Beslag: onderzoek mbt de vraag of voortzetting van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit & subsidiariteit

Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1252 De Rechtbank Oost-Brabant heeft bij beschikking van 23 mei 2014 klager niet-ontvankelijk verklaard in het beklag, voor zover dat betrekking heeft op de reeds teruggegeven goederen, en het beklag ongegrond verklaard ten aanzien van de overige inbeslaggenomen goederen als in de beschikking vermeld.

Middel

Het middel klaagt over de ongegrondverklaring van het beklag voor zover het namens de klager ingediende klaagschrift strekt tot opheffing van het beslag en teruggave van (een van) de inbeslaggenomen auto's aan de klager. In het bijzonder bevat het de klacht dat de Rechtbank ten onrechte niet ervan blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of voortzetten van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer heeft de raadsman van de klager aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Proportioneel en subsidiair?

De redelijkheid en billijkheid van het strafrecht.

In de eerder aangehaalde noot van Mevis heb ik daar al iets over gezegd. De proportionaliteit van het voortduren van het beslag is tevens een factor bij het toepassen van de criteria als opgemeld. Interessant daarbij is dat vanuit het OM dan vaak wordt geroepen dat niet op de hoofd- of ontnemingsprocedure vooruit mag worden gelopen. Maar dat doet het openbaar ministerie wel. Immers is mijn Cl 73 jaar oud. Zoals eerder aangetoond is de gezondheid van mijn Cl zeer broos; ernstige hartklachten. Alles wat hij gedurende zijn leven heeft opgebouwd is van hem afgepakt. Hij is voor ogen van zijn kinderen en kleinkinderen als een zware crimineel afgevoerd en in elkaar geslagen. Het OM traineert de zaak opzettelijk; komt niet met papieren over de brug.

Met mij weet u uit ervaring dat een zaak als deze vele jaren gaat duren. Zie bijvoorbeeld de parallel met de zaak tegen een zigeunerfamilie in Rosmalen [228D110191]. Die mochten trouwens wel in huizen blijven wonen niettegenstaande het beslag. Als je 73 jaar oud bent is voor een man met hartklachten de prognose een van jaren eigenlijk gelijk aan die van de procedure tot aan cassatie. Ik streef een niet-ontvankelijkheid van het OM na, maar toch wel op een andere manier. De kort-geding procedure is mede tegen deze achtergrond ingesteld.

Alsdan is de proportionaliteit en subsidiariteit in geen velde of wegen te bekennen. Kijk bijvoorbeeld naar de verschillende smeekbedes in de richting van de OvJ om toch vooral alstublieft een van de twee of beide auto's te retourneren opdat hij zijn comateuze kleindochter kan bezoeken. De OvJ had er voor kunnen kiezen om de auto's te retourneren, zelfs met het beslag erop, zoals men eigenlijk gewoon is in civilibus te doen - bureaubeslag - maar ik krijg überhaupt geen reactie: nul. (...)

Overigens: ECLI:NL:HR:2014:38 "de toe te passen maatstaf sluit niet uit dat de Rb, indien de omstandigheden van het geval dat meebrengen, bij de beoordeling van het klaagschrift tevens onderzoekt of voortzetting van het beslag in overeenstemming is met de eisen van prop. en subs."

Conclusie: voortduren van het beslag - in deze vorm - is niet subsidiair en proportioneel. Verzoek gegrond verklaren.

6. Subsidiair deels gegrond

Mocht u met het OM van oordeel blijven dat een verbeurdverklaring in de rede ligt, zou in ieder geval alles behalve het geld geretourneerd kunnen worden. Het is onnodig - disproportioneel - om meer zekerheid te bieden dan beslagen contanten.

Alsdan kunnen zaken als trouwringen! en andere sieraden met emotionele waarde retour.

De trouwringen zijn trouwens bij aanhouding van de vingers getrokken; nogal prematuur. Cl is bijna 50 jaar getrouwd; het kan niet eens van een misdrijf afkomstig zijn; financieel staat het gelijk aan de dagkoers goud; emotioneel betekent het veel meer.

Conclusie: alles retour m.u.v. contanten."

Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer heeft de klager aldaar het volgende verklaard:

"Mijn bankpas heb ik teruggekregen van de politie nadat deze was verlopen. Ik verzoek u om teruggave van de inbeslaggenomen auto, zodat ik mijn comateuze kleindochter kan bezoeken."

De bestreden beschikking houdt het volgende in:

"De beoordeling

Het klaagschrift is tijdig ingediend, immers binnen twee jaren na de inbeslagneming.

De rechtbank constateert dat onder raadkamernummer 13/2258 door de echtgenote van klager ten aanzien van eveneens inbeslaggenomen goederen een klaagschrift is ingediend, welk klaagschrift tegelijkertijd is behandeld met onderhavige. Dit klaagschrift betreft andere goederen.

De rechtbank zal klager ten aanzien van de reeds teruggegeven goederen niet-ontvankelijk verklaren als na te melden.

De rechtbank is van oordeel dat het belang van strafvordering zich op dit moment nog verzet tegen teruggave van de overige niet aan zijn echtgenote teruggegeven goederen, nu het naar haar oordeel niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de rechtbank, later oordelend, deze inbeslaggenomen goederen verbeurd zal verklaren. Derhalve zal de rechtbank het klaagschrift ten aanzien van deze goederen ongegrond verklaren."

De Rechtbank heeft de juiste maatstaf aangelegd. De toe te passen maatstaf vergt niet een (ambtshalve) onderzoek met betrekking tot de vraag of voortzetting (onder voorwaarden) van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat in verband met hetgeen door of namens de klager is aangevoerd de rechter in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dient te geven een dergelijk onderzoek te hebben verricht (vgl. HR 1 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:833, NJ 2014/278).

De Rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat zich in het onderhavige geval geen feiten en omstandigheden voordoen die een onderzoek vergen met betrekking tot de vraag of voortzetting van het beslag in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit oordeel is, in het licht van hetgeen door en namens de klager is aangevoerd, niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Ontneming: schatting van het w.v.v. is gebaseerd op ten laste gelegde feiten waarvan het hof, na terugwijzing van de hoofdzaak door de HR, betrokkene heeft vrijgesproken.

Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1255 Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 21 december 2012 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 203.915 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van € 101.000.

Middel

Het middel klaagt, onder verwijzing naar het Geeringsarrest, dat ’s Hofs vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gestoeld op handelingen gepleegd door de betrokkene en haar partner ter zake waarvan zij zijn vrijgesproken. In het onderhavige geval is de betrokkene weliswaar veroordeeld ter zake van witwassen, maar volgde ook vrijspraak voor grote delen van het ten laste gelegde, dat wil zeggen voor meer concrete feitelijke handelingen, aldus de steller van het middel.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge het vierde lid van art. 557 Sv kan een uitspraak op een vordering van het Openbaar Ministerie, als bedoeld in art. 36e Sr, eerst worden tenuitvoergelegd nadat en voor zover de veroordeling, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, in kracht van gewijsde is gegaan, terwijl ingevolge art. 511i Sv een uitspraak op een vordering van het Openbaar Ministerie als bedoeld in art. 36e Sr van rechtswege vervalt doordat en voor zover de uitspraak als gevolg waarvan de veroordeling van de verdachte, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, achterwege blijft, in kracht van gewijsde gaat (vgl. HR 14 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1016, NJ 1999/75).

Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat ingevolge art. 577b, tweede lid, Sv de rechter die de in art. 36e Sr bedoelde maatregel heeft opgelegd, op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de betrokkene het door hem vastgestelde ontnemingsbedrag kan kwijtschelden of verminderen, heeft de betrokkene geen belang bij het middel (vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4399, NJ 2011/317).

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Conclusie AG: anders

Uit de bewijsvoering in de hoofdzaak kan niet anders worden afgeleid dan dat het Hof het oog heeft gehad op “een geldbedrag”, dat wil zeggen de gelden die door de betrokkene en haar partner naar Suriname zijn overgebracht en waarmee in Suriname onroerend goed is aangeschaft. Van het witwassen van de in de kluis aangetroffen gelden (in totaal € 103.915,-) is de betrokkene vrijgesproken. Dat betekent dat dit bedrag in het onderhavige ontnemingsarrest ten onrechte door het Hof is meegenomen in de berekening en de vaststelling van het door de betrokkene genoten voordeel.

In zoverre slaagt het middel.

Lees hier de volledige uitspraak.

"Wegnemen" in de zin van art. 310 Sr

Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1251 Het hof onder 1 bewezenverklaard dat verdachte: op 26 mei 2012 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen vier zeecontainers met daarin Ferronickel Granules (te weten containers met nummer 001, 002, 003 en 004), toebehorende aan A B.V. en B.

Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:

"Namens de verdachte is tevens het verweer gevoerd dat geen sprake is van diefstal omdat de wegnemingshandeling ontbreekt. Het goed is slechts afgegeven nadat medewerkers van de Containerterminal daartoe waren bewogen, aldus - zakelijk weergegeven - de raadsvrouw van de verdachte.

Dat verweer wordt eveneens verworpen. Daartoe wordt overwogen dat de verdachte telkens gebruik heeft gemaakt van een valse kopie van een zogeheten 'toestemming tot wegvoering' (...). Het valse document is door de verdachte gebruikt om de containers uit de macht van de rechthebbende te halen. Door het tonen van dat document heeft de verdachte de vier containers bij de terminal meegekregen. Dat daarvoor de medewerking van medewerkers van de Containerterminal nodig was die de containers (al dan niet geautomatiseerd) lieten plaatsen op de vrachtwagen, doet er niet aan af dat sprake is van wegneming. Die medewerking is slechts instrumenteel en in wezen niet anders dan wanneer sprake is van een volledig geautomatiseerd afgifteproces zoals bij een geldautomaat. Een dergelijk afgifteproces van geld met een valse pinpas is door de Hoge Raad aangemerkt als het wegnemen van geld met een valse sleutel (vergelijk: HR 8 december 1992, 92739, LJN: ZC8478 en HR 19 april 2005, 02337/04, LJN: AS9237). De feitelijke gang van zaken die uit de bewijsmiddelen blijkt, levert in dit geval daarom een diefstal op. Dat de 'valse sleutel' in de tenlastelegging niet als strafverzwarende omstandigheid is opgenomen, doet daar ook overigens niet aan af."

Middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de aan de verdachte verweten gedraging kan worden aangemerkt als "wegnemen" in de zin van art. 310 Sr. Volgens de toelichting op het middel is hier sprake van oplichting en niet van diefstal.

Beoordeling Hoge Raad

Voor een veroordeling ter zake van diefstal van een aan een ander toebehorend goed - een en ander als bedoeld in art. 310 Sr - is onder meer vereist dat de dader zich de feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2627, NJ 2013/159).

Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte door middel van het gebruik van een valse kopie van een "toestemming tot wegvoering" de in de bewezenverklaring genoemde goederen uit de macht van de rechthebbende heeft gehaald. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de verdachte zich aldus een zodanige feitelijke heerschappij over die goederen heeft verschaft dat sprake is van wegneming in de zin van art. 310 Sr. Dat oordeel geeft - gelet op de blijkens de hierboven weergegeven bewijsvoering vastgestelde gang van zaken - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar de eis der wet met redenen omkleed. Dat de verdachte mogelijkerwijs ook ter zake van oplichting had kunnen worden vervolgd, maakt dit niet anders (vgl. HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5232, NJ 2009/281).

Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gewoontewitwassen: Motivering schiet tekort nu het hof mbt tot verduisterde voorwerpen geen concrete handelingen heeft vastgesteld waaruit voortvloeit dat verdachte daarmee de criminele herkomst heeft getracht te verbergen of te verhullen

Hoge Raad 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1256 Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 12 november 2013 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden voor

• Feit 1 primair: Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd en feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van een poging tot oplichting, meermalen gepleegd;
• Feit 2: Verduistering, meermalen gepleegd;
• Feit 3: Gewoontewitwassen;
• Feit 4 primair: Feitelijk leiding geven aan het medeplegen van overtreding van art. 2:55, eerste lid van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.

Vijfde middel

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het onder 3 bewezenverklaarde wat betreft de daarin omschreven voorwerpen "een geldbedrag van (voor omgerekend ongeveer) € 1.156.487" en "een grote hoeveelheid [...] haarproducten" gewoontewitwassen oplevert.

Beoordeling Hoge Raad

Het middel doet een beroep op recente rechtspraak van de Hoge Raad over in het bijzonder het verwerven of voorhanden hebben van onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen. Die rechtspraak komt er - kort gezegd - op neer dat in zulke gevallen bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld-)witwassen in die zin dat dan uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. (Vgl. met verdere verwijzingen HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:150, NJ 2013/515, rov. 6.4.1, 6.4.2 en 6.5) Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen onmiddellijk afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf (vgl. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001, NJ 2014/75 en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702, NJ 2014/302, rov. 3.8).

Uit hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent de aanwending door de verdachte van verduisterde gelden voor de aanschaf van diverse goederen, in samenhang met de in de bewezenverklaring onder 2 omschreven verduisterde voorwerpen, volgt dat met betrekking tot de in de bewezenverklaring onder 3 sub A 6 (uitgegeven geldbedrag van omgerekend ongeveer € 1.156.487) en sub D 3 (een grote hoeveelheid [...] haarproducten) omschreven voorwerpen sprake is van "een ten laste van de verdachte uitgesproken bewezenverklaring ter zake van het begaan van een ander misdrijf met betrekking tot hetzelfde voorwerp, door middel van welk misdrijf de verdachte dat voorwerp kennelijk heeft verworven of voorhanden heeft" (vgl. HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3618, rov. 2.3.2 onder (i)). Gelet hierop schiet de motivering van het oordeel dat het onder 3 bewezenverklaarde ook op grond van het voorhanden hebben van voornoemde voorwerpen als gewoontewitwassen kan worden gekwalificeerd, tekort, nu het Hof met betrekking tot dit geldbedrag en deze haarproducten geen concrete handelingen heeft vastgesteld waaruit voortvloeit dat de verdachte daarmee de criminele herkomst van deze verduisterde voorwerpen heeft getracht te verbergen of te verhullen.

Voor vernietiging van de bestreden uitspraak deswege en terugwijzing of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling bestaat echter onvoldoende grond, aangezien het voorgaande niet leidt tot een andere kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde gewoontewitwassen, terwijl ook de aard en de ernst van de bewezenverklaarde feiten in hun geheel beschouwd, mede in het licht ook van de strafmotivering, niet tot zo'n partiële vernietiging nopen.

Het middel faalt.

Eerste middel

Het eerste middel klaagt dat het arrest lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid. Het hof heeft in antwoord op een verweer doen weten dat het verdachte zal vrijspreken van feitelijke leidinggeven aan bepaalde gedragingen van de verkopers, die gedragingen niet aan met name genoemde rechtspersonen zal toerekenen, noch de verkopers als medeplegers zal aanmerken. Maar het hof heeft zich met betrekking tot de feiten 1 en 4 aan deze toezegging niet gehouden.

De kern van het verwijt dat aan verdachte is gemaakt heeft het hof in de strafmotivering aldus verwoord:

"De verdachte heeft vanaf eind 1999 beleggers in Nederland de mogelijkheid geboden geld te investeren in een grootschalig toeristenoord dat op de Dominicaanse Republiek zou worden gebouwd. Met deze investering verkregen de beleggers een aandeel in dit resort waardoor zij (deel)eigenaar werden van een vakantiewoning. Met de verhuur van de woningen zouden hoge rendementen kunnen worden behaald.

Om hun deelname aan het project zeker te stellen, dienden de deelnemers inschrijfgeld te betalen en een depotstorting te doen. Hun werd toegezegd dat het project van start zou gaan zodra er een concreet aantal inschrijvingen was bereikt waarmee de voorlopige kosten gedekt zouden worden.

Hoewel de verkoop van de aandelen al gedurende lange tijd stagneerde, wekte de verdachte tegenover de beleggers de indruk dat er meer deelnemers aan het project deelnamen dan werkelijk het geval was. De verdachte wist het vertrouwen van de beleggers gedurende lange tijd te behouden. In het zicht van een door hemzelf vastgestelde deadline zag de verdachte zich genoodzaakt om valselijk voor te wenden dat het vereiste deelnemersaantal voor het laten doorgaan van het project was behaald. Hierdoor verkeerden de beleggers in de veronderstelling dat zij hun ingelegde gelden niet meer terug konden vorderen. De verdachte wist echter dat het benodigde aantal deelnemers in werkelijkheid niet was behaald en dat er van het ingelegde vermogen feitelijk weinig over was.

Van de ontwikkeling van het toeristenoord is niets terecht gekomen. Het door de beleggers ingelegde geld heeft de verdachte ten eigen gunste ten dele verduisterd en witgewassen. In plaats van het ingelegde geld te besteden aan het project, heeft de verdachte zichzelf hiermee verrijkt door de aanschaf van privéappartementen in de Dominicaanse republiek, een eigen restaurant, een grote hoeveelheid schilderijen, dure sigaren, juwelen, overnachtingen in dure hotels en diners. Door er een dergelijke levensstijl op na te houden bekostigd met het geld van de beleggers, is er van door hen ingelegde geld, thans weinig over."

De pleitnota van hoger beroep werpt de vraag op of verdachte is aan te merken als feitelijke leidinggever. De rechtbank heeft het uitnodigen van beleggers voor een gesprek met het Adviesteam Nederland en het toezenden op voorhand van voorlopige koopcontracten, beheersovereenkomsten en volmachten, het meedelen dat als de beleggers niet zouden tekenen zij hun geld kwijt zouden zijn en het laten tekenen door beleggers van een voorlopig koopcontract, beheersovereenkomsten en volmachten aan verdachte aangerekend, maar deze handelingen zijn niet door verdachte verricht maar door het verkoopteam en lagen buiten zijn invloedssfeer. Verdachte gaf geen feitelijke leiding omdat de verkopers op zelfstandige basis werkten en er geen hiërarchische structuur bestond. Deze gedragingen van de verkopers kunnen ook niet aan de rechtspersoon worden toegerekend. Verdachte heeft evenmin met de verkopers nauw en bewust samengewerkt bij het uitnodigen van de beleggers, het opsturen en laten ondertekenen van de koopcontracten. Verdachte had geen enkele bemoeienis met de verkoopactiviteiten in Nederland.

In zijn arrest heeft het hof als volgt op dit onderdeel van het pleidooi gereageerd:

"Feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van de verkopers

De verdediging heeft primair het verweer gevoerd dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als feitelijk leidinggever aan de gedragingen van het verkoopteam. Dit verkoopteam werkte volgens de verdediging op volstrekt zelfstandige basis. Daarnaast stelt de verdediging dat de betreffende gedragingen ook niet aan de rechtspersonen [A] S.A., [H] S.A. en [B] Inc. kunnen worden toegerekend.

Voorts heeft de verdediging het verweer gevoerd dat de verdachte niet wegens het subsidiair ten laste gelegde medeplegen kan worden veroordeeld omdat er geen sprake was van een bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering met het verkoopteam.

Nu het hof de verdachte vrij zal spreken van het feitelijk leidinggeven aan de gedragingen van het verkoopteam (gesprek met de deelnemers) en de gedragingen van het verkoopteam ook niet aan de rechtspersonen [A] S.A., [H] S.A. en [B] Inc. zal toerekenen, noch de verkopers als medeplegers bewezen zal verklaren, behoeft het verweer geen bespreking."

De Hoge Raad doet dit middel af onder verwijzing naar art. 81 RO. In de conclusie van AG Machielse valt het volgende te lezen:

De gedachtegang van het hof is als volgt geweest.

Verdachte had de volledige zeggenschap over de rechtspersonen [A] S.A. ([A]) en [B] Inc. Mensen hebben geïnvesteerd in projecten van de rechtspersonen. De investeerders moesten een inschrijfgeld betalen en daarna nog een bedrag in depot storten. Daardoor zouden zij een recht op aankoop verwerven. Dat bedrag zou eerst aangewend worden voor de realisering van de projecten wanneer het door verdachte omschreven Break Even Point I was bereikt. Dan pas zou begonnen worden met de bouw, omdat eerst dan er een redelijke mate van zekerheid bestond dat er voldoende deelnemers waren om te investeren. Dat Break Even Point I zou worden bereikt als 2500 woningen verkocht zouden zijn. Wanneer het project niet zou doorgaan vóór 31 december 2007 zou de depotstorting van de investeerders worden teruggegeven. Als het project voor 31 december 2007 wel doorging, zouden de stortingen van de investeerders worden aangewend voor de bouw. Bij brief van 19 november 2007 heeft verdachte in strijd met de waarheid bekendgemaakt dat het Break Even Point I was bereikt en dat het project zou beginnen. Op het moment van het uitroepen van BEP I waren er nog lang geen 2500 deelnemers. Als gevolg van de start van het project moesten de investeerders contracten ondertekenen, waartoe het Adviesteam Nederland contact zou leggen. Adviesteam Nederland deed inderdaad de door verdachte aangekondigde uitnodigingen uitgaan. De investeerders konden zich op dat moment niet meer terugtrekken. De investeerders die de overeenkomsten niet wilden tekenen, kregen een brief van verdachte waarin verdachte schreef dat de consequentie was dat het inschrijfgeld en de depotstorting in het geheel aan [A] verviel.

Feit 2 is bewezenverklaard zonder medeplegen, evenals feit 3. In feit 4 is wel bewezenverklaard dat [A] S.A. tezamen en in vereniging met anderen zonder vergunning een beleggingsobject heeft aangeboden waaraan verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat behalve [A] S.A. ook [C], [K] en [B] Inc. hierbij betrokken waren. Dat het Adviesteam Nederland of de individuele verkopers door het hof als medeplegers zijn aangemerkt, blijkt nergens uit de bewijsconstructie. Bewijsmiddel 86 is weliswaar een bericht afkomstig van Adviesteam Nederland van [C], maar dit bewijsmiddel is zodanig ondergeschikt en marginaal dat het nooit kan dienen om te bewijzen dat de verkopers nauw en bewust hebben samengewerkt met genoemde rechtspersonen bij het opzettelijk zonder vergunning aanbieden van beleggingsobjecten. Evenmin houden de andere bewijsmiddelen in dat het Adviesteam of de individuele verkopers voldeden aan de eisen die gelden voor het medeplegen.

Het eerste middel geeft blijk van een verkeerde lezing van de bewezenverklaring en bewijsconstructie en faalt daarom.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Privacyfirst c.s. kunnen alleen terecht bij bestuursrechter in zaak centrale opslag vingerafdrukken

Hoge Raad 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1296 (civiele Kamer) Op 22 mei heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de zogenaamde Paspoortzaak, gestart door Privacyfirst. In deze zaak ligt de vraag voor of de (de)centrale opslag van vingerafdrukken inbreuk maakt op het recht op privacy zoals neergelegd in art. 8 EVRM, art. 8 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en de Privacyrichtlijn (Richtlijn 95/46/EG).

De Hoge Raad verklaart verweerders niet-ontvankelijk in haar vorderingen: de gewraakte maatregelen kunnen aan de orde worden gesteld bij de bestuursrechter.

Achtergrond

In cassatie gaat het om het volgende.

( i) Op 28 juni 2009 is de Rijkswet van 11 juni 2009 tot wijziging van de Paspoortwet in verband met het herinrichten van de reisdocumentenadministratie gedeeltelijk in werking getreden.

Deze wet strekte in de eerste plaats ertoe de Rijkswet van 26 september 1991, houdende het stellen van regelen betreffende verstrekking van reisdocumenten, in overeenstemming te brengen met de Europese verordening betreffende normen voor de veiligheidskenmerken van en biometrische gegevens in door de lidstaten afgegeven paspoorten en reisdocumenten (Verordening EG nr. 2252/3004, hierna: de Verordening). Ingevolge de Verordening dient een paspoort voorzien te zijn van een chip waarop een gezichtsopname en twee vingerafdrukken voorkomen.

(ii) De wijzigingen in de Paspoortwet betreffen onder meer het voorschrift dat een reisdocument, naast een gezichtsopname, is voorzien van twee vingerafdrukken van de aanvrager (art. 3 lid 3 Paspoortwet) en voorschriften voor de inrichting van de reisdocumentenadministratie, waaronder het bijhouden van een register waarin alle (biometrische) gegevens met betrekking tot reisdocumenten worden opgeslagen (art. 65 Paspoortwet).

(iii) De Rijkswet van 11 juni 2009 voorzag voorts - ter bestrijding van identiteitsfraude - in de inrichting van een centraal reisdocumentenregister, waarin onder meer de gezichtsopnames en vier vingerafdrukken van iedere paspoorthouder zouden worden opgeslagen (naast de twee opgenomen in de chip in het paspoort, ook twee ter controle). Dat register zou 24 uur per dag gedurende zeven dagen per week te raadplegen zijn door de bevoegde instanties. Omdat de regering geen opdracht wilde geven voor het maken van het centrale register voordat het wetsvoorstel zou zijn aangenomen, zijn de hierop betrekking hebbende bepalingen nog niet in werking getreden op 28 juni 2009. De na die datum afgenomen vingerafdrukken zijn (vooralsnog) alleen opgeslagen in de decentrale registers van de gemeenten.

(iv) Privacy First heeft, kort gezegd, ten doel het bevorderen en behouden van het recht op privacy.

Verweerders behoren ieder tot één van de volgende categorieën: (a) zij die ervoor kiezen om gezien hun bezwaren tegen de nieuwe regels geen reisdocument aan te vragen, (b) zij die wel een reisdocument hebben aangevraagd, maar hebben geweigerd vingerafdrukken af te staan en wier aanvraag daarom niet in behandeling is genomen, (c) zij die een paspoort hebben aangevraagd en gekregen zonder vingerafdrukken af te staan, omdat de aanvraag is gedaan vóór inwerkingtreding van de nieuwe regels, en (d) zij die onder protest vingerafdrukken hebben afgestaan.

( v) Privacy First c.s. zijn van mening dat de hiervoor genoemde nieuwe regels op een aantal punten onrechtmatig zijn, omdat zij in strijd zijn met art. 8 EVRM, art. 8 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en de Privacyrichtlijn (Richtlijn 95/46/EG). Met name de volgende aspecten zijn volgens Privacy First c.s. onrechtmatig:

a. de creatie van het centrale register;

b. de al dan niet centrale opslag van gegevens;

c. het verstrekkingenregime ten aanzien van de opgeslagen gegevens;

d. het feit dat uitvoering wordt of kan worden gegeven aan de nieuwe regels, terwijl een groot deel van de regels nog in delegatiebepalingen vastgesteld moet worden;

e. strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit;

f. de veelheid van doeleinden waarvoor de gegevens kunnen worden opgeslagen en gebruikt.

(vi) Hangende het hoger beroep in deze zaak heeft de regering de volgende besluiten genomen:

a. de onderdelen van de Rijkswet van 11 juni 2009 die betrekking hebben op de opslag van vingerafdrukken en die nog niet in werking waren getreden, zullen niet in werking treden, maar uit de wet worden geschrapt;

b. de vingerafdrukken zullen door de uitgevende instanties nog slechts worden bewaard met het oog op de aanvraag en uitgifte van het document, dat wil zeggen vanaf het moment van aanvraag tot het moment van registratie van de uitgifte van het document: na dit laatste tijdstip kunnen de vingerafdrukken niet meer worden geraadpleegd;

c. alle reeds in de decentrale registers opgeslagen vingerafdrukken worden daaruit verwijderd;

d. de verplichting voor de aanvrager van een reisdocument om vier vingerafdrukken af te geven wordt teruggebracht tot twee vingerafdrukken.

(vii) Over de redenen die tot deze koerswijziging hebben geleid merkte de minister van Binnenlandse Zaken in zijn brief aan de Tweede Kamer van 26 april 2011 onder meer op:

“Gelet op al deze factoren is de vraag aan de orde of het opportuun is om de vingerafdrukken in de reisdocumentenadministratie op te slaan voor het doel dat we daarbij voor ogen hadden, te weten verificatie en identificatie. Ik ben in het licht van de tot dusver beperkte voortgang van de technische ontwikkeling tot de conclusie gekomen dat gebruik van de vingerafdrukken voor doeleinden van verificatie en identiteitsvaststelling niet mogelijk is zonder een te hoog percentage gevallen waarin een “misser” wordt aangegeven bij een rechtmatige houder van het reisdocument. Om die reden is het beter om voor nu te stoppen met de opslag van de vingerafdrukken in de decentrale reisdocumenten-administratie. Deze keuze betekent wel dat, gedurende de periode dat van opslag in de administratie wordt afgezien, er geen mogelijkheid zal zijn om bij vermoedens van fraude controles uit te voeren met behulp van de vingerafdrukken.” (Kamerstukken II 2010-2011, 25 764, nr. 46, p. 4)

Privacy First c.s. hebben in dit geding vorderingen ingesteld die gegrond zijn op hun hiervoor onder (v) genoemde standpunt. Die vorderingen komen erop neer dat voor recht wordt verklaard dat de hiervoor onder (ii) en (iii) genoemde nieuwe regels jegens hen onrechtmatig zijn, behoudens voor zover daarin verplichtingen zijn opgenomen die voortvloeien uit de Verordening, en dat deze regels buiten werking worden gesteld.

Eerste Aanleg

De rechtbank heeft Privacy First c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen. Daartoe overwoog zij als volgt.

Zowel de verstrekking van een reisdocument als de weigering om een reisdocument te verstrekken is een besluit waartegen de aanvrager op grond van de Awb in bezwaar kan gaan en vervolgens in beroep kan komen bij de bestuursrechter. [verweerders] kunnen hun standpunt dat de nieuwe regels onverbindend zijn, in deze rechtsgang aan de orde stellen. [verweerders] zijn daarom niet-ontvankelijk in hun vorderingen. (rov. 4.3-4.5)

Privacy First heeft geen eigen belang bij de vorderingen. Zij komt uitsluitend op voor een belang dat voortvloeit uit de bundeling van de privacybelangen van - naar zij zelf stelt - alle Nederlanders boven de twaalf jaar die een paspoort of identiteitskaart aanvragen. Al deze personen kunnen echter zelf opkomen tegen de door haar gewraakte verplichting tot het verstrekken van biometrische gegevens, zodat het door Privacy First gestelde belang uitsluitend een bundeling van belangen van die personen betreft. (rov. 4.6)

De tijd en moeite en het financiële belang dat voor Privacy First is gemoeid met het bijstaan van aanvragers van Nederlandse reisdocumenten vloeit uitsluitend voort uit een bundeling van individuele belangen en is niet een eigen belang waarin Privacy First is getroffen door de nieuwe regels (rov. 4.7). Ook Privacy First is daarom niet-ontvankelijk in haar vorderingen (rov. 4.8).

Hoger beroep

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Privacy First c.s. afgewezen. Tot die afwijzing kwam het op de grond dat, gelet op de hiervoor onder (vi) genoemde besluiten, Privacy First c.s. geen belang meer hebben bij toewijzing daarvan (rov. 2.2-2.6).

In verband met de beslissing over de proceskosten is het hof desalniettemin inhoudelijk op de zaak ingegaan. Anders dan de rechtbank heeft het Privacy First ontvankelijk in haar vorderingen geoordeeld, omdat zij onmiskenbaar niet slechts de (gebundelde) belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen nastreeft, maar veeleer het algemeen belang van bescherming van het recht op privacy van personen met de Nederlandse nationaliteit, die immers als regel op enig moment een reisdocument zullen moeten aanvragen. Deze groep personen is dermate diffuus en onbepaald dat niet kan worden gezegd dat Privacy First slechts optreedt ter behartiging van de gebundelde belangen van deze personen, aldus het hof. (rov. 3.2)

Ten overvloede heeft het hof voorts vastgesteld dat Privacy First ook een eigen (vermogensrechtelijk) belang heeft bij de vorderingen, namelijk de tijd en moeite en het financiële belang dat voor Privacy First is gemoeid met het bijstaan van aanvragers van Nederlandse reisdocumenten (rov. 3.3).

Het hof heeft in het midden gelaten of [verweerders] ontvankelijk zijn in hun vorderingen (rov. 3.5).

Gelet op de uitlatingen van de minister die hiervoor onder (vii) zijn weergegeven heeft het hof de centrale opslag van vingerafdrukken een ongeschikt middel geacht voor het daarmee beoogde doel (verificatie en identiteitsvaststelling), dat om die reden een niet gerechtvaardigde inbreuk oplevert op de persoonlijke levenssfeer. De rechtbank had de vorderingen in zoverre moeten toewijzen. (rov. 4.3-4.4)

Gelet op een en ander heeft het hof de Staat in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld.

Cassatie

Onderdeel 1.1 keert zich tegen het oordeel van het hof dat Privacy First ontvankelijk is haar vorderingen, nu zij in deze procedure opkomt voor het algemeen belang van bescherming van het recht op privacy van personen met de Nederlandse nationaliteit. Het onderdeel voert aan dat het te dezen geen verschil maakt of Privacy First optreedt ter bescherming van de gebundelde belangen van individuele personen of ter bescherming van het door het hof genoemde algemene belang. In beide gevallen geldt dat de betrokken individuen de gewraakte maatregelen aan de orde kunnen stellen bij de bestuursrechter, en dat Privacy First daarom niet-ontvankelijk is in haar vorderingen.

Naar volgt uit de vaststellingen van het hof, keren de bezwaren die Privacy First c.s. hadden tegen de nieuwe regels van de Paspoortwet, zich tegen de verplichting om vingerafdrukken af te staan, omdat dit zou leiden tot een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door de centrale opslag van de vingerafdrukken en de verstrekking daarvan uit die opslag aan diverse instanties.

De verplichting om vingerafdrukken af te staan is een voorwaarde bij de aanvraag en afgifte van een reisdocument op grond van de Paspoortwet. Tegen het stellen van een dergelijke voorwaarde kan worden opgekomen door bezwaar en beroep op grond van de Awb (vgl. art. 46 Paspoortwet). Vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak is dan ook dat tegen die verplichting kan worden opgekomen in deze rechtsgang, zulks mede op grond van bezwaren zoals in dit geding door Privacy First c.s. naar voren gebracht (zie onder meer ABRvS 28 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8644, AB 2013/183).

Niet-ontvankelijkheid 

Uit het hiervoor in overwogene volgt de niet-ontvankelijkheid van [verweerders] in hun onderhavige vorderingen. De door hen gestelde inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer, als gevolg van de voorwaarde om vingerafdrukken af te staan, kon zich eerst voordoen indien zij op grond van de Paspoortwet een reisdocument aanvroegen. Tegen het stellen van die voorwaarde kon dan door hen worden opgekomen bij de bestuursrechter, die op grond van die inbreuk de verplichting om vingerafdrukken af te staan onverbindend kon oordelen en terzake een voorziening kon treffen, zo nodig een voorlopige voorziening. Dat gold ook voor zover die inbreuk in de toekomst dreigde te worden gemaakt door de centrale opslag van vingerafdrukken en de verstrekking daarvan uit die opslag aan diverse instanties, welke maatregelen uiteindelijk niet zijn ingevoerd, maar waarvan de uitvoering wel al mogelijk was gemaakt door de hiervoor onder (iii) vermelde decentrale opslag van vingerafdrukken.

In een geval zoals het onderhavige is een belangenorganisatie die opkomt voor de gebundelde belangen van personen zoals [verweerders], eveneens niet-ontvankelijk in een vordering bij de burgerlijke rechter, als die vordering ertoe strekt om ten behoeve van deze personen de onverbindendheid van de aan de orde zijnde verplichting door de burgerlijke rechter te laten vaststellen en terzake een voorziening te treffen.

Met het oog op een behoorlijke taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter kan immers in gevallen waarin de rechtsbescherming van individuele belanghebbenden is opgedragen aan de bestuursrechter, de enkele bundeling van hun belangen door een rechtspersoon niet ertoe leiden dat voor die rechtspersoon de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2314, NJ 2012/241 (Staat/Vreemdelingenorganisaties)).

Het hiervoor overwogene geldt, anders dan het hof heeft overwogen, ook als een belangenorganisatie niet slechts opkomt voor de (gebundelde) belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen, maar tevens voor het algemeen belang van de bescherming van de rechten van een veel grotere groep van personen, die diffuus en onbepaald is. Ook in dat geval is sprake van een bundeling van belangen in de zin van art. 3:305a lid 1 BW (vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 3-7 en 19-23, m.n. p. 21 onderaan) en heeft te gelden dat de belangenbehartiging door de organisatie niet ertoe kan leiden dat voor haar de weg naar de burgerlijke rechter komt open te staan indien ter zake van de (dreigende) aantasting van de betrokken belangen – in dit geval bestaande in een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door de voorwaarde vingerafdrukken af te staan bij de aanvraag van een reisdocument – is voorzien in rechtsbescherming voor de individuele belanghebbenden bij de bestuursrechter.

Het onderdeel is dus gegrond.

Een belangenorganisatie is onder meer wel ontvankelijk bij de burgerlijke rechter in vorderingen als de onderhavige, voor zover zij daarbij opkomt voor belangen van personen die terzake geen rechtsingang hebben bij de bestuursrechter, of voor zover zij opkomt voor een eigen belang waarvoor zij geen rechtsingang heeft bij de bestuursrechter (zie het arrest Staat/Vreemdelingenorganisaties, alsmede HR 3 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7808, NJ 2006/28 (Staat/VAJN en NJCM), in welk arrest het mede ging om de (gebundelde) belangen van advocaten die vreemdelingen bijstaan).

Het hof heeft in dit geval een eigen belang van Privacy First vastgesteld in de vorm van de tijd en moeite en het financiële belang dat voor Privacy First is gemoeid met het bijstaan van aanvragers van Nederlandse reisdocumenten. Onderdeel 1.2 klaagt dat dit slechts een belang is dat is afgeleid van dat van die aanvragers, en dat dit belang daarom niet kan gelden als een eigen belang dat een uitzondering op de hiervoor genoemde regel kan rechtvaardigen.

Deze klacht is gegrond. Wil sprake zijn van een eigen belang als hiervoor bedoeld, dan moet het gaan om een belang dat zelfstandig wordt beschermd door de norm(en) waarop de vordering van de belangenorganisatie is gebaseerd - in dit geval de door Privacy First ingeroepen normen die strekken tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer -, en dus niet om een belang dat enkel voortvloeit uit het opkomen voor de gebundelde belangen, en dat uitsluitend van die belangen is afgeleid. Anders zou een belangenorganisatie immers vrijwel steeds bij de burgerlijke rechter ontvankelijk zijn in een vordering als de onderhavige, nu zij vrijwel steeds zal kunnen wijzen op een dergelijk afgeleid belang, wat zou leiden tot een doorkruising van de hiervoor vermelde behoorlijke taakverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter. Het door het hof vastgestelde belang van Privacy First betreft onmiskenbaar een dergelijk afgeleid belang en is daarom onvoldoende omhaar in haar onderhavige vorderingen ontvankelijk te doen zijn bij de burgerlijke rechter.

Lees hier de volledige uitspraak.