Doorzoeking woning met toestemming. Vormverzuim ex art. 359a Sv?

Hoge Raad 18 december 2012, LJN BY5315 Feiten

Verdachte is bij arrest van 24 mei 2011 door het Gerechtshof te Leeuwarden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Het OM is tegen deze uitspraak in cassatie gegaan.

Middel

Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de doorzoeking ter inbeslagneming onrechtmatig was en dat de bij die doorzoeking inbeslaggenomen gegevensdragers onrechtmatig zijn verkregen hetgeen tot bewijsuitsluiting moet leiden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

In de onderhavige zaak is op 23 januari 2007 een doorzoeking verricht van de woning van de verdachte, waarbij een aantal gegevensdragers met daarop kinderpornografisch materiaal in beslag werd genomen. Door het Hof is feitelijk vastgesteld dat zich in het zaaksdossier weliswaar geen schriftelijke machtiging als bedoeld in art. 97, tweede lid, Sv bevindt, maar dat wel is gebleken dat de verdachte voor de doorzoeking van zijn woning expliciet toestemming heeft gegeven.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft vastgesteld dat met toestemming van de verdachte zijn woning is betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de feiten en omstandigheden die ten tijde van het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

AG Silvis

Indien het Hof als uitgangpunt heeft genomen dat de toestemming voor het betreden en doorzoeken van een woning door verbalisanten aan een verdachte in het algemeen slechts gevraagd mag worden als sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, is het oordeel van het Hof gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof voor ogen stond dat in het licht van de vastgestelde omstandigheden in dit geval, zonder de hiervoor weergegeven rechtsopvatting in algemene zin te onderschrijven, in redelijkheid niet om toestemming voor het betreden en doorzoeken van de woning gevraagd mocht worden, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus Silvis.

Lees hier de volledige uitspraak.

Maatstaf afwijzing getuigenverzoek en de totstandkomingsgeschiedenis van art. 287 Sv en de in de artt. 288a en 289 Sv vervatte regeling m.b.t. de gang van zaken bij het verhoor van getuigen ter terechtzitting

Hoge Raad 18 december 2012, LJN BY5303 Feiten

Verdachte is bij arrest van 4 mei 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam veroordeelt tot een werkstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis wegens

1. mishandeling
2. overtreding van art. 7, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof het verzoek tot het horen van een getuige aan de hand van een onjuiste maatstaf.

Beoordeling Hoge Raad

Tegen de achtergrond van de geschiedenis van de totstandkoming van art. 287 Sv en de in de art. 288a en 289 Sv vervatte regeling met betrekking tot de gang van zaken bij het verhoor van getuigen ter terechtzitting moet worden aangenomen dat de in het eerste lid van art. 287 Sv bedoelde vaststelling door de voorzitter welke - al dan niet op de voet van art. 260, vierde lid, Sv door de verdachte meegebrachte - personen als getuigen ter terechtzitting zijn verschenen, plaatsvindt onmiddellijk nadat de zaak door het openbaar ministerie is voorgedragen, en dat het tweede lid van art. 287 Sv betrekking heeft op die getuigen.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de getuige 1 "later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen", alsmede dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep bij de aanvang van de behandeling van de zaak door de voorzitter is vastgesteld welke personen ter terechtzitting waren verschenen en dat door de raadsman van de verdachte toen niet is medegedeeld dat hij op grond van art. 260, vierde lid, Sv een getuige had meegebracht die hij op de voet van art. 287, tweede lid, Sv ter terechtzitting wenste te doen horen, geeft 's Hofs oordeel dat getuige 1 niet kan worden aangemerkt als "een meegebrachte getuige" - hetgeen verstaan moet worden als een getuige in de zin van art. 287, tweede lid, Sv - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Door het verzoek tot het horen van getuige 1 af te wijzen op de grond dat het Hof dit niet noodzakelijk acht, heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd.

Het middel faalt.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Medeplegen en toerekenen van verboden gedraging aan rechtspersoon

Hoge Raad 12 december 2012, LJN BX5140 Feiten

Verzoeker is bij arrest van 14 juli 2010 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch veroordeelt tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden wegens:

1. medeplegen van opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is
2. medeplegen van poging tot oplichting

Middel

Het vierde middel behelst onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde feit heeft gepleegd tezamen en in vereniging met de vennootschap A B.V.

Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 28 oktober 2005 tot en met 21 februari 2006 te Eindhoven, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededader voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door een of meer listige kunstgrepen de verzekeringsmaatschappij Nationale Nederlanden te bewegen tot de afgifte van verzekeringsgelden, met vorenomschreven oogmerk listiglijk en bedrieglijk brand heeft gesticht in/aan tegen brandgevaar verzekerde goederen, te weten in een bedrijfspand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] waarin gevestigd [A] en aan de daarin aanwezige goederen behorend tot de bedrijfsinventaris en vervolgens na voornoemde brand te hebben gesticht, bij voornoemde verzekeraar een (telefonische) schademelding heeft gedaan en (schriftelijk) al dan niet middels zijn raadsman de verzekeringsmaatschappij tot vergoeding van de schade heeft aangesproken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid." 

Het Hof heeft in zijn arrest onder het opschrift "bijzondere overwegingen omtrent het bewijs" met betrekking tot feit 2 het volgende overwogen:

"2.1. Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde is door de raadsman aangevoerd dat er onvoldoende bewijsmiddelen voorhanden zijn waaruit blijkt dat de verdachte in persoon direct betrokken was bij het claimen van de schadesom bij Nationale Nederlanden. 

2.2. Het hof is van oordeel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte in persoon betrokken is geweest bij het claimen van verzekeringsgelden. Zo heeft verdachte ter terechtzitting van het hof van 13 november 2007 verklaard dat hij kort na de brand op 28 oktober 2005 de schade bij zijn tussenpersoon heeft gemeld, teneinde de schade die door de brand was ontstaan van de verzekering vergoed te krijgen. 

Tevens blijkt uit de verklaring van [betrokkene 1], die namens Nationale Nederlanden aangifte heeft gedaan tegen verdachte ter zake van poging tot oplichting (p. 72-82 inclusief bijlagen) dat verdachte meerdere malen, zowel mondeling als schriftelijk, bij Nationale Nederlanden heeft aangedrongen de schade "zijn" inventaris te vergoeden. 

2.3. Verdachte heeft dit feit tezamen en in vereniging gepleegd met de verzekeringnemer [A] BV, reeds omdat verdachte zelf feitelijk bestuurder was van [A] (...). Hierdoor kunnen alle gedragingen en het opzet van verdachte in dit kader (ook) aan [A] worden toegerekend."

Beoordeling Hoge Raad

Het hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 2.3 vervatte oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd tezamen en in vereniging met de rechtspersoon A doordat het door hem begane strafbare feit tevens aan die rechtspersoon kan worden toegerekend op de grond dat hij als "feitelijk bestuurder" van A moet worden aangemerkt. Aldus heeft het Hof miskend dat de enkele omstandigheid dat de verboden gedraging van de verdachte aan de rechtspersoon kan worden toegerekend, niet kan meebrengen dat de verdachte het strafbare feit tezamen met de rechtspersoon heeft medegepleegd. Indien het Hof op het oog had dat de verdachte op de voet van art. 51, tweede lid, Sr feitelijke leiding heeft gegeven aan het strafbare feit dat door de rechtspersoon is begaan, had het zulks op de grondslag van de tenlastelegging moeten onderzoeken.

De klacht slaagt.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

Falende klacht over rechtsgeldigheid betekening dagvaarding in h.b.

Hoge Raad 18 december 2012, LJN BY5364 Verdachte is bij arrest van 13 oktober 2011 door het Gerechtshof te Arnhem niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

Middel

Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof had moeten doen blijken van zijn onderzoek naar de geldigheid van de dagvaarding van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep.

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich:

1. een akte van uitreiking - gehecht aan het dubbel van de dagvaarding van de verdachte voor de terechtzitting van het Hof van 13 oktober 2011 - welke inhoudt dat deze dagvaarding op 19 september 2011 is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank Arnhem, omdat "van de geadresseerde geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is";
2. een "ID-staat SKDB" van 12 oktober 2011 welke inhoudt dat de verdachte op dat moment niet was gedetineerd en dat hij vanaf 20 november 2009 niet in het GBA is ingeschreven;
3. een akte rechtsmiddel welke inhoudt dat op 23 februari 2011 namens de verdachte hoger beroep is ingesteld en waarin als adres van de verdachte is vermeld: "Z.V.W.O.V.H.T.L.".

Op de terechtzitting van 13 oktober 2011 is de verdachte niet verschenen en heeft het Hof verstek tegen hem verleend.

Beoordeling Hoge Raad

Het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het Hof, dat de dagvaarding van de verdachte voor de behandeling van de zaak in hoger beroep op 13 oktober 2011 rechtsgeldig is betekend, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het niet onbegrijpelijk is. Tot nadere motivering was het Hof niet gehouden.

De klacht faalt. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Falende bewijsklacht verduistering geldbedragen i.v.m. beleggingen | de betekenis van het begrip zich wederrechtelijk toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr

Hoge Raad 11 december 2012, LJN BX3620 Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens verduistering, meermalen gepleegd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 9 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Middel

Het middel komt op tegen 's Hofs motivering van de bewezenverklaring.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad herhaalt allereerst haar eerdere uitspraak (LJN ZC8253) m.b.t. de betekenis van het begrip zich wederrechtelijk toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr: Van zodanige toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gemachtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Van zodanig beschikken kan - afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval - o.m. sprake zijn indien aan een ander dan verdachte toebehorende gelden aan verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend, dan wel indien teruggave van die gelden door verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.

In de bewijsoverwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen moet worden afgeleid dat de verdachte alle gelden die hem door de onderscheiden aangevers ter beschikking zijn gesteld om daarmee 'te beleggen' tegen de met die aangevers gemaakte afspraken in heeft beheerd of voor andere doeleinden heeft aangewend.

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen de door het Hof - feitelijk en niet onbegrijpelijk - aan die afspraken gegeven uitleg dat het de verdachte niet vrijstond de hem ter beschikking gestelde gelden naar eigen goeddunken ter bekostiging van zijn bedrijfsvoering te besteden, maar dat hij gehouden was de geleende gelden voor het telkens overeengekomen (beleggings)doel te besteden en met de overeengekomen rentevergoeding aan de aangevers terug te betalen. Daaraan kan niet afdoen dat in enkele gevallen uit de bewijsmiddelen slechts kan worden afgeleid dat de verdachte niet binnen de afgesproken termijn gelden (volledig) heeft terugbetaald of dat de verdachte, naar hij heeft gesteld, in een enkel geval zelf geen (volledige) betaling heeft ontvangen van degene aan wie hij het hem ter beschikking gestelde geld heeft (door)geleend, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat de verdachte de teruggave - met de toegezegde rentevergoeding - van die hem met het doel deze te beleggen ter beschikking gestelde geldbedragen door zijn eigen handelwijze onmogelijk heeft gemaakt of aanmerkelijk heeft bemoeilijkt.

Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard verduistering, meermalen gepleegd in de periode van 10 maart 2002 tot en met 10 maart 2008.

Het Hof heeft de verdachte ter zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tevens heeft het Hof onder meer aan de verdachte op de voet van art. 36f Sr de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ten behoeve van betrokkene 5, 6,2, 7 en 4 van respectievelijk een bedrag van € 60.028,67, € 128.177,54, € 30.000, € 23.100 en € 30.000. Daarbij heeft het Hof de vervangende hechtenis bepaald op respectievelijk 318, 662, 185, 150 en 185 dagen.

HR: Ingevolge art. 36f, zesde lid (oud), Sr in verbinding met art. 24c eerste lid, Sr dient de rechter bij het opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, te bevelen dat vervangende hechtenis zal worden toegepast. Die vervangende hechtenis mag in een geval als het onderhavige waarin sprake is van samenloop als bedoeld in art. 57 Sr, op grond van art. 60a Sr in verbinding met art. 24c, derde lid, St ten hoogste een jaar bedragen.

De door het Hof aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen in totaal verbonden vervangende hechtenis gaat dit maximum te boven. De Hoge Raad zal de duur van de vervangende hechtenis aldus verminderen dat is voldaan aan het wettelijk bepaalde maximum van een jaar.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de bij de aan de verdachte opgelegde verplichtingen tot betaling aan de Staat bevolen vervangende hechtenis.

Lees hier de volledige uitspraak.