Juist oordeel hof over van toepassing zijn art. 10 (oud) Arbowet. Falende klacht verjaring. De opvatting dat een werknemer van een andere werkgever niet tot de categorie ‘andere personen’ van art. 10 Arbowet behoort, vindt geen steun in het recht.

Hoge Raad 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3692 Het Gerechtshof Den Haag heeft verdachte wegens overtreding van het voorschrift, gesteld bij artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet, begaan door een rechtspersoon veroordeeld tot een geldboete van € 15.000.

Eerste middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het Openbaar Ministerie niet niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging, waartoe is aangevoerd dat het tenlastegelegde is verjaard.

Beoordeling Hoge Raad

Het aan de verdachte tenlastegelegde is bij art. 10, tweede lid, (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet, in verbinding met art. 1, aanhef en onder 3, (oud) van de Wet op de economische delicten en art. 2, derde lid, van deze wet, strafbaar gesteld als overtreding. Op grond van art. 70, eerste lid aanhef en onder 1, Sr bedraagt de termijn van verjaring drie jaren. Ingevolge art. 72, eerste lid, Sr wordt de verjaring gestuit door elke daad van vervolging, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

Het middel gaat uit van de stelling dat uit de stukken van het geding niet blijkt dat gedurende drie jaren voorafgaand aan de betekening van de oproeping van de verdachte om op 14 juni 2012 ter terechtzitting van de Rechtbank te verschijnen, welke betekening op 11 mei 2012 is geschied, enige daad van vervolging is verricht.

Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een proces-verbaal van verhoor van A.E. Rudnev als getuige in de strafzaak tegen de verdachte, welk verhoor plaatsvond op grond van een rechtshulpverzoek van de Rechter-Commissaris. In aanmerking genomen dat dit een daad van vervolging is als bedoeld in het eerste lid van art. 72 Sr, op 6 december 2009 heeft plaatsgevonden, faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Derde middel

Het derde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft verworpen het verweer dat zich een uitzonderingsgeval voordoet als bedoeld in dat art. 1.19, eerste lid, (oud) van het Arbeidsomstandighedenbesluit en dat art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet derhalve niet van toepassing is.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadslieden mr. H.W.A.A. de Jong en mr. P.F.W.A. van Dam, bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, nu de Arbeidsomstandighedenwet in de onderhavige zaak niet van toepassing is, op gronden zoals nader verwoord in de door hen overgelegde pleitnota's.

Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, nu de Arbeidsomstandighedenwet van toepassing is op arbeid in Nederland verricht door werknemers van in Nederland gevestigde of anderszins werkzame werkgevers. De wet beoogt verbetering van de kwaliteit van het arbeidsomstandighedenbeleid in Nederland en richt zich in dit geval tot de verdachte, een in Nederland gevestigde werkgever door wiens werknemer met een containerkraan op de kade van het bedrijfsterrein werkzaamheden worden verricht, te weten het laden van containers op een schip.

Ingevolge artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet dienen daarbij door de werkgever doeltreffende maatregelen te worden getroffen ter voorkoming van gevaar, dat in het kader van de te verrichten werkzaamheden voor derden kan ontstaan op het bedrijfsterrein of de onmiddellijke omgeving daarvan. Daaraan kan niet afdoen dat het hier gaat om een te beladen schip onder vreemde vlag en dat bij het vastzetten van geladen containers bemanningsleden van dat schip betrokken zijn. Het verweer wordt derhalve verworpen."

Het Hof heeft vastgesteld - en in cassatie dient hiervan te worden uitgegaan - dat de verdachte een werkgever is als bedoeld in art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet en dat zij haar werknemer arbeid heeft doen verrichten, bestaande uit het met een containerkraan op de kade van haar bedrijfsterrein laden van containers op een onder een vreemde vlag varend schip. Gelet hierop en in aanmerking genomen het bepaalde in het tweede lid van art. 1.19 (oud) van het Arbeidsomstandighedenbesluit, is het oordeel van het Hof dat art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet van toepassing is in het onderhavige geval, juist.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Vierde middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft verworpen het verweer dat het bewezenverklaarde niet overtreding van art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet oplevert.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Verweren

"Andere persoon dan de werknemer"

Door de raadslieden is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat een bemanningslid niet kan worden gekwalificeerd als behorende tot de categorie "andere personen dan die werknemers" in de zin van artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet, een en ander zoals nader verwoord in de door hen overgelegde pleitnota's. De raadslieden bepleiten dat de verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken dan wel dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet verplicht een werkgever om de werkomstandigheden in en om het bedrijf ook voor niet in zijn dienst zijnde personen zo veilig mogelijk te maken. De memorie van toelichting bij artikel 10 van de wet noemt bezoekers en voorbijgangers als voorbeeld van personen ten aanzien van wie de betreffende veiligheidsnorm bescherming biedt. Gelet op de gebezigde bewoordingen betreft het hier geen limitatieve opsomming.

Naar het oordeel van het hof valt het bemanningslid dat zich bevond onder de hijslast tijdens hijswerkzaamheden uitgevoerd door een werknemer van verdachte in diens opdracht derhalve onder de bescherming van artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet. Het hof verwerpt het verweer.

"Onmiddellijke omgeving"

Door de raadslieden is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat het schip [A] onder de gegeven omstandigheden niet kan worden aangemerkt als "de onmiddellijke omgeving" van het bedrijfsterrein van de verdachte in de zin van artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet, een en ander zoals nader verwoord in de door hen overgelegde pleitnota's. De raadslieden bepleiten dat de verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken dan wel dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof is hieromtrent van oordeel dat het laden van containers met behulp van een hijskraan die staat op de kade van het bedrijf van de verdachte, op een schip dat aan die kade ligt, kan worden aangemerkt als arbeid die wordt verricht in een bedrijf of in de onmiddellijke omgeving daarvan, zoals bedoeld in artikel 10 van de Arbeidsomstandighedenwet. Het hof verwerpt derhalve het verweer."

Het middel klaagt ten eerste dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat "het bemanningslid dat zich bevond onder de hijslast tijdens hijswerkzaamheden uitgevoerd door een werknemer van verdachte in diens opdracht (...) onder de bescherming van art. 10 van de Arbeidsomstandighedenwet [valt]".

Aan de klacht ligt ten grondslag de opvatting dat een "werknemer van een andere werkgever dan die (...) bedoeld in art. 10 Arbeidsomstandighedenwet, [die] is belast met werkzaamheden ter plaatse en aldus niet toevallig maar uit hoofde van zijn professionele dienstbetrekking (...) aanwezig is teneinde aldaar werkzaamheden te verrichten, niet tot de categorie 'andere personen' van art. 10 Arbeidsomstandighedenwet behoort". Deze opvatting vindt geen steun in het recht.

Het middel klaagt voorts dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat "het laden van containers met behulp van een hijskraan die staat op de kade van het bedrijf van de verdachte, op een schip dat aan die kade ligt, kan worden aangemerkt als arbeid die wordt verricht in een bedrijf of in de onmiddellijke omgeving daarvan, zoals bedoeld in art. 10 van de Arbeidsomstandighedenwet". Het middel strekt ten betoge dat arbeid verricht op een schip dat niet de Nederlandse vlag voert, niet kan worden aangemerkt als arbeid verricht "in een bedrijf of in de omgeving daarvan" als bedoeld in art. 10 (oud) van de Arbeidsomstandighedenwet, nu arbeid verricht op een dergelijk schip ingevolge art. 1.19 (oud) van het Arbeidsomstandighedenbesluit van de toepassing van de Arbeidsomstandighedenwet is uitgezonderd.

Het oordeel van het Hof dat "de kade van het bedrijf[sterrein] van de verdachte" kan worden aangemerkt als 'een bedrijf en de omgeving daarvan' geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Beklag, beslag & artikel 1:37 Algemene douanewet. Begrip ‘vervoermiddel, kennelijk ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken’.

Hoge Raad 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3632

Op 1 augustus 2012 is in Terneuzen door de Belastingdienst op grond van art. 1:37, eerste lid, Adw beslag gelegd op het binnenvaartschip ‘[A]’. Eerder was op dit schip al beslag gelegd, namelijk op 26 november 2009, en wel in het kader van een vervolging van klaagster in verband met een verdenking van medeplegen/medeplichtigheid van/aan de invoer van cocaïne. Klaagster is in de strafzaak die op deze eerdere inbeslagneming volgde door de Rechtbank veroordeeld, waarbij het schip werd verbeurdverklaard. Door het Hof is klaagster vrijgesproken en is de teruggave van de ‘[A]’ gelast aan klaagster.

Zoals gezegd is de ‘[A]’ op 1 augustus 2012 wederom in beslag genomen. Als grondslag voor de inbeslagneming vermeldt de kennisgeving (zo volgt uit de beschikking van de Rechtbank) het volgende:

“Bij onderzoek door ambtenaren van de politie en de douane is er een verborgen ruimte in de voorpiek van het schip geconstateerd. In de voorpiek is er op de bodem, onder de vloerplaten een constructie aangebracht. De constructie bestaat uit een metalen bak tussen de gebruikelijke spanten, waarbij in de bodem van het schip een gat is gemaakt. Aan de constructie is een ontluchtingspijp gemaakt, waardoor het drukverschil in de metalen bak en de waterspiegel gelijk blijft. De aangebrachte constructie is afgesloten door middel van een stalen plaat, die is vastgeschroefd. Het gat in de bodem van het schip is zodanig gemaakt dat een persoon onder de waterspiegel ongezien in en uit het ms. [A] kan komen. Via deze constructie kunnen er onder de waterspiegel goederen ongezien aan boord van de ms. [A] gebracht worden. De gehele constructie is verborgen onder de normale aanwezige vloerplaten. De normaal aanwezige spanten, die voor stabiliteit zorgen van de voorpiek en voor de ligging van de vloerplaten, zijn voor de helft vervangen door de geplaatste bak. Uit onderzoek naar de bouw van het schip is vastgesteld dat de voorpiek van het oorspronkelijke schip anders is dan de thans aangetroffen voorpiek. Het voornoemde motorschip is kennelijk ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken."

Namens klaagster is verzocht om opheffing van het beslag op de ‘[A]’ met het verzoek tot teruggave aan klaagster. Subsidiair heeft klaagster verzocht om toekenning van een geldelijke vergoeding. De Rechtbank heeft het beklag ongegrond verklaard en het subsidiaire verzoek afgewezen waarbij de Rechtbank onder meer het volgende heeft overwogen.

“Ad B. De rechtbank heeft het beklag te beoordelen aan de hand van het criterium of [A] kan worden aangemerkt als "een vervoermiddel, dat kennelijk is ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken" (zie Hoge Raad 25 maart 2003 LJN AF4209).

Uit het inspectierapport van de Inspectie Verkeer en Waterstaat blijkt dat in de boegschroefruimte van [A], voor de boegschroef een tank is gemaakt van 8 mm staal, afmetingen LxBxH: 2000x1000x750 m/m. De volledige bovenzijde is afneembaar. Deze kan worden gebout met bouten op steek van ongeveer 90 m/m. Ten tijde van het onderzoek lag de bovenzijde los. Aan boord zijn slechts vier bouten aangetroffen. Aan de voorzijde is een ontluchting naar het dek gemaakt met een diameter van 200 m/m. In het vlak is een gat gebrand (kennelijk te water liggend, is zeer slecht uitgevoerd) van een kleine 800x800 m/m. Op de afbeeldingen van de foto's, die zijn opgenomen in het dossier van de belastingdienst, heeft de rechtbank waargenomen dat de bovenzijde van die constructie, gezien vanaf de trap naar de voorpiek, opgaat in de normale vloerplaten van het schip en dat er geen vrije toegang tot die constructie is. Deze constructie, door klaagster 'duikluik' genoemd, is volgens de vonnissen en arresten van de strafzaken tegen klaagster, haar partner en de medeverdachten, gebruikt om ongezien -vanonder de waterlijn- een grote hoeveelheid cocaïne in de voorpiek van [A] te brengen. Uit de verklaring van [betrokkene] blijkt verder dat de partner van klaagster eerder op soortgelijke wijze via een soortgelijke constructie verdovende middelen aan boord heeft gebracht in een soortgelijk schip genaamd '[B]'. Op grond van het bovenstaande concludeert de rechtbank dat het binnenvaartschip [A] geschikt was gemaakt om ongezien contrabande aan boord te brengen en dat het schip naar uiterlijke verschijningsvormen kan worden aangemerkt als een vervoermiddel dat kennelijk is ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken.

De Inspectie Verkeer en Waterstaat heeft vastgesteld dat het schip in de huidige staat niet meer voldoet aan de eisen van het certificaat van onderzoek (SI 1568) en dat het schip om weer aan de eisen van het certificaat van onderzoek te voldoen, hersteld zal moeten worden en na die reparatie door een expert gekeurd zal moeten worden alvorens er een nieuw certificaat afgegeven kan worden. Onder deze omstandigheden zou in deze procedure alleen tot een geclausuleerde teruggave van het schip aan klaagster beslist kunnen worden. Een dergelijke beslissing zou aansluiten bij het volgens de inspecteur genoemde doel van de inbeslagneming ex artikel 1:37 Adw dat het schip in originele staat wordt terug gebracht en de wens van klaagster om het schip weer in de vaart te (laten) brengen. De rechtbank zal echter niet tot teruggave van het schip beslissen omdat zij van oordeel is dat de bepaling van artikel 1:37 lid 8 Adw daartoe voor klaagster alsnog de mogelijkheid biedt. Klaagster kan de teruggave verzoeken aan de Minister van Financiën en ingeval van diens positieve beslissing op het verzoek zal er vanwege de minister voldoende toezicht zijn op reparatie van het schip. Het beklag zal mitsdien ongegrond worden verklaard. 

Ad C. Reeds in het vorenstaande ziet de rechtbank geen grond voor toekenning van een geldelijke tegemoetkoming aan klaagster. Het is evident dat klaagster door de inbeslagneming van [A] (met een waarde van tussen de EUR 20.000,00 en EUR 30.000,00) in haar vermogenspositie wordt getroffen. De vraag is echter of dit een onevenredige benadeling is. De rechtbank acht in dit verband met name de vraag van belang of klaagster met de mogelijkheid van inbeslagneming van het schip rekening had kunnen houden.

Hoewel blijkens het arrest van het gerechtshof te Amsterdam het bewijs van het opzet van klaagster op het medeplegen van de invoer van cocaïne ofwel de medeplichtigheid daaraan in strafrechtelijke zin niet ondubbelzinnig uit de stukken blijkt - en met name de wetenschap van klaagster dat het zou gaan om cocaïne -, staat voor de rechtbank voldoende vast dat klaagster ten tijde van het handelen door haar partner kennis had van het doel dat haar partner met het gebruik van het duikluik had, namelijk om het schip in te richten of toe te rusten om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken. De rechtbank vindt steun in dat oordeel doordat klaagster volgens haar verklaring ter terechtzitting in hoger beroep in de strafzaak heeft verklaard dat zij als eigenaar van [A] gekend werd in eventuele beslissingen over aanpassingen van dat schip, zo ook met het voornemen van haar partner om in dat schip een zogenaamd duikluik aan te brengen in combinatie met de omstandigheid dat haar partner eerder voor het smokkelen van verdovende middelen in een binnenvaartschip met eenzelfde constructie is veroordeeld. Gelet hierop diende klaagster onverlet het arrest van het gerechtshof te Amsterdam in klaagsters strafzaak, rekening te houden met de straffen en maatregelen die gebruikelijk in dit type van strafzaken plegen dan wel kunnen worden opgelegd en toegepast, en kan niet worden gezegd dat zij onevenredig in haar vermogen is getroffen door deze inbeslagneming.

Onder deze omstandigheden en rekening houdend met de mogelijkheid dat de Minister van Financiën het schip alsnog aan klaagster kan teruggeven is thans geen plaats voor een geldelijke tegemoetkoming aan klaagster.”

Tegen deze beschikking is namens klaagster beroep in cassatie ingesteld.

Eerste middel

Het middel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat sprake is van een vervoermiddel dat kennelijk is ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken in de zin van art. 1:37, eerste lid, Adw.

Oordeel Hoge Raad

De Rechtbank moest over een op de voet van art. 1:37, vijfde lid, Adw ingediend klaagschrift beslissen. Uit het samenstel van de bepalingen van het eerste en het vijfde lid van art. 1:37 Adw vloeit voort dat de Rechtbank daarbij terecht de in het eerste lid opgenomen maatstaf heeft gehanteerd (vgl. HR 14 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0454, NJ 1996/619).

Het middel berust in de eerste plaats op de opvatting dat van een vervoermiddel dat kennelijk is ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken in de zin van art. 1:37, eerste lid, Adw, louter sprake kan zijn indien het een vervoermiddel betreft dat over verborgen ruimtes beschikt en aldus "tot het verbergen van goederen [is] ingericht". Deze opvatting is onjuist, zodat het middel in zoverre faalt.

Ook voor zover het middel klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van de Rechtbank dat het schip moet worden aangemerkt als een vervoermiddel dat kennelijk is ingericht of toegerust om goederen aan het ambtelijk toezicht te onttrekken in de zin van art. 1:37, eerste lid, Adw, faalt het. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat de Rechtbank onder meer heeft vastgesteld dat in het schip een constructie is aangebracht welke geschikt is - en in het onderhavige geval ook daadwerkelijk is gebruikt - om ongezien vanonder de waterlijn goederen, in het onderhavige geval een grote hoeveelheid cocaïne, in de voorpiek van het schip te brengen.

Tweede middel

Het middel klaagt over de afwijzing van een namens de klaagster gedaan verzoek om ingeval van ongegrondverklaring van het beklag een geldelijke tegemoetkoming toe te kennen.

Oordeel Hoge Raad

In zijn beschikking van 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1210, NJ 1998/863, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij ongegrondverklaring van een op de voet van art. 213, vijfde lid, Wet inzake de Douane - een voorloper van het thans geldende art. 1:37, vijfde lid, Adw - ingediend beklag aan de rechter de bevoegdheid toekomt een geldelijke tegemoetkoming toe te kennen op grond van art. 33c, tweede lid, Sr. In diezelfde uitspraak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de bevoegdheid van de Minister van Financiën een aan de Staat vervallen vervoermiddel onder door hem te stellen voorwaarden aan de eigenaar terug te geven, welke bevoegdheid thans is neergelegd in art. 1:37, achtste lid, Adw, daaraan niet in de weg staat.

De Rechtbank, die het beklag ongegrond heeft verklaard maar geen geldelijke tegemoetkoming heeft toegekend, heeft het in het middel bedoelde verzoek samengevat en daaromtrent overwogen als hiervoor onder 3.3 is weergegeven.

In het licht van hetgeen namens de klaagster is aangevoerd omtrent de waarde van het schip en hetgeen de Rechtbank daaromtrent zelf heeft vastgesteld, heeft de Rechtbank de afwijzing van voormeld verzoek niet toereikend gemotiveerd. Nadere toelichting behoeft immers waarom de klaagster, die zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven, door het Gerechtshof Amsterdam is vrijgesproken in de strafzaak waarin zij als verdachte was gedagvaard wegens de verdenking van het medeplegen dan wel medeplichtigheid aan het medeplegen van de invoer van cocaïne, door het aan de Staat vervallen van het inbeslaggenomen schip niet onevenredig is getroffen in de zin van art. 33c, tweede lid, Sr, bij welke beoordeling - naast de waarde van het schip - de draagkracht als bedoeld in art. 24 Sr dient te worden betrokken.

Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden beschikking en wijst de zaak terug naar de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verwerping verweer dat de belastende verklaring van getuige X niet voor het bewijs mag worden gebezigd wegens ontbreken van gelegenheid tot ondervraging

Hoge Raad 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3634

Het gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 20 november 2011  veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren wegens 1. poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en 3. “poging tot afpersing”.

Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij op 31 augustus 2010 te Amsterdam op de openbare weg de Meeuwenlaan, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld [aangeefster] te dwingen tot de afgifte van geld en/of goederen toebehorende aan die [aangeefster], welke bedreiging met geweld hierin bestond dat hij verdachte:

• naar het voertuig van die [aangeefster] is gegaan en
• het rechtervoorportier van dat voertuig heeft geopend en op de passagiersstoel van dat voertuig heeft plaatsgenomen en
• een vuurwapen, althans een of op een vuurwapen gelijkend voorwerp aan die [aangeefster] heeft getoond."

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.5., waaronder bewijsmiddel 8, dat luidt:

"8. Een proces-verbaal van verhoor getuige [getuige] (...). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 november 2010 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [getuige]:

Ik, verbalisant, [verbalisant], verklaar het volgende:

op 30 november 2010 hoorde ik telefonisch als getuige:

Achternaam: [getuige]

Voornamen: [...]

De getuige verklaarde:

U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren dat ik de buurtregisseur vertelde over het gesprek dat ik met die Bulgaar heb gehad over bedreiging.

Ja, ik kan het mij nog herinneren dat hij me dit vertelde. Dat was met een Bulgaar die ik later op de foto heb aangewezen en van wie ik de naam had genoteerd toen ik in Amok was.

Ik kan mij herinneren dat wij ons toen in de daklozenopvang Amok bevonden. Hij vertelde mij dat hij een poging overval had gedaan in de Mauvenlaan of zoiets. Dit zou vlakbij de Dirk van den Broek zijn, in Amsterdam Noord. Hij zei dat hij een vrouw had willen overvallen maar dat hij een fout had gemaakt: hij had het pistool te vroeg getrokken. De vrouw was daardoor snel uit haar auto gerend."

Ten aanzien van de bewezenverklaring heeft het Hof voorts het volgende overwogen:

"De verdachte ontkent zich aan dit feit schuldig te hebben gemaakt. Daarbij verklaart de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 23 februari 2011 dat hij nooit in Amsterdam-Noord is geweest en als enige gebruik maakt van zijn mobiele telefoon. In hoger beroep verklaart de verdachte dat hij normaal nooit zijn telefoon uitleent, maar die ene keer wel. [betrokkene 1] wilde zijn telefoon voor een uurtje lenen, maar kon vervolgens de telefoon niet teruggeven omdat hij was aangehouden voor winkeldiefstal en de telefoon daarbij in beslag is genomen (verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 1 november 2011). De verdachte verklaart voorts dat de telefoon van [betrokkene 1] stuk was en dat hij een telefoontje van zijn vriendin in Sofia verwachtte en dat hij om die reden zijn telefoon voor één keer heeft uitgeleend aan [betrokkene 1]. Hij heeft de telefoon toen pas na ongeveer vijf dagen teruggekregen (verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 6 november 2012). De verdachte heeft een rode telefoon van het merk Alcatel.

Ter terechtzitting in hoger beroep stelt de raadsvrouw dat de verdachte zijn telefoon rond 31 augustus 2010 heeft uitgeleend aan [betrokkene 1]. Bovendien blijkt uit een sms-bericht - bestemd voor [betrokkene 1], hetgeen de voornaam van [betrokkene 1] is - dat [betrokkene 1] op enig moment de telefoon van de verdachte gebruikt. Voorts stelt de raadsvrouw dat [betrokkene 1] op 31 augustus 2010 is aangehouden ter zake van oplichting welke gepleegd zou zijn bij de Dirk van den Broek aan de Meeuwenlaan rond 16.15 uur. Hij is door de politie naar het bureau de Waddenweg gebracht. Dit komt overeen met de route die de telefoon van de verdachte aanstraalt: om 16.02 uur op de Meeuwenlaan en via de Ravenweg om 16.54 uur op Loenermark. Op grond van deze gegevens is het waarschijnlijk dat [betrokkene 1] de telefoon van de verdachte bij zich had op het moment dat het feit werd gepleegd, aldus de raadsvrouw.

Het hof verwerpt de stelling van de raadsvrouw en overweegt het volgende.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2010 (p. 146 e.v.) blijkt dat op 31 augustus 2010 de mobiele Alcatel telefoon van de verdachte (imeinummer: [0001]) met daarin zijn simkaart (06-[...]) is gebruikt. Op 16.02 uur peilde het toestel, alsmede de simkaart uit op de Meeuwenlaan 132 te Amsterdam-Noord, om 16.18 uur op de Ravenwerf en om 16.54 uur op de Loenermark. Deze Alcatel telefoon is op 9 september 2010 onder de verdachte in beslag genomen (p. 229).

Voorts blijkt uit de stukken dat [betrokkene 1] op 4 augustus 2010 en 4 september 2010 is aangehouden voor winkeldiefstal, maar dat bij deze aanhoudingen - anders dan door de verdachte is gesteld - geen Alcatel telefoon in beslag is genomen (proces-verbaal van bevindingen van 7 december 2011).

Voorts blijkt dat [betrokkene 1] op 31 augustus 2010 om 16.15 uur is aangehouden. Tijdens een worsteling tussen [betrokkene 1] en een medewerker van de Dirk van den Broek is de telefoon gevallen en heeft de medewerker de telefoon onder zich gehouden en later afgegeven aan de politie (bijlage 3, p. 14). De telefoon die in beslag is genomen betreft een Nokia (bijlage 3, p. 42). Uit het proces-verbaal van bevindingen van 7 december 2011 van verbalisant [verbalisant] blijkt dat geen ander toestel dan de Nokia in beslag genomen is geweest en dat er na teruggave van de Nokia aan [betrokkene 1] geen telefoontoestel van [betrokkene 1] bij de politie in bewaring is gebleven. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat [betrokkene 1] op 31 augustus 2010 niet in het bezit was van de rode Alcatel telefoon van de verdachte. De peilgegevens zoals die naar voren komen uit bovengenoemd proces-verbaal van bevindingen van 9 november 2011 hebben, anders dan de raadsvrouw heeft gesteld, geen betrekking op [betrokkene 1].

Op grond van het vorenstaande beschouwt het hof de verklaring van de verdachte dat hij nog nooit in Amsterdam-Noord is geweest en dat hij zijn telefoon ten tijde van het delict heeft uitgeleend als kennelijk leugenachtig en bedoeld om de waarheid te bemantelen dat hij op 31 augustus 2010 heeft geprobeerd een vrouw te overvallen, nu gebleken is dat [betrokkene 1] ten tijde van het delict zijn eigen telefoon (Nokia) en niet de telefoon van de verdachte bij zich had. Het hof is derhalve van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde feit heeft begaan.

Bovenstaande vindt bovendien steun in de verklaring van de getuige [getuige], die telefonisch tegenover de politie heeft verklaard dat hij zich samen met de verdachte [verdachte] in de daklozenopvang Amok bevond toen de verdachte hem vertelde dat hij een poging tot overval in de Mauvenlaan, vlakbij de Dirk van den Broek in Amsterdam-Noord had gepleegd en dat hij een fout had gemaakt door te vroeg zijn pistool te trekken, waardoor de vrouw uit haar auto is weggerend. Het hof merkt op dat deze omschrijving past bij hetgeen aangeefster [aangeefster] heeft verklaard over de toedracht en dat "Mauvenlaan" en "Meeuwenlaan" fonetisch erg op elkaar lijken.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw dat de verklaring van [getuige], nu de verdediging niet in de gelegenheid is geweest hem te ondervragen, niet voor het bewijs mag worden gebruikt in verband met strijd met artikel 6 EVRM nu het bewijs niet in beslissende mate steunt op deze verklaring.

Het verweer wordt in al zijn onderdelen verworpen."

Mr. I.J.K. van der Meer, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, eveneens advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

Middel

Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de tegenover de politie afgelegde verklaringen van getuige, die door de verdediging niet kon worden ondervraagd, wegens strijdigheid met art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM niet voor het bewijs mag worden gebezigd.

Beoordeling Hoge Raad

In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM. Van die ongeoorloofdheid is geen sprake indien de verdachte niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit laatste moet aldus worden begrepen dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1439, NJ 2013/191).

Blijkens hetgeen hiervoor is weergegeven, heeft het Hof het voorgaande in acht genomen. Mede tot het bewijs strekt de - in cassatie niet bestreden - vaststelling van het Hof dat de verdachte kennelijk leugenachtig heeft verklaard met de bedoeling de waarheid te bemantelen dat hij op 31 augustus 2010 heeft geprobeerd een vrouw te overvallen. Voorts heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verdachte zich gelet op de historische gegevens van het mobiele telefoontoestel en de SIM-kaart van de verdachte rond het tijdstip van de tenlastegelegde poging bevond in de omgeving van de plaats van het delict. Het oordeel van het Hof dat de betrokkenheid van de verdachte bij de hem tenlastegelegde feiten aldus in beslissende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, is gelet op een en ander niet onbegrijpelijk.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt: van de verdediging die een beroep doet op vormverzuim, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden

Hoge Raad 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3541

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad op 1 februari 2011 en voor zover nog aan het oordeel van het Hof onderworpen - op 3 september 2013 verzoeker voor 2. en 3. telkens “e voortgezette handeling van valsheid in geschrift en opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd veroordeeld. Het Hof heeft verzoeker voor de feiten als hierboven gekwalificeerd én voor het feit dat niet meer aan het oordeel van het Hof was onderworpen veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van twee jaren, en tot het verrichten van 200 uren taakstraf, subsidiair 100 dagen hechtenis.

Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Schiedam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het eerste middel klaagt dat het Hof niet heeft gereageerd op een in het kader van de strafmaat gevoerd art. 359a Sv-verweer.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"De inverzekeringstelling en de verlenging daarvan (inclusief de opgelegde beperkingen) was hoogst overbodig. Er was geen onderzoeksbelang aanwezig om cliënt in verzekering te stellen, laat staan een dringende noodzakelijkheid om de inverzekeringstelling te verlengen. De rechtbank had het in de optiek van de verdediging juist dat er sprake was van een ernstig en onherstelbaar vormverzuim ex 359a WvSv. Cliënt werd immers pas een maand na het bekend worden van de fraude aangehouden. Het onderzoek was al zo goed als voltooid en collusiegevaar was gezien het tijdsverloop niet meer aan de orde. Cliënt heeft onnodig vastgezeten en is derhalve in zijn belang geschaad. Strafvermindering is blijkens de jurisprudentie de aangewezen sanctie op een onrechtmatige inverzekeringstelling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van uw Hof van 3 november 2009, LJN BK1796)."

Vooropgesteld moet worden dat van de verdediging die een beroep doet op een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling vermelde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden, aangezien alleen op een zodanig verweer door de rechter een met redenen omklede beslissing moet worden gegeven. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376)

Het Hof heeft het door de raadsman aangevoerde kennelijk niet opgevat als een verweer in de zin van art. 359a Sv waarop bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing diende te worden gegeven. Gelet enerzijds op wat in 2.3 is vooropgesteld en anderzijds op hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Lees hier de volledige uitspraak.

Strafmotivering verduistering: vaststelling dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld, is niet zonder meer begrijpelijk aangezien het uittreksel daarvoor geen steun biedt

Hoge Raad 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3617

Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 6 februari 2013 de verdachte veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van zestig uren ter zake van het medeplegen van verduistering gepleegd door hem die goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft.

De strafoplegging is onder meer als volgt gemotiveerd:

"Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 9 januari 2013, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen."

Namens de verdachte heeft mr. H. Raza, advocaat te Rotterdam, beroep in cassatie ingesteld.

Middel

Het middel klaagt over de strafmotivering.

Beoordeling Hoge Raad

De vaststelling dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel justitiële documentatie van 9 januari 2013 "eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten", is niet zonder meer begrijpelijk aangezien voormeld uittreksel daarvoor geen steun biedt. De strafoplegging is daarom ontoereikend gemotiveerd.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.