577b, tweede lid, Sv de rechter die de in art. 36e Sr bedoelde maatregel heeft opgelegd, op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de betrokkene het door hem vastgestelde ontnemingsbedrag kan kwijtschelden of verminderen, heeft de betrokkene geen belang bij het middel (vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4399, NJ 2011/317).

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Conclusie AG: anders

Uit de bewijsvoering in de hoofdzaak kan niet anders worden afgeleid dan dat het Hof het oog heeft gehad op “een geldbedrag”, dat wil zeggen de gelden die door de betrokkene en haar partner naar Suriname zijn overgebracht en waarmee in Suriname onroerend goed is aangeschaft. Van het witwassen van de in de kluis aangetroffen gelden (in totaal € 103.915,-) is de betrokkene vrijgesproken. Dat betekent dat dit bedrag in het onderhavige ontnemingsarrest ten onrechte door het Hof is meegenomen in de berekening en de vaststelling van het door de betrokkene genoten voordeel.

In zoverre slaagt het middel.

Lees hier de volledige uitspraak.

"Wegnemen" in de zin van art. 310 Sr

Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1251 Het hof onder 1 bewezenverklaard dat verdachte: op 26 mei 2012 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen vier zeecontainers met daarin Ferronickel Granules (te weten containers met nummer 001, 002, 003 en 004), toebehorende aan A B.V. en B.

Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

"Namens de verdachte is tevens het verweer gevoerd dat geen sprake is van diefstal omdat de wegnemingshandeling ontbreekt. Het goed is slechts afgegeven nadat medewerkers van de Containerterminal daartoe waren bewogen, aldus - zakelijk weergegeven - de raadsvrouw van de verdachte.

Dat verweer wordt eveneens verworpen. Daartoe wordt overwogen dat de verdachte telkens gebruik heeft gemaakt van een valse kopie van een zogeheten 'toestemming tot wegvoering' (...). Het valse document is door de verdachte gebruikt om de containers uit de macht van de rechthebbende te halen. Door het tonen van dat document heeft de verdachte de vier containers bij de terminal meegekregen. Dat daarvoor de medewerking van medewerkers van de Containerterminal nodig was die de containers (al dan niet geautomatiseerd) lieten plaatsen op de vrachtwagen, doet er niet aan af dat sprake is van wegneming. Die medewerking is slechts instrumenteel en in wezen niet anders dan wanneer sprake is van een volledig geautomatiseerd afgifteproces zoals bij een geldautomaat. Een dergelijk afgifteproces van geld met een valse pinpas is door de Hoge Raad aangemerkt als het wegnemen van geld met een valse sleutel (vergelijk: HR 8 december 1992, 92739, LJN: ZC8478 en HR 19 april 2005, 02337/04, LJN: AS9237). De feitelijke gang van zaken die uit de bewijsmiddelen blijkt, levert in dit geval daarom een diefstal op. Dat de 'valse sleutel' in de tenlastelegging niet als strafverzwarende omstandigheid is opgenomen, doet daar ook overigens niet aan af."

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de aan de verdachte verweten gedraging kan worden aangemerkt als "wegnemen" in de zin van art. 310 Sr. Volgens de toelichting op het middel is hier sprake van oplichting en niet van diefstal.

Beoordeling Hoge Raad

Voor een veroordeling ter zake van diefstal van een aan een ander toebehorend goed - een en ander als bedoeld in art. 310 Sr - is onder meer vereist dat de dader zich de feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2627, NJ 2013/159).

Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte door middel van het gebruik van een valse kopie van een "toestemming tot wegvoering" de in de bewezenverklaring genoemde goederen uit de macht van de rechthebbende heeft gehaald. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de verdachte zich aldus een zodanige feitelijke heerschappij over die goederen heeft verschaft dat sprake is van wegneming in de zin van art. 310 Sr. Dat oordeel geeft - gelet op de blijkens de hierboven weergegeven bewijsvoering vastgestelde gang van zaken - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar de eis der wet met redenen omkleed. Dat de verdachte mogelijkerwijs ook ter zake van oplichting had kunnen worden vervolgd, maakt dit niet anders (vgl. HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5232, NJ 2009/281).

Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.