Profijtontneming: aan de motivering gestelde eisen

Hoge Raad 4 juni 2013, LJN BX8746

Feiten

Bij arrest van 18 februari 2011 heeft het Gerechtshof te Amsterdam, aan betrokkene de plicht opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 1.091.051,-- aan de Staat te betalen.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, "nu passages uit het strafrechtelijk financieel rapport als bewijsmiddel [zijn] gebezigd die wat betreft de inkomsten en uitgaven ten dele slechts de conclusies van de verbalisanten behelzen en niet alle daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden".

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop:

(i) Krachtens art. 51lf Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen.

Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 51lg, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

(ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld)financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk voordeel ten grondslag worden gelegd.

In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan (vgl. HR 26 maart 2013, LJN BV9087).

De overwegingen van het Hof voldoen aan de bij (iii) en (iv) vermelde eisen. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat in die overwegingen is vastgesteld dat door of namens de betrokkene geen verklaring is gegeven voor het negatieve verschil tussen uitgaven en legale inkomsten, zoals in het door het Hof genoemde ambtsedig proces-verbaal berekend over de periode van 1 januari 1998 tot 1 april 2003, in welke vaststelling besloten ligt dat die opstelling van uitgaven en legale inkomsten als zodanig niet - voldoende gemotiveerd - is betwist.

Verder is in die overwegingen een toereikend gemotiveerde beslissing gegeven op de in hoger beroep gevoerde verweren, en met name uiteengezet waarom aannemelijk is dat de in de kasopstelling betrokken uitgaven daadwerkelijk door de betrokkene zijn gedaan.

Daarbij geven de bewijsmiddelen een toereikende aanduiding van de feiten en omstandigheden die het Hof aan zijn oordeel omtrent de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag heeft gelegd.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Inbeslaggenomen gegevensdragers en verschoningsrecht advocaat

Hoge Raad 4 juni 2013, LJN BZ0004

Nu de Rechtbank niet heeft beslist op het namens klaagster gevoerde en door een brief gestaafde verweer dat de inbeslaggenomen gegevensdragers bestanden bevatten die onder het verschoningsrecht van de advocaat van klaagster vallen, is ’s Hofs oordeel dat de inbeslagneming rechtmatig is in zoverre ontoereikend gemotiveerd. In dit verband herhaalt de HR voorts de relevante overwegingen uit HR LJN BJ9262 en HR LJN AZ3564.

In het onderhavige geval, waarin een doorzoeking heeft plaatsgevonden op het kantoor van de klaagster, heeft de klaagster aangevoerd dat zich onder het inbeslaggenomene mailcorrespondentie bevindt ten aanzien waarvan haar advocaat, blijkens een in raadkamer overgelegde brief, zich beroept op haar verschoningsrecht. Indien de beklagrechter die brief niet toereikend acht voor de beoordeling van de vraag of bestanden inbeslaggenomen zijn die object zijn verschoningsrecht, zal hij de betrokken advocaat als belanghebbende in de gelegenheid moeten stellen zich dienaangaande uit te laten.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR herhaalt overwegingen m.b.t. de beperking van het cassatieberoep

Hoge Raad 31 mei 2013, LJN CA1610

Feiten

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 24 mei 2011 verdachte wegens het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden.

Voorafgaande beschouwingen m.b.t. de ontvankelijkheid van het cassatie- beroep

Ingevolge art. 429 Sv kan het beroep in cassatie tegen een gedeelte van een in hoger beroep gewezen uitspraak worden ingesteld, omdat - aldus de memorie van toelichting - "in het cassatieproces niet de redenen gelden, die bij het hooger beroep volledige kennisneming van de zaak door den appèlrechter noodig maken" (Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, p. 52).

In de rechtspraak heeft zich de gewoonteregel ontwikkeld dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep in cassatie pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit. In andere zaken, zoals zaken met, kort gezegd, een primaire en subsidiaire tenlastelegging waarin de verdachte is veroordeeld ter zake van het subsidiair tenlastegelegde met (bijvoorbeeld) vrijspraak van het primair tenlastegelegde, kan het beroep door de verdachte op de voet van art. 429 Sv worden beperkt tot die veroordeling (vgl. HR 12 oktober 2010, LJN BN4347). Die beperking van het beroep dient tot uitdrukking te worden gebracht in de cassatieakte dan wel de verklaring als bedoeld in art. 451a Sv en niet in de cassatieschriftuur (vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV3455). Die beperking kan voorts tot stand worden gebracht door een onbeperkt ingesteld beroep nadien op de wijze als voorzien in de art. 453-455 Sv gedeeltelijk in te trekken.

Niet elke beperking van het cassatieberoep kan echter worden aanvaard. Zo is in het verleden reeds geoordeeld dat moet worden voorkomen dat als gevolg van een cassatieberoep dat zich niet uitstrekt over zogenoemde deelvrijspraken - dus vrijspraken van onderdelen van de tenlastelegging - de verdachte na verwijzing (of terugwijzing) van de zaak moet worden vrijgesproken van de gehele tenlastelegging op grond van de enkele omstandigheid dat de verwijzingsrechter met betrekking tot een - rechtens niet noodzakelijke - keuze tussen voor de strafrechtelijke waardering van het tenlastegelegde niet relevante alternatieven tot een ander oordeel komt dan de rechter wiens uitspraak in cassatie is vernietigd (vgl. HR 18 september 1989, LJN ZC8164, NJ 1990/135 ten aanzien van het vroegere art. 430 Sv). Daaraan kan worden toegevoegd dat ook meer in het algemeen moet worden vermeden dat de verwijzingsrechter als gevolg van het beperkte cassatieberoep niet meer in staat zou zijn het beslissingsschema van de art. 348 en 350 Sv in acht te nemen of anderszins niet meer naar behoren (opnieuw) recht kan doen op het bestaande hoger beroep. Beperkingen in het cassatieberoep die dat effect kunnen hebben, acht de Hoge Raad ontoelaatbaar.

Een redelijke, aan de behoeften van de praktijk beantwoordende uitleg van art. 429 Sv brengt daarom mede dat

1. in geval van een samengestelde tenlastelegging het cassatieberoep kan worden beperkt tot de beslissingen over (cumulatieve, alternatieve en/of primaire) onderdelen van de tenlastelegging waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven, en
2. het cassatieberoep kan worden beperkt tot een der in de art. 348-350 Sv genoemde beslissingen, mits de ingevolge die bepalingen daarop voortbouwende of daarmee onlosmakelijk verbonden beslissingen niet zijn uitgezonderd. Als voorbeeld kan worden genoemd dat bij een veroordeling tot een samenstel van straffen het cassatieberoep niet kan worden beperkt tot de bewezenverklaring of tot een gedeelte van de opgelegde straffen.

Opmerking verdient nog dat de eerder vermelde gewoonteregel dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit, onverkort gehandhaafd blijft zodat dergelijke beperkingen niet behoeven te worden opgenomen in de cassatieakte of de in art. 451a Sv bedoelde verklaring.

In voorkomende gevallen zal de Hoge Raad de in de akte vervatte, een beperking inhoudende verklaring van degene die beroep in cassatie heeft ingesteld (of nadien door middel van een partiële intrekking heeft beperkt), waar mogelijk zo opvatten dat die beperking in overeenstemming is met hetgeen hiervoor is overwogen. Mocht dat niet mogelijk zijn, dan zal worden voorbijgegaan aan beperkingen van het cassatieberoep die in het licht van het vorenoverwogene ontoelaatbaar zijn omdat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de betrokken procespartij zijn cassatieberoep dan zonder die beperkingen wil doorzetten en dat het daarom niet in zijn belang zou zijn dat hij niet-ontvankelijk wordt verklaard in dat beroep.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

De akte rechtsmiddel houdt onder meer het volgende in:

"Op 1 juni 2011 kwam ter griffie van dit gerechtshof advocaat mr L. Hogeterp, te Haarlem die verklaarde door na te noemen persoon bepaaldelijk te zijn gemachtigd tot het afleggen van de volgende verklaring, en verklaarde namens

naam [achternaam verdachte]

voornamen [voornamen verdachte]

geboren [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats]

(...)

die verklaarde beroep in PARTIËLE CASSATIE IN TE STELLEN tegen het arrest d.d. 24 mei 2011 tot de 2 beslissingen op de vragen van 350 Sv."

De Hoge Raad verstaat voormelde akte aldus dat mr. Hogeterp namens de verdachte onbeperkt cassatieberoep heeft ingesteld en dat zij in de akte slechts ten overvloede heeft doen opnemen op welke gedeelten van de bestreden uitspraak haar bezwaren in het bijzonder betrekking hebben.

De verdachte kan worden ontvangen in het ingestelde beroep.

Beoordeling van het middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gegrondverklaring verzoek tot herziening in de zaak Vidgen

Hoge Raad 4 juni 2013, LJN CA1782

De uitspraak waarvan herziening is gevraagd

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank Utrecht van 5 september 2003 - voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de aanvrager ter zake van het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren en negen maanden. De Hoge Raad heeft bij arrest van 6 juni 2006, LJN AV1633, NJ 2006/332, de duur van de opgelegde gevangenisstraf verminderd in die zin dat deze vier jaren en drie maanden beloopt, met verwerping van het beroep voor het overige.

Aanvraag tot herziening

Het gaat in deze zaak om het volgende. Ten laste van verdachte is door het Hof bewezen verklaard dat hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met 4 december 2001 te Heerlen en/of elders in Nederland en te Eschweiler tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht 104 kilogram van een materiaal bevattende MDMA, zogenaamde XTC-tabletten. Verdachte heeft met het oog op de import in Australië van motoronderdelen aldaar een onderneming opgericht en was betrokken bij een eerste zending naar Australië van een container met kratten met daarin motorblokken. In Duitsland, te Eschweiler, werden op een bedrijfsterrein de motorblokken met daarin de 104 kilogram XTC-tabletten onderschept en in beslag genomen. Verdachte heeft altijd ontkend te hebben geweten dat het ging om de uitvoer uit Nederland van XTC-tabletten. Vier van de eenentwintig door het Hof gebezigde bewijsmiddelen maken melding van aanvrager en van die vier bewijsmiddelen zijn er slechts twee (nrs. 16 en 17) die duiden op de wetenschap van aanvrager van de XTC in de motorblokken, en aldus op opzet. Dat zijn de twee door medeverdachte medeverdachte 1 bij de Duitse politie afgelegde verklaringen. Medeverdachte 1 heeft verklaard dat het de bedoeling was dat de XTC-tabletten in Duitsland in de motorblokken zouden worden verstopt voor de export naar Australië en dat aanvrager ("de zoon van Opa") daarvan wist; alleen de hoeveelheid wist hij niet. De vader van aanvrager ("Opa") had het adres waar de tabletten moeten worden afgeleverd en aanvrager wist waar hij de spullen dan moest afhalen. Opa en zijn zoon werken samen, aldus medeverdachte 1. Medeverdachte 1 is in Duitsland voor onder meer zijn betrokkenheid bij dit feit veroordeeld.

De belastende verklaringen van medeverdachte 1 zijn door de verdediging betwist en verzocht is hem in hoger beroep als getuige te horen. Nadat het gelukt was medeverdachte 1 vanuit zijn Duitse detentie in Nederland te krijgen(3), heeft hij in de strafzaak tegen aanvrager ter terechtzitting in hoger beroep op 6 augustus 2004 geweigerd vragen te beantwoorden en zich op zijn verschoningsrecht beroepen: er was een uitlevering ophanden in verband met zijn vervolging in Nederland ter zake van deelneming aan een criminele organisatie.

De Hoge Raad heeft de bewijsvoering van het Hof ten laste van aanvrager in stand gelaten en daartoe vastgehouden aan de sinds HR 1 februari 1994, NJ 1994/427 gehanteerde lijn dat de enkele omstandigheid dat een getuige weigert een verklaring af te leggen niet meebrengt dat sprake is van een inbreuk op het ondervragingsrecht van art. 6 lid 3 onder d EVRM.

Het arrest van het ERHM van 10 juli 2012 is gewezen naar aanleiding van een klacht van aanvrager, door hem ingediend nadat de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het arrest waarvan herziening wordt gevraagd met vermindering van de strafoplegging had verworpen. Geklaagd werd dat de veroordeling geheel of in beslissende mate is gebaseerd op de belastende verklaringen van getuige medeverdachte 1, die niet door de verdediging effectief ondervraagd kon worden.

Het EHRM heeft geoordeeld dat hier inderdaad sprake is van een schending van het in art. 6 leden 1 en 3 onder d EVRM vastgelegde recht op een eerlijk proces en het ondervragingsrecht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvraag gegrond zal verklaren en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch opdat de zaak op de voet van art. 471 Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan.

Beslissing

De Hoge Raad verklaart de aanvraag tot herziening gegrond, vernietigt de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd en beveelt voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld arrest van het Gerechtshof en verwijst de zaak op de voet van art. 472, eerste lid, in verbinding met art. 471 Sv naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch.

Lees hier de volledige uitspraak.

De opvatting dat aan een bij afpersing verkregen ‘gegeven’ onmiddellijk of middellijk enige economische waarde moeten kunnen worden toegerekend vindt geen steun in het recht

Hoge Raad 28 mei 2013, LJN BX7959

De opvatting dat aan een bij afpersing verkregen ‘gegeven’ onmiddellijk of middellijk enige economische waarde moeten kunnen worden toegerekend vindt, gezien de tekst van art. 317 Sr en de wetsgeschiedenis, geen steun in het recht. Blijkens de wetsgeschiedenis blijft de door het schrappen van de zinsnede ‘met geldswaarde in het handelsverkeer’ bewerkstelligde verruiming van de strafbaarstelling van afpersing in art. 317 Sr echter beperkt door het vereiste oogmerk tot wederrechtelijke bevoordeling. Mede in dat licht bezien geeft de overweging van het Hof ‘dat verdachte het oogmerk heeft gehad om zich wederrechtelijk te bevoordelen, welk voordeel economische waarde had’ niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt echter terecht erover dat de bewezenverklaring in dit opzicht ontoereikend is gemotiveerd.

Lees hier de volledige uitspraak.