Falende bewijsklacht schuldheling. Conclusie AG: anders.

Hoge Raad 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:772

Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens schuldheling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.

Middel

Blijkens de toelichting klaagt het middel dat het oordeel van het Hof dat de verdachte "minst genomen had moeten vermoeden" dat het door misdrijf verkregen goederen betrof, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in art. 417bis Sr gestelde schuldvereiste.

Beoordeling Hoge Raad

Blijkens de bewijsvoering heeft het Hof geoordeeld dat de discrepantie tussen de waarde van de goederen en de daarvoor betaalde prijs dusdanig groot is, dat de verdachte, die automonteur is, minst genomen had moeten vermoeden dat het door misdrijf verkregen goederen betrof. Daarin ligt als oordeel van het Hof besloten dat de verdachte in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn onder die omstandigheden geldende onderzoekplicht naar de herkomst van die goederen, hetgeen meebrengt dat de verdachte met de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in art. 417bis Sr vereiste schuld.

Conclusie AG Vellinga

Het Hof heeft overwogen dat de discrepantie tussen de waarde van de goederen en de daarvoor door de verdachte betaalde prijs dusdanig groot is dat hij minstgenomen had moeten vermoeden dat het door misdrijf verkregen goederen betrof. Dit oordeel gaat echter alleen op wanneer de verdachte van de waarde van de goederen op de hoogte had moeten zijn. Daaromtrent stelt het Hof echter niets vast. Dat klemt temeer omdat het in het onderhavige geval ging om tweedehands goederen en – voor zoveel uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid – een motorblok dat door de eigenaar zelf is opgebouwd en waarvan de waarde daarom niet eenvoudig kan worden afgemeten aan de waarde van een soortgelijk tweedehands motorblok in het algemeen . Bovendien heeft het Hof de waarde van het motorblok alleen gebaseerd op de opgave van de eigenaar terwijl de ervaring leert dat een eigenaar de waarde van zijn goederen nogal eens te hoog inschat.

Nu kan het zijn dat verdachte als automonteur op de hoogte had moeten zijn van de werkelijke waarde van de door hem aangeschafte goederen, maar daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld.

Het voorgaande betekent dat de voor schuldheling vereiste grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt overwegingen m.b.t. het gebruik van een niet ttz. afgelegde en voor verdachte belastende verklaring indien de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad deze op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten

Hoge Raad 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:774

Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam schuldig verklaard zonder toepassing van straf.

Namens verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te ‘s-Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof ten onrechte, in strijd met art. 6 EVRM, de verklaring van betrokkene tot het bewijs heeft gebezigd zonder dat de verdediging betrokkene als getuige heeft kunnen (doen) horen.

Beoordeling Hoge Raad

Het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring is niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Het gebruik van die verklaring is ook niet ongeoorloofd indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).

De bewezenverklaring steunt in overwegende mate op het proces-verbaal inhoudende de niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring van betrokkene. Het Hof heeft dat proces-verbaal voor het bewijs gebezigd zonder dat de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om die betrokkene als getuige te (doen) ondervragen. Die verklaring houdt onder meer in, kort samengevat, dat betrokkene heeft gezien dat de verdachte de fiets van betrokkene vastpakte, met meer dan geringe kracht en kennelijk opzettelijk een ruk aan de fiets gaf alsmede een trap tegen de voorzijde van de fiets gaf. Voor dit door de verdachte betwiste onderdeel van de verklaring van betrokkene is geen steun te vinden in andere door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

Het voorgaande brengt mee dat het Hof in strijd met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM het hiervoor bedoelde proces-verbaal voor het bewijs heeft gebezigd. De klacht is gegrond.

Het middel klaagt in de tweede plaats dat de afwijzing van het verzoek tot het horen van betrokkene als getuige onbegrijpelijk is, althans niet naar behoren is gemotiveerd.

In het licht van hetgeen aan het verzoek van de raadsman betrokkene op te roepen teneinde hem als getuige te (doen) horen, ten grondslag is gelegd, is het oordeel van het Hof dat de noodzaak tot het oproepen van betrokkene als getuige niet is gebleken, niet zonder meer begrijpelijk. Ook deze klacht is gegrond.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Kan verdachte op een na de aanvang van de ttz. gedane intrekking terugkomen door cassatie in te stellen tegen de door het Hof gehonoreerde intrekking?

Hoge Raad 18 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:818

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 15 juni 2011 verdachte niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 23 juni 2009 waarbij (i) verdachte wegens onder 1, 2, 3, 5, 6 en 8 oplichting, meermalen gepleegd, onder 4 verduistering, gepleegd tegen hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, onder 7 verduistering, meermalen gepleegd, onder 9 valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en onder 10 een gewoonte maken van witwassen is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tweeënveertig maanden, (ii) een drietal in het vonnis nader omschreven inbeslaggenomen voorwerpen zijn verbeurdverklaard en ten aanzien van andere in het vonnis nader omschreven goederen de teruggave is gelast en (iii) de vordering van benadeelde partij benadeelde 1 is toegewezen tot een bedrag van € 15.152,- en de vordering van benadeelde partij benadeelde 2 is toegewezen tot een bedrag van € 705.550,65.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"Ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2011 heeft de verdachte medegedeeld dat hij het ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 2009 wenst in te trekken. De advocaat-generaal heeft te kennen gegeven dat hij - alles afwegende - geen belang ziet in de voortzetting van de zaak.

Het hof heeft bij het maken van de afweging of er belangen zijn die zich tegen het staken van de behandeling in hoger beroep verzetten met name de positie van de benadeelde partijen in acht genomen en voorts die van slachtoffer.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat, nu ook overigens niet is gebleken van enig rechtens te beschermen belang dat is gediend met de voortgezette behandeling van de zaak, de verdachte niet ontvangen dient te worden in het door hem ingestelde hoger beroep."

Noch uit het verhandelde op de terechtzittingen van het Hof noch uit hetgeen in de cassatieschriftuur namens de verdachte is aangevoerd kan blijken van enig in rechte te respecteren belang van de verdachte bij het onderhavige cassatieberoep.

De verdachte wordt daarom niet ontvangen in zijn beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Maatstaf voor aansprakelijkheid voor strafvorderlijk optreden jegens derden

Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7396 (Civiel)

Feiten

Op 26 juli 2004 hebben twee wachtmeesters van de Koninklijke Marechaussee, werkzaam bij de Brigade Speciale Beveiligingsopdrachten, de man als bestuurder van een auto zien rijden op het Buitenhof te Den Haag, nabij de gebouwen van de Eerste en Tweede Kamer, en gezien dat de bijrijder video-opnamen aan het maken was. De verbalisanten hebben de auto doen stoppen en de videobeelden bekeken. Zij hebben videobeelden aangetroffen van onder meer de Amerikaanse ambassade, de witte observatiecabine daarbij en de parlementsgebouwen. In hun rapport van bevindingen hebben de wachtmeesters genoteerd dat de bijrijder de videocamera gericht heeft gehad in de richting van de aan het Buitenhof gelegen Israëlische ambassade.

Twee dagen later is een opsporingsonderzoek begonnen wegens verdenking van voorbereidingshandelingen ter zake van een terroristische aanslag. In het kader daarvan is de woning van de man geobserveerd, zijn telefoontaps geplaatst en is een ander adres in Rotterdam, aan de [a-straat], waar de bijrijder en twee andere mannen bleken te verblijven, onder verdenking gekomen.

Op 30 juli 2004 zijn (onder meer) de man en de bijrijder in Rotterdam aangehouden. Diezelfde dag hebben doorzoekingen plaatsgevonden in de woning van de man en in het pand aan de [a-straat]. De doorzoeking van de woning van de man werd voorafgegaan door het binnentreden van een arrestatieteam. Dit arrestatieteam, voorzien van bivakmutsen, is zonder voorafgaande legitimatie binnengetreden tegen de wil van de bewoner, ter aanhouding van een met ‘NN’ aangeduide verdachte. In de woning bevonden zich op dat moment de zwangere echtgenote van de man (hierna: de vrouw), en hun toen één jaar oude zoon (hierna: de minderjarige). Kort na de inval heeft de vrouw een miskraam gekregen.

In de woning van de man is onder meer een videoband in beslag genomen. Op deze band bevond zich propagandamateriaal tegen het Saoedisch-Arabische koningshuis en de Verenigde Staten, alsmede (fragmenten van) gesprekken met personen die een zelfmoordaanslag gaan plegen en met Osama Bin Laden. Verder is in de woning een groen identificatiedocument van de man aangetroffen met personalia die afweken van de personalia in zijn Nederlandse paspoort. In het pand aan de [a-straat] zijn onder meer een machinepistool met geluiddemper, patroonhouders, munitie, een luchtdrukpistool en een kogelvrij vest aangetroffen.

De man heeft van 30 juli 2004 tot 3 november 2004 in voorarrest gezeten. De vervolging van de man wegens het bezit van een vals reisdocument heeft uiteindelijk tot vrijspraak geleid. De man is niet vervolgd ter zake van voorbereidingshandelingen voor een terroristische aanslag.

Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft aan de man vergoedingen toegekend, te weten een bedrag van € 14.400,-- op grond van art. 89 Sv (ondergane detentie) en een bedrag van € 540,-- op grond van art. 591a Sv (kosten van rechtsbijstand).

De vrouw en de minderjarige zijn in het strafrechtelijk onderzoek nimmer als verdachten aangemerkt.

De man (voor zichzelf en tevens als wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige) en de vrouw hebben een verklaring voor recht gevorderd dat (een orgaan van) de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Daarnaast vorderden zij veroordeling van de Staat tot vergoeding van hun materiële en immateriële schade, op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

In cassatie zijn uitsluitend de vordering van de vrouw en de door de man namens de minderjarige ingestelde vordering aan de orde.

De afwijzing door het hof van de vorderingen van de vrouw en de minderjarige berust op de volgende gronden.

Bij de beoordeling of de Staat aansprakelijk is voor schade die voortvloeit uit strafvorderlijk optreden en de toepassing van dwangmiddelen ten aanzien van derden die nimmer verdachte zijn geweest, is het door de Hoge Raad ontwikkelde toetsingskader uitgangspunt (zie onder meer HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0801, NJ 2003/615; rov. 12 in verbinding met rov. 4 en 6).

De huiszoeking en de inzet van het arrestatieteam – hoe belastend ook voor de in de woning aanwezige personen – zijn rechtmatig, terwijl van veronachtzaming van fundamentele beginselen geen sprake is. Evenmin is sprake van onevenredig nadelige – dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende – gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit, die niet ten laste van een beperkte groep medebewoners behoren te komen, aldus het hof.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in dit geval de gevorderde schade voor risico van de vrouw en de minderjarige dient te blijven, gelet op de intieme band met de destijds verdachte man. De vrouw en de minderjarige kunnen niet worden aangemerkt als willekeurige derden, die onevenredige gevolgen van het overheidshandelen moeten dragen.

Middel

Onderdeel I.1 strekt ten betoge dat het hof heeft verzuimd toepassing te geven aan de maatstaven die volgens de rechtspraak van de Hoge Raad moeten worden gehanteerd, waartoe het onderdeel verwijst naar HR 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0801, NJ 2003/615, en HR 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7887, NJ 2005/392.

Beoordeling Hoge Raad

In zijn arrest van 17 september 2004 heeft de Hoge Raad overwogen dat indien in een bepaald geval de gevolgen van strafvorderlijk optreden een ander dan de verdachte treffen, de vraag of zulks tot aansprakelijkheid van de overheid jegens de benadeelde leidt - op de grond dat deze gevolgen buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico van de benadeelde vallen - dient te worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. In dit verband kunnen onder meer van belang zijn

1. de aard van de overheidshandeling,
2. het gewicht van het daarmee gediende belang,
3. de voorzienbaarheid van die handeling en de gevolgen daarvan voor de benadeelde, en
4. de aard en de omvang van de toegebrachte schade.

Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat bij bevestigende beantwoording van de vraag of de overheid op de hiervoor vermelde grond in beginsel aansprakelijk is, vervolgens dient te worden onderzocht of de op de overheid rustende vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW moet worden verminderd of geheel moet vervallen, op de grond dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan de benadeelde kunnen worden toegerekend.

Onderdeel I.1 klaagt terecht dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de benadeelden de levenspartner respectievelijk het inwonende kind van de verdachte zijn, niet rechtvaardigt dat op het vorenstaande een uitzondering wordt gemaakt; hetzelfde geldt voor het enkele bestaan van een ‘intieme band’ tussen de benadeelden en de verdachte. Ook ten aanzien van de levenspartner en het inwonende kind van een verdachte moet aan de hand van de hiervoor in 3.5.1 weergegeven maatstaven worden beoordeeld of en, zo ja, in hoeverre op de overheid een vergoedingsplicht rust voor de schadelijke gevolgen van strafvorderlijk optreden.

De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

Beslissing

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 8 november 2011, verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing en veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vrouw en de minderjarige begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Lees hier de volledige uitspraak.

Hoge Raad handhaaft beslissing: OM niet-ontvankelijk in vervolging gemeente Amsterdam i.v.m. Probo Koala/Trafigura

Hoge Raad 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:765

Feiten

De economische kamer van het gerechtshof Amsterdam heeft op 23 december 2011 bevestigd, met verbetering en aanvulling van gronden, het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2010 waarbij het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging van verdachte.

Mr. S. de Vries, advocaat-generaal bij het hof, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. M. van der Horst, eveneens advocaat-generaal bij het hof, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. De cassatieschriftuur is schriftelijk tegengesproken door mrs. R.A. Fibbe en R. van der Hoeven, advocaten te Rotterdam.

Aan verdachte was ten laste gelegd dat:

“primair:

zij op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen;

subsidiair:

Amsterdam Port Services B.V. op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen, bij het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk behulpzaam is geweest, althans tot het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door toen en daar

Amsterdam Port Services B.V. toestemming te verlenen tot het afgeven van die gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen aan het schip Probo Koala.”

Eerste Aanleg & Hoger beroep

Het hof heeft ten aanzien van deze tenlastelegging overwogen:

“Het hof stelt vast op grond van de gehele tenlastelegging (het primaire en het subsidiaire in onderling verband bezien) en hetgeen zich daaromtrent bevindt in het dossier en besproken is ter terechtzitting dat de kern van het verwijt behelst het door de verdachte verlenen van toestemming aan Amsterdam Port Services B.V. (hierna: APS) tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) of bedrijfsafvalstoffen naar het schip Probo Koala althans dat zij daartoe niet handhavend is opgetreden en mogelijk een overtreding van artikel 10.37 Wet milieubeheer (hierna: Wm) heeft gedoogd.”

De niet-ontvankelijkverklaring van het OM is in het vonnis van de rechtbank als volgt gemotiveerd:

“7.3.1. De Gemeente is een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet, daarover bestaat geen discussie.

7.3.2. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1998, NJ 1998, 819 (LJN ZD1196) volgt dat voor de beantwoording van de vraag of een openbaar lichaam strafrechtelijke immuniteit geniet slechts van belang is of de ten laste gelegde gedraging voldoet aan de eisen zoals neergelegd in zijn arrest van 6 januari 1998, NJ 1998, 367 m.nt. JdH (LJN AA9342), het zogeheten Pikmeer II-arrest.

7.3.3. Strafrechtelijke immuniteit dient, aldus de Hoge Raad in voornoemd arrest, slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedraging(en) naar haar (hun) aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan (kunnen) worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

7.3.4. Hoewel in de tekst van hetgeen primair is ten laste gelegd geen gewag wordt gemaakt van het geven van toestemming tot het terugpompen van slops, is uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken, mede in het licht van hetgeen subsidiair is ten laste gelegd, dat de kern van het verwijt hierin is gelegen dat de Gemeente toestemming heeft verleend tot het terugpompen van afvalstoffen naar de Probo Koala, althans dat zij tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden.

7.3.5. Het OM heeft in zijn requisitoir naar voren gebracht dat de door de Gemeente verleende toestemming de basis vormt voor de beschuldiging. Het OM verwijt de Gemeente met andere woorden dat zij niet heeft opgetreden tegen (een mogelijke) overtreding van de Wm terwijl zij daartoe juridisch bevoegd was en feitelijk in staat, kortom dat de Gemeente door te gedogen dat de slops zouden worden teruggegeven aan de Probo Koala het overtreden van artikel 10.37 Wm heeft medegepleegd subsidiair daaraan medeplichtig is geweest. De Gemeente heeft overigens aangevoerd dat zij de desbetreffende toestemming alleen maar heeft verleend omdat zij van mening was dat APS, die de slops aan de Probo Koala heeft afgegeven, hierdoor artikel 10.37 Wm niet zou overtreden.

7.3.6. Bij het beoordelen van de vraag of de Gemeente zich kan beroepen op strafrechtelijke immuniteit is dus van belang of de Gemeente heeft gehandeld in het kader van een exclusieve bestuurstaak of - preciezer geformuleerd - of het handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het uitoefenen van een haar opgedragen taak. Als dat

laatste het geval is dan heeft zij uit de aard der zaak immers gehandeld in het kader van een exclusieve bestuurstaak.

7.3.7. De rechtbank stelt allereerst vast dat uit de tekst van de wet volgt dat de bestuursrechtelijke handhaving van artikel 10.37 Wm aan B&W en daarmee aan de gemeente is opgedragen.

7.3.8. Artikel 18.2d lid 2 Wm luidt, voor zover van belang:

"Burgemeester en wethouders hebben tevens tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 gestelde verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op:

a. [...]

b. het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37;

c. [...]."

7.3.9. B&W is ingevolge dit artikel belast met de bestuursrechtelijke handhaving van de verboden om zich te ontdoen van bedrijfs- en/of gevaarlijke afvalstoffen.

7.3.10. De vraag is dus in de onderhavige zaak of het geven van toestemming in het kader van deze handhavingstaak (om in strijd met de voorschriften te handelen) een gedraging is die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak waardoor uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

7.3.11. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Het gedogen dat een regel wordt overtreden, is naar het oordeel van de rechtbank een bevoegdheid die zich bezwaarlijk laat uitoefenen door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regel is belast. De overige door het OM genoemde feitelijkheden, zoals het voeren van overleg en het communiceren per telefoon en e-mail, kunnen bezwaarlijk anders worden aangemerkt dan als handelingen die voortkomen uit of ten dienste stonden aan het geven van toestemming door de Gemeente zodat ook deze handelingen vallen onder de exclusieve bestuurstaak.

7.3.12. Gedogen is een discretionaire bevoegdheid die het resultaat behoort te zijn van een zorgvuldige belangenafweging op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat strikte naleving van de (milieu)voorschriften in redelijkheid niet van de betrokkene kan worden gevergd. Een dergelijke belangenafweging kan alleen door het bestuur worden gemaakt. Er is daarmee sprake van een gedraging die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem alleen door een bestuursfunctionaris kan worden verricht.

7.3.13. De rechtbank is van oordeel dat zó deze taak zich al leent voor mandatering of delegatie, daarmee nog niet is gezegd dat daardoor het exclusieve overheidskarakter van deze toezichthoudende taken daaraan komt te ontvallen.

7.3.14. Het standpunt van het OM dat ten onrechte gedogen niet valt binnen de uitoefening van een exclusieve bestuurstaak kan in zijn algemeenheid niet worden gevolgd. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat in deze zaak anders zou liggen, zijn de rechtbank niet gebleken.

7.3.15. Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de Gemeente zich kan beroepen op strafrechtelijke immuniteit en dat het OM mitsdien niet kan worden ontvangen in de vervolging.”

Het arrest van het hof houdt in dat het hof zich verenigt met het vonnis van de rechtbank en dit bevestigt, met aanvulling en verbetering van gronden zoals hieronder aangegeven:

“5.3.1. Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld, is het volgende van belang. De strafvervolging van overheden is naar Nederlands recht niet specifiek bij wet geregeld. De criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald welke overheden in welke gevallen moeten worden vervolgd zijn in de jurisprudentie vormgegeven. Hierbij is een onderscheid gemaakt tussen de strafbaarheid van de Staat en de strafbaarheid van lagere overheden. De HR heeft geoordeeld dat de Staat voor zijn handelen onder geen enkele omstandigheid aansprakelijk kan worden gesteld. Strafrechtelijke vervolging van lagere overheden is onder omstandigheden mogelijk.

5.3.2. De HR heeft in het arrest Pikmeer II van 6 januari 1998 [HR 6 januari 1998, LJN AA9342] het criterium voor strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden nader vormgegeven en heeft bepaald dat de strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan dient te worden aangenomen als de desbetreffende (verweten) gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de te betrachten gelijkheid tussen overheidslichamen en natuurlijke personen geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen.

5.3.3. Het OM heeft met verwijzing naar het (…) arrest van het EHRM in de zaak Öneryildiz vs Turkije [EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210] gesteld dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente primair dient te worden getoetst aan het ruimere criterium dat in de Europese jurisprudentie is ontwikkeld.

5.3.4. Het hof is van oordeel dat de vergelijking met de onderhavige zaak mank gaat, nu de beslissing van het EHRM ziet op het handelen van de centrale overheid (de Turkse Staat) en het voorts een schending van artikel 2 EVRM betreft. Reeds om die redenen gaat de stelling van het openbaar ministerie in de thans aan het hof voorliggende zaak niet op.

5.3.5. Het hof zal de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente derhalve dienen te toetsen aan de hand van het hiervoor weergegeven Pikmeer Il-criterium.

5.3.6. Het hof stelt vast dat de Gemeente een openbaar lichaam is in de zin van hoofdstuk 7 Gw. Hierover bestaat tussen het openbaar ministerie en de verdediging geen discussie.

5.3.7. Het in de onderhavige strafzaak aan de Gemeente ten laste gelegde vindt zijn grondslag in de toestemming die [de Dienst Milieu en Bouwtoezicht] aan APS heeft verleend tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) naar het schip Probo Koala, althans in de omstandigheid dat zij tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden en daarmee een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm heeft gedoogd.

5.3.8. Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt dient ten eerste te worden beoordeeld of dit handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van een haar opgedragen taak.

5.3.9. Het hof stelt allereerst vast dat de Gemeente bevoegd was de aan (de voorganger van) APS verleende inrichtingsvergunning te handhaven. Op de voet van artikel 18.2, eerste lid, Wm heeft het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens artikel 8.1 Wm te verlenen, immers tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van die vergunning. De bevoegdheid tot vergunningverlening - en daarmee de bevoegdheid tot handhaving - is op 30 november 1999 door Gedeputeerde Staten van Noord-Holland gedelegeerd aan het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) van de Gemeente. De Gemeente (en namens de gemeente DMB aan wie deze bevoegdheid was gemandateerd) was destijds dus bevoegd tot handhaving van de inrichtingsvergunning van APS.

5.3.10. Daarnaast stelt het hof vast dat op grond van artikel 18.2d lid, tweede lid, Wm, B&W tot taak hebben zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 van de Wm gestelde verplichtingen, voor zover zij onder meer betrekking hebben op het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37 Wm.

5.3.11. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat het verlenen van toestemming door DMB tot het terugpompen van de afvalstoffen heeft te gelden als een gedraging die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan de Gemeente opgedragen bestuurstaak. Het standpunt van het OM dat het onder deze omstandigheden (ten onrechte) gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm buiten de opgedragen wettelijke bestuurstaak valt, doet aan het voorgaande niet af nu de inhoudelijke juistheid van de uitvoering van deze taak door de Gemeente in de aard van de gedraging geen wijziging brengt.

5.3.12. De tweede vraag die in dit verband dient te worden beantwoord is of de Gemeente heeft gehandeld ter uitvoering van haar exclusieve bestuurstaak, anders gezegd: een bestuurstaak die rechtens alleen door bestuursfunctionarissen kan worden verricht. Daarbij is naar het oordeel van het hof beslissend of de ten laste gelegde gedraging exclusief is in die zin, dat zij niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht. Alleen dan kan uitgesloten worden geacht dat derden ten aanzien van het verrichten van die ten laste gelegde gedragingen op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

5.3.13. Het hof is van oordeel dat deze tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord. De aan het strafrechtelijke verwijt ten grondslag liggende gedraging - het verlenen van toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen, dan wel het gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm - laat zich immers bezwaarlijk uitvoeren door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regelgeving is belast.

5.3.14. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot het oordeel dat de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt en dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard.”

Middelen

De middelen keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging, kort gezegd omdat de verdachte als gemeente niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor hetgeen haar wordt verweten, nu de verweten gedraging is verricht in het kader van de uitvoering van een haar opgedragen, exclusieve bestuurstaak.

De middelen worden gezamenlijke besproken.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA9342, NJ 1998/367 met betrekking tot de vervolgbaarheid van decentrale overheden het volgende overwogen:

"Enerzijds dient de immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen en geldt deze evenmin voor de in art. 51, tweede lid onder 2, Sr bedoelde personen.

Anderzijds dient aansluiting te worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van rechtvaardigingsgronden."

Het eerste middel berust op de opvatting dat de hierboven vermelde jurisprudentiële regel in het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven. Daartoe wordt met een beroep op rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, in het bijzonder EHRM 30 november 2004, LJN AS2641, NJ 2005/210 (Öneryildiz tegen Turkije), aangevoerd dat art. 2 EVRM dwingt tot het openstellen van de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging en bestraffing van een overheidsorgaan ingeval dit zijn positieve verplichting om (preventieve) maatregelen te treffen ter bescherming van het recht op leven heeft verzaakt.

Het middel faalt reeds omdat in de feitelijke instanties niet is vastgesteld noch is aangevoerd dat door de in de tenlastelegging omschreven gedragingen van de verdachte inbreuk is gemaakt op het recht op leven, zoals bedoeld in art. 2 EVRM in de zin die het EHRM daaraan in zijn rechtspraak heeft gegeven, terwijl de mogelijkheid van een dergelijke inbreuk ook geenszins voortvloeit uit (de omschrijving van) die gedragingen.

Het tweede middel kan evenmin tot cassatie leiden omdat het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte voldeden aan de hiervoor genoemde vereisten. Dat is niet anders voor zover de overwegingen van het Hof betrekking hebben op gedragingen van de verdachte die begrepen zouden moeten worden als "het gedogen van een mogelijke overtreding van art. 10.37 Wm" in de specifieke vorm zoals die is tenlastegelegd.

Conclusie

De middelen falen.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.