Schorsing onderzoek ttz. teneinde de A-G bij het Hof in de gelegenheid te stellen de ontnemingsvordering ter verificatie in te dienen bij de curator in het faillissement van betrokkene & artikel 29 Faillissementswet

Hoge Raad 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:125

Feiten

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft veroordeelde bij arrest van 18 juli 2011 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 3.436.386,00.

Tegen deze uitspraak is namens veroordeelde cassatieberoep ingesteld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het onderzoek ter terechtzitting niet heeft geschorst teneinde de Advocaat-Generaal bij het Hof in de gelegenheid te stellen zijn vordering ter verificatie in te dienen bij de curator in het faillissement van de betrokkene.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft geoordeeld dat het faillissement van de betrokkene er niet aan in de weg staat dat de procedure tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel tegen de betrokkene wordt voortgezet. Het Hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:

"Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Namens verdachte is betoogd dat het Openbaar Ministerie in zijn vordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Verdachte is inmiddels in staat van faillissement verklaard en artikel 29 van de Faillissementswet zou aan het instellen van een vordering tegen gefailleerde in de weg staan.

Artikel 29 Faillissementswet luidt:

"Voorzover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, wordt het geding na de faillietverklaring geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. In dit geval wordt hij, die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde, partij in het geding."

Het hof deelt die opvatting van de verdediging niet. Artikel 29 van de Faillissementswet geeft een regeling betreffende schorsing van rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben. Artikel 29 Faillissementswet leent zich niet voor toepassing in een strafrechtelijk procedure.

Daarnaast bieden ook de wettekst en ontstaansgeschiedenis van artikel 94 Wetboek van Strafvordering aanknopingspunten voor de opvatting dat de regeling van artikel 29 Faillissementswet niet van toepassing is op de ontnemingsprocedure.

Allereerst dient te worden vastgesteld of de onderhavige vordering de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft en zich leent voor indiening ter verificatie.

De vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is op 6 september 2007 ter terechtzitting aanhangig gemaakt. Verdachte is op 11 december 2007 in staat van faillissement verklaard. Op 1 december 2008 heeft de rechtbank vonnis gewezen in de ontnemingszaak tegen verdachte.

Artikel 94d derde lid Wetboek van Strafvordering bepaalt:

"De officier van justitie heeft voorts tot bewaring van het recht tot verhaal de bevoegdheid namens de staat als schuldeiser in het faillissement van de verdacht of veroordeelde op te komen. Zolang het bedrag van de boete of van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel nog niet vaststaat wordt hij geacht voor een voorwaardelijk vordering op te komen."

De Memorie van Toelichting bij dit artikel vermeldt:

"Het voorgestelde derde en vierde lid van art. 94d hebben betrekking op situaties waarin de verdachte (of veroordeelde, als tegen hem nog een strafrechtelijk financieel onderzoek loopt) failliet is verklaard. (...) Wanneer evenwel een verdachte, te wiens aanzien de oplegging van een hoge geldboete of van de maatregel van art. 36e Sr te verwachten is of in eerste aanleg reeds heeft plaatsgevonden, failliet is verklaard, wordt het openbaar ministerie de bevoegdheid gegeven namens de staat als schuldeiser in het faillissement op te komen, met de mogelijkheid dat de faillissementspauliana door de curator in het faillissement op grond van de artikelen 43 of 45 Fw wordt ingesteld. Het openbaar ministerie zal daarbij wel, net als in geval van conservatoir beslag, een (maximum)bedrag van de vordering moeten aangeven waarin het als vertegenwoordiger van staat als schuldeiser opkomt. Daarom is bepaald dat in zo'n geval de officier van justitie geacht wordt voor een voorwaardelijke vordering op te komen. Indien, voordat het tot de oplegging van een geldboete of een maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen, de curator tot verificatie en afwikkeling van het faillissement wil overgaan, kan hij op grond van artikel 133 Fw zelf tot een schatting komen van het bedrag waarop de vordering van de staat ware te bepalen."

Een vordering als bedoeld in art. 36e Sr is een vordering van de officier van justitie die ertoe strekt dat de rechter aan de betrokkene een betalingsverplichting oplegt ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Zo een vordering is niet een rechtsvordering als bedoeld in art. 29 Faillissementswet.

Gelet hierop is het oordeel van het Hof dat het onderzoek ter terechtzitting niet geschorst behoeft te worden, wat er ook zij van de daartoe gegeven motivering, juist.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Tweede en derde middel

De middelen, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, keren zich met motiveringsklachten tegen de afwijzing door het Hof van het ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek op de op te leggen betalingsverplichting een bedrag van € 2.250.388,34 in mindering te brengen, welk bedrag door de Tiende Kamer van het Hof van beroep te Antwerpen (België), rechtdoende in correctionele zaken, bij arrest van 29 juni 2010 is verbeurdverklaard.

De bestreden uitspraak houdt hieromtrent het volgende in:

"Bij arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen (België) van de Tiende Kamer, recht doende in correctionele zaken, d.d. 29 juni 2010, is een bedrag van € 2.250,388,34 verbeurd verklaard bij veroordeelde. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat dit bedrag in mindering gebracht dient te worden op het in de onderhavige procedure te ontnemen bedrag, omdat de verbeurdverklaring in België en de onderhavige ontnemingsvordering betrekking zouden hebben op hetzelfde geld.

Blijkens het in kopie overgelegde arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen, laat de verbeurdverklaring de rechten van derden onverlet. Dat betekent dat ook anderen dan de Belgische staat en anderen dan benadeelde partijen zich kunnen verhalen op de verbeurd verklaarde goederen. Indien anderen dan de (Belgische) staat of benadeelde partijen zich verhalen op de verbeurd verklaarde goederen (bijvoorbeeld voor aan verdachte geleverde luxe goederen of diensten), zou verdachte alsnog voordeel genieten van wederrechtelijk verkregen vermogen indien de waarde van de verbeurd verklaarde goederen (volledig) in mindering worden gebracht van het wederrechtelijk genoten voordeel.

Voor zover de waarde van de verbeurd verklaarde gelden/goederen daadwerkelijk ten bate zullen komen van benadeelde partijen of de Belgische staat, ligt het op de weg van veroordeelde een verzoekschrift op grond van artikel 577b Wetboek van Strafvordering een verzoek tot vermindering van het vastgestelde bedrag in te dienen."

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 juni 2011 is door de raadsman van de betrokkene het volgende aangevoerd:

"De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven, het volgende:

(...)

Het subsidiair standpunt is dat een aantal bedragen in mindering dienen te worden gebracht op het geschatte voordeel.(...)

Door het Hof van Beroep (België) is op 29 juni 2010 arrest gewezen met betrekking tot mijn cliënt. In artikel 42, eerste lid, van het Strafwetboek van België, is de verbeurdverklaring geregeld. Deze Belgische verbeurdverklaring lijkt op de Nederlandse ontnemingsvordering. Op grond van artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht, dienen de in België verbeurd verklaarde zaken met een waarde van in totaal € 2.25388,34 in mindering te worden gebracht op de Nederlandse ontnemingsvordering."

Beoordeling Hoge Raad

Art. 36e, zevende lid, (oud) Sr luidt:

"Bij de oplegging van de maatregel wordt rekening gehouden met uit hoofde van eerdere beslissingen opgelegde verplichtingen tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel."

De wetsgeschiedenis houdt ten aanzien van deze bepaling onder meer het volgende in:

"Het zevende lid dient te worden gelezen in relatie tot het derde lid. Nu ingevolge het derde lid aan iemand op grond van de veroordeling wegens een misdrijf ook voordeel kan worden ontnomen dat op enigerlei andere wijze verkregen wederrechtelijk voordeel vormt, dient, wanneer het later opnieuw tot een veroordeling wegens een ander misdrijf komt, dat op zijn beurt weer aanleiding kan geven tot ontneming van op enigerlei andere wijze verkregen wederrechtelijk voordeel, te worden voorkomen dat de veroordeelde tot twee maal toe voor een bedrag dat op een en hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel betrekking heeft strafrechtelijk wordt aangesproken”

De middelen berusten op de opvatting dat art. 36e, zevende lid, (oud) Sr, thans art. 36e, negende lid, Sr ook van toepassing is op ontnemingsmaatregelen die zijn opgelegd door een buitenlandse rechter. Die opvatting is niet juist. De tekst van art. 36e, zevende lid, (oud) Sr noch de wetsgeschiedenis bieden steun voor die opvatting. Uit de hiervoor weergegeven inhoud van de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever in art. 36e, zevende lid, (oud) Sr slechts het oog heeft op ontneming van wederrechtelijk voordeel verkregen uit 'andere feiten' als bedoeld in art. 36e, derde lid, Sr.

De middelen zijn tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Witwassen door het verwerven en voorhanden hebben van een voorwerp afkomstig uit een door verdachte zelf begaan misdrijf. HR herhaalt eerdere overwegingen.

Hoge Raad 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:121

Feiten

Verzoeker is bij arrest van 15 april 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens

2) een ander ertoe brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en ten aanzien van een ander enige handeling ondernemen waarvan hij weet dat die ander zich daardoor tot het verrichten van die handelingen beschikbaar stelt, terwijl die ander minderjarig is en opzettelijk voordeel trekken uit seksuele handelingen van een ander met een derde tegen betaling, terwijl die ander minderjarig is,

3) primair “een ander door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dwingen dan wel door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en onder voornoemde omstandigheden enige handeling ondernemen waarvan hij weet dat die ander zich daardoor tot het verrichten van die handelingen beschikbaar stelt en opzettelijk voordeel trekken uit seksuele handelingen van een ander met een derde tegen betaling, terwijl hij weet dat die ander zich onder de eerder genoemde omstandigheden beschikbaar stelt tot het plegen van die handelingen en een ander door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dwingen dan wel door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht bewegen hem uit de opbrengst van haar seksuele handelingen met een derde te bevoordelen,

4) mensenhandel

5) van het plegen van witwassen een gewoonte maken

6) mishandeling

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren.

Middel

Het derde middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het onder 5 bewezenverklaarde (gewoonte)witwassen oplevert.

Beoordeling Hoge Raad

Met betrekking tot het witwassen door het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, is in HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 het volgende overwogen.

• Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).
• Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.
• Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen".
• Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

Aan deze overwegingen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van HR 8 januari 2013, LJN BX6910, NJ 2013/266 het volgende toegevoegd.

• Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd".
• Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.
• In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

Hetgeen hiervoor is vooropgesteld met betrekking tot witwassen door het "voorhanden hebben" van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, geldt ook indien het "verwerven" van een dergelijk voorwerp is bewezenverklaard. Ook dan dient de eis te worden gesteld dat er sprake is van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft (vgl. HR 18 juni 2013, LJN CA3302).

Onderhavige zaak

In het onderhavige geval gaat het om het bewezenverklaarde verwerven en voorhanden hebben van een voorwerp - te weten geldbedragen - die afkomstig zijn uit door de verdachte zelf begane misdrijven en heeft het Hof geoordeeld dat zulks (gewoonte)witwassen oplevert. Aangezien uit de motivering van dat oordeel echter niet kan worden afgeleid dat sprake is van meer dan het enkele verwerven en voorhanden hebben van dat geldbedrag doordat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat geldbedrag, is het oordeel van het Hof ontoereikend gemotiveerd.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 11/05591, 11/02596, 11/05598 en 12/01501.

Profijtontneming: De bestreden uitspraak bevat geen toereikende vermelding van de bewijsmiddelen waaraan onderdelen van de schatting van het w.v.v. zijn ontleend

Hoge Raad 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:100

Feiten

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 20 mei 2011 aan verzoeker de verplichting opgelegd om een bedrag van € 223.447,40 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel klaagt dat de bestreden uitspraak niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

Deze onderdelen van de schatting betreffen de periode waarin de betrokkene hennep heeft geteeld, het aantal planten dat bij hem is aangetroffen, het aantal planten dat hij per vierkante meter hield, de prijs die hij gemiddeld per kilo kreeg en het aantal lampen dat is aangetroffen in de bij hem als hennepkwekerij in gebruik zijnde ruimten. De bestreden uitspraak bevat geen toereikende vermelding van de bewijsmiddelen waaraan deze onderdelen van de schatting zijn ontleend, met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende voor de schatting redengevende feiten en omstandigheden. Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, is de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Getuigenverzoeken

Hoge Raad 25 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:71

Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. en 2. telkens diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

Eerste Middel

Het eerste middel klaagt dat het Hof niet heeft beslist op het verzoek betrokkene 1 als getuige te horen.

Beoordeling Hoge Raad

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 31 januari 2012 houdt het volgende in:

"De voorzitter doet mededeling van de volgende bij het hof binnengekomen stukken:

• de faxbrief van de raadsman gericht aan het gerechtshof te 's-Gravenhage en het ressortsparket te 's-Gravenhage d.d. 30 augustus 2011, onder mee inhoudende het verzoek tot het horen als getuigen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2];
• een brief van de advocaat-generaal aan de raadsman d.d. 9 januari 2012, onder meer inhoudende dat de advocaat-generaal het getuigenverzoek afwijst.

(...)

De raadsman verzoekt het hof voorts, overeenkomstig zijn brief d.d. 30 augustus 2011, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen. De raadsman voert in aanvulling op de genoemde brief aan dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren boven het belang een angstige getuige een confrontatie met de verdachte te besparen."

Voorts houdt het proces-verbaal van die terechtzitting het volgende in:

"Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede dat hij er geen bezwaar tegen heeft als het hof bij arrest een beslissing op zijn verzoeken neemt."

HR: Het verzoek is een verzoek tot het horen van getuigen als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv, zodat een uitdrukkelijke beslissing op dit verzoek was vereist. In weerwil van de door de Voorzitter ter terechtzitting van 31 januari 2012 kennelijk gedane mededeling, houdt noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest een beslissing in op het verzoek tot het horen van betrokkene 1 als getuige. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg.

Het middel is terecht voorgesteld.

Tweede middel

Het middel klaagt dat het Hof het ter terechtzitting gedane verzoek tot het horen van betrokkene 2 als getuige op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

De eerder genoemde brief van 30 augustus 2011 houdt het volgende in:

"Namens mijn cliënt, [verdachte], verzoek ik u de navolgende personen in de bovengenoemde strafzaak in hoger beroep als getuigen te doen horen:

[betrokkene 1]

[betrokkene 2]

(...)

Cliënt geeft er de voorkeur aan de getuigen ter zitting te horen, aangezien hij hen enkele vragen zou willen stellen en bovendien wenst hij met de getuigen te worden geconfronteerd om te bezien of en in hoeverre zij de dader in hem herkennen, nu uit hun verklaringen blijkt dat zij, althans een van hen, de dader zouden kennen uit hun buurt."

Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"Verzoek verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het hof ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde verzocht "voor zover nodig" [betrokkene 2] als getuige ter terechtzitting te horen nu deze getuige heeft verklaard dat hij zeker weet dat hij de overvaller zou herkennen als hij hem nog eens zou zien.

Het hof wijst het verzoek af omdat de noodzakelijkheid om de getuige te horen niet is gebleken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de getuige [betrokkene 2] op 28 oktober 2010 bij de politie heeft verklaard dat de overvaller, een negroïde man was van ongeveer 1.80 meter, donkere randen om zijn ogen, kleine neus, erg uitgedroogde lippen en een muts op zijn hoofd had waardoor alleen de ogen, mond en neus zichtbaar waren. Volgens [betrokkene 2] zou de overvaller ongeveer 30 seconden binnen zijn geweest. [betrokkene 2] verklaarde: "Ik denk dat ik weet wie de man is. Ik denk dat ik hem herken als een Hindoestaanse Surinaamse man die 1 of 2 keer bij ons in de winkel is geweest." Aangever [betrokkene 1] heeft verklaard dat de man een zwarte wollen bivakmuts over zijn hoofd had, dat hij de man achter na is gerend toen deze de winkel verliet en dat hij heeft gezien dat de man ter hoogte van de bouwplaats op het Kruisplein de bivakmuts van zijn hoofd trok. In het dossier bevindt zich een bijlage bij het proces-verbaal in deze zaak (nummer PL17DO 2010343718) met foto's van de muts die de verdachte op heeft gehad.

Foto 2 toont dat alleen voor de ogen een uitsparing is gemaakt, zodat de getuige [betrokkene 2] onmogelijk de neus en mond van de overvaller kan hebben gezien. Het vermoeden van [betrokkene 2] de overvaller te kunnen herkennen als een

'Hindoestaanse Surinaamse man' is daarmee gegrond op een gemankeerde waarneming. Nu ook ter zitting door het hof - in overeenstemming met het standpunt van de verdachte te dien aanzien - vastgesteld kon worden dat de verdachte niet is te typeren als een 'Hindoestaanse Surinaamse' man, doch veeleer als negroïde, is de noodzakelijkheid van het verhoor ter zitting van aangever [betrokkene 2] het hof niet gebleken."

HR: Nu het ter terechtzitting gedane verzoek om betrokkene 2 als getuige te horen erop was gegrond dat deze persoon in het opsporingsonderzoek met stelligheid heeft verklaard aan welke gelaatskenmerken hij de in zijn verklaring bedoelde persoon heeft herkend, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat deze verklaring in zoverre als een "gemankeerde waarneming" moet worden aangemerkt en voor het overige aan het bewijs kan bijdragen.

Het middel slaagt.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Uitspraak kort geding vorderingen Staat tot het verstrekken van gegevens & inlichtingen door belastingplichtige: Bevel tot verschaffen van wilsafhankelijk materiaal mag niet ongeclausuleerd

Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640

Essentie

In gevallen waarin van een belastingplichtige op grond van art. 47 AWR afgifte door middel van een civiel kort geding van materiaal wordt verlangd met het oog op een juiste belastingheffing, en deze belastingplichtige een beroep doet op het nemo-teneturbeginsel, dient het volgende onderscheid te worden gemaakt.

1. In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, zulks echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.
2. Voldoet de belastingplichtige niet aan dit bevel, dan verbeurt hij de daaraan verbonden dwangsom. Indien partijen van mening verschillen of de belastingplichtige aan het bevel heeft voldaan, rusten in een eventueel executiegeschil op de Staat de stelplicht en bewijslast terzake. Dit brengt mee dat de Staat in geval van betwisting zal moeten bewijzen – in de zin van aannemelijk maken – dat de belastingplichtige daadwerkelijk het van hem verlangde, maar niet door hem afgestane, materiaal kon verschaffen.
3. Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belasting- of strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.

Feiten

Op basis van de Bijstandsrichtlijn hebben de Duitse fiscale autoriteiten gegevens verstrekt aan de Nederlandse Belastingdienst waaruit blijkt dat eiser – als first benificiary – betrokken is geweest bij de Conet Stiftung te Liechtenstein. Naar aanleiding van deze feiten heeft de Belastingdienst gegevens bij eiser opgevraagd. Eiser heeft verklaard “slechts een beperkte herinnering had aan enige betrokkenheid bij een Liechtensteinse Stiftung”. Als reactie hierop heeft de Staat een kort geding op grond van artikel 47 AWR tegens eiser aangespannen waarbij  - op verbeurte van een dwangsom – zal worden bevolen om: “alle gevorderde gegevens en inlichtingen te verstrekken over de Stiftung en haar vermogen, en de bestemming van dat vermogen na de opheffing van de Stiftung;”.

Eiser heeft – met een beroep op het nemo tenetur-beginsel – geweigerd aan het verzoek van de Staat te voldoen. Eiser stelt dat het feit dat de gevraagde gegevens ook voor beboeting kunnen/zullen gebruikt worden in strijd is met het eerder genoemde beginsel.

Voorzieningenrechter & Hof

De voorzieningenrechter heeft het gevorderde toegewezen (met dien verstande dat hij geen bevel tot verklaren “naar waarheid” heeft opgelegd).

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Met betrekking tot het beroep van eiser op het nemo tenetur-beginsel overwoog het hof dat de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen op grond van art. 47 lid 1 AWR ten behoeve van een juiste belastingheffing naar vaste rechtspraak niet in strijd komt met dit beginsel. Dit wordt volgens het hof niet anders door de omstandigheid dat de belastingdienst eiser verdenkt van strafrechtelijk verwijtbaar handelen en bij de gevraagde gegevens mede belang kan hebben voor bijvoorbeeld vaststelling van vergrijpboetes.

De vraag of die gegevens later zullen kunnen worden gebruikt voor beboeting of strafvervolging is thans niet aan de orde en kan, indien zich een dergelijke situatie zou voordoen, in de desbetreffende fiscale of strafrechtelijke procedure aan de orde worden gesteld, aldus het hof.

Middel

Het middel stelt de vraag aan de orde of, en zo ja in hoeverre, van dit uitgangspunt moet worden afgeweken in verband met de mogelijkheid dat eiser bij toewijzing van de vordering op een met art. 6 EVRM strijdige wijze zou worden gedwongen om mee te werken aan bewijsvergaring ten behoeve van bestuurlijke boete-oplegging of strafvervolging, en hij bij weigering om aan het in dit kort geding gegeven bevel te voldoen, een (aanzienlijke) dwangsom zou verbeuren.

Hoge Raad

In Saunders tegen Verenigd Koninkrijk (ECLI:NL:XX:1996:ZB6862) heeft het EHRM overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een in kort geding gegeven bevel geen schending van art. 6 EVRM oplevert, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden.

Voor zover sprake is van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (hierna: wilsafhankelijk materiaal), geldt het volgende. Voorop staat dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt (vgl. J.B. tegen Zwitserland, ECLI:NL:XX:2001:AN6999), zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien.

Om deze reden dient de (voorzieningen)rechter een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan het door hem uit te spreken bevel. De vordering is door de Staat met een beroep op art. 47 AWR ingesteld met het oog op belastingheffing, terwijl mogelijk gebruik van de gevorderde informatie ten behoeve van bestuurlijke beboeting of bestraffing niet is uitgesloten. Ter voldoening aan de eisen die uit art. 6 EVRM voortvloeien dient de te treffen voorziening, voor zover die wilsafhankelijk materiaal betreft, in die zin te worden beperkt dat een zodanig bevel alleen mag worden gegeven met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. Zou het aldus in handen van de Inspecteur, en daarmee van de Staat, geraakte materiaal desondanks mede worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de voorzieningenrechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.

Het bovenstaande betekent dat in gevallen waarin van een belastingplichtige op grond van art. 47 AWR afgifte van materiaal wordt verlangd met het oog op een juiste belastingheffing, en deze belastingplichtige een beroep doet op het nemo-teneturbeginsel, het volgende onderscheid moet worden gemaakt.

1. In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, zulks echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.
2. Voldoet de belastingplichtige niet aan dit bevel, dan verbeurt hij de daaraan verbonden dwangsom. Indien partijen van mening verschillen of de belastingplichtige aan het bevel heeft voldaan, rusten in een eventueel executiegeschil op de Staat de stelplicht en bewijslast terzake. Dit brengt mee dat de Staat in geval van betwisting zal moeten bewijzen – in de zin van aannemelijk maken – dat de belastingplichtige daadwerkelijk het van hem verlangde, maar niet door hem afgestane, materiaal kon verschaffen.
3. Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.

Dit brengt mee dat het middel in zoverre slaagt, dat de in het dictum van de voorzieningenrechter (onder 6.1–6.5) gegeven bevelen niet ongeclausuleerd hadden mogen worden gegeven. In zoverre zullen het arrest van het hof en het vonnis van de voorzieningenrechter worden vernietigd. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door aan de veroordelingen in het vonnis van de voorzieningenrechter (dictum onder 6.1–6.5) een restrictie te verbinden als hiervoor bedoeld en de Staat te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen reeds door eiser is betaald, overeenkomstig zijn daartoe strekkende eis in hoger beroep. De proceskosten in eerste aanleg, principaal appel en cassatie zullen worden gecompenseerd als hierna te vermelden.

Lees hier de volledige uitspraak.