Profijtontneming, gemaakte kosten in verband met wisselkoers

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5153 Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 3 maart 2011 het - uit het medeplegen van een tweetal drugsdelicten, meermalen gepleegd, en deelname aan een criminele organisatie - wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de betrokkene vastgesteld op een bedrag van in totaal € 147.061,02 en, rekening houdend met de overschrijding van de redelijke termijn, aan de betrokkene de verplichting opgelegd om een bedrag van € 139,561,02 aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Genoemd totaalbedrag van € 147.061,02 is de optelsom van € 73.705,25 als genoten voordeel uit de "Mexicotransactie" en € 73.355,77 aan verkregen voordeel uit de "overige drugstransacties". 

De Hoge Raad heeft overwogen dat de middelen in deze niet tot cassatie kunnen leiden.

Interessant is evenwel de conclusie van AG Hofstee ten aanzien van het tweede middel.

"Het tweede middel klaagt over de verwerping van het namens de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat de kosten die gemaakt zijn in verband met het omwisselen van Duitse Marken in Nederlandse Guldens in mindering dienen te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel."

De raadsvrouw heeft namens de betrokkene ter terechtzitting onder meer aangevoerd: "Wisselkoers DM: Bij een ontneming gaat het om het aannemelijkheidsvereiste. Aannemelijk is het dat cliënt de Duitse Marken heeft omgewisseld, aangezien hij belang had bij Nederlandse Guldens. Aldus dient er uit te worden gegaan van een koers waarbij rekening wordt gehouden met wisselkosten. Derhalve is het redelijk om de koers gunstig af te ronden en aldus een koers aan te houden van 1,1 zoals ook in het eerste rapport is gebeurd.

Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen: Het verweer van de raadsvrouw dat geen rekening is gehouden bij de berekening van het voordeel met de wisselkosten van de door veroordeelde ontvangen geldbedragen in Duitse Marken naar Nederlandse Guldens, wordt verworpen. Het is aan veroordeelde om aannemelijk te maken dat hij wisselkosten heeft moeten maken die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict, alsmede de hoogte van deze kosten. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat veroordeelde deze kosten heeft moeten maken, ook niet op grond van hetgeen de raadsvrouw hieromtrent naar voren heeft gebracht."

AG Hofstee:

"Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de wetgever de rechter grote vrijheid heeft gelaten of en, zo ja, in welke mate hij bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening wil houden met de kosten die de betrokkene heeft gemaakt teneinde de betreffende feiten te begaan. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende kosten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven.

Gelet op de voorgaande vooropstelling en gezien de wel heel summiere inhoud van hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht ten aanzien van de bedoelde 'wisselkosten', getuigt het bestreden oordeel van het Hof - dat het niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene wisselkosten heeft moeten maken die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict en dat daarom het verweer wordt verworpen - niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dit oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Gelet op het feitelijke karakter van dit oordeel leent het zich niet voor een verdere toetsing in cassatie.

Het middel faalt."

Lees hier het volledige arrest.

HR herhaalt eerdere Salduz-jurisprudentie. Het Hof heeft door te volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim, e.e.a. miskend.

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX5111 Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken. 

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot woninginbraak.

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie, inhoudende een op 5 augustus 2008 door de verdachte afgelegde verklaring.

Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:

"(...) De verdachte had voor zijn eerste verhoor door de politie op 5 augustus 2008 recht op consultatie van een raadsman. Niet is gebleken dat verdachte voor zijn eerste verhoor van dat recht heeft afgezien. Dit vormverzuim leidt er in beginsel toe dat de eerste verklaring van de verdachte voor het bewijs dient te worden uitgesloten. Verdachte heeft echter na 5 augustus 2008 en derhalve nadat hem rechtsbijstand was verleend door zijn raadsman bij de politie een nadere verklaring afgelegd, waarbij hij niet is teruggekomen op zijn eerdere verklaring. Ook ten overstaan van de rechtbank heeft hij gesteld te blijven bij hetgeen door hem eerder bij de politie was verklaard. Gelet op deze omstandigheden concludeert het hof dat, niettegenstaande het hiervoor genoemde vormverzuim, verdachte daardoor niet in zijn belang is geschaad. Het hof zal daarom, anders dan is gesteld door de raadsman, wel acht slaan op de eerste door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring. Het hof volstaat met de enkele constatering dat in het vooronderzoek sprake is geweest van een vormverzuim."

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

Uit dit arrest volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging zoals door het Hof verricht (vgl. HR 13 september 2011, LJN BQ8907, NJ 2011/556).

Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor bedoeld. Het Hof heeft geoordeeld dat de (belastende) verklaring die de verdachte bij gelegenheid van zijn eerste verhoor door de politie heeft afgelegd bruikbaar is voor het bewijs, ook al is hij voorafgaand aan dit verhoor niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel berust op de overwegingen, kort gezegd, dat hij nadien, na raadpleging van een advocaat, tijdens het nadere verhoor door de politie en tijdens zijn ondervraging ter terechtzitting van de Rechtbank niet is teruggekomen van zijn eerste verklaring, en bij zijn bij de politie afgelegde verklaring is gebleven. Door het verweer op deze grond te verwerpen en de bedoelde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 december 2010, LJN BN9293).

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier het volledige arrest.

HR: het hof bezigt, in strijd met eigen overweging, verklaring van verdachte voor het bewijs

Hoge Raad 2 oktober 2012, LJN BX4877 Feiten

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte veroordeeld voor diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft in de bestreden uitspraak onder het hoofd "Gevoerde verweren" het volgende overwogen:

"(...) Nu het door de raadsman bedoelde verhoor van de verdachte heeft plaatsgevonden zonder dat aan verdachte is aangeboden dat hij zich desgewenst kon voorzien van bijstand door een raadsman of raadsvrouw en bedoeld recht ook reeds gold voordat zulks in de rechtspraak was erkend, stelt het hof vast dat aan dit recht niet is voldaan, zodat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Het hof zal als rechtsgevolg aan dit verzuim verbinden dat de door verdachte tegenover de opsporingsambtenaren van de politie afgelegde verklaringen niet tot bewijs zullen worden gebezigd. De verklaringen, die verdachte nadien heeft afgelegd, nadat hij was voorzien van bijstand door een raadsman of raadsvrouw, zullen wèl tot bewijs worden gebezigd. Het hof overweegt dat uitsluiting van de verklaringen van verdachte tegenover de politiebeambten niet leidt tot vrijspraak, gelet op het resterende bewijsmateriaal. Het verweer faalt derhalve."

Blijkens de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv heeft het Hof onder meer als bewijsmiddel gebezigd een proces-verbaal van politie, opgemaakt door verbalisant 1, voor zover inhoudende als op 10 april 2008 afgelegde verklaring van de verdachte: "In de auto kunnen sporen van mij worden aangetroffen. Ik ben niet in de auto geweest, maar mijn handen wel. Mijn handen zijn in de auto geweest. Mijn handen zijn op dingen geweest die je open kunt maken, zoals het dashboardkastje. Ik heb de schroevendraaier uit de auto gestolen."

Het middel klaagt terecht dat het bezigen als bewijsmiddel van de verklaring van de verdachte in strijd is met de weergegeven overweging van het Hof dat de door de verdachte tegenover de opsporingsambtenaren van de politie afgelegde verklaringen niet voor het bewijs zullen worden gebezigd.  Dit brengt met zich dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

Lees hier het volledige arrest.

HR: Het Hof heeft ten onrechte een voor de bewezenverklaring niet redengevende verklaring van de verdachte onder de bewijsmiddelen opgenomen

Hoge Raad 25 september 2012, LJN BX5014 Feiten

Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 21 januari 2011 wegens "Medeplegen van oplichting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.

Middel 

Het middel klaagt onder meer dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het Hof de verklaring van de verdachte - welke verklaring het Hof niet aannemelijk heeft geacht - tot het bewijs heeft gebezigd.

Beoordeling Hoge Raad

Wanneer de rechter zich - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - in een nadere overweging beroept op bepaalde feiten of omstandigheden die door hem redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, moeten deze feiten of omstandigheden zijn vervat in de gebezigde bewijsmiddelen. Indien zij niet in de bewijsmiddelen zijn vermeld, moet de rechter met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Een en ander heeft uitsluitend betrekking op feiten of omstandigheden die redengevend zijn voor de bewezenverklaring, en dus niet op feiten of omstandigheden en evenmin op verklaringen die de rechter in zijn nadere overweging onaannemelijk dan wel ongeloofwaardig acht. Die behoren dus niet te worden opgenomen onder de bewijsmiddelen (Vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV3442, NJ 2012/204).

Het Hof heeft onder de bewijsmiddelen een verklaring van de verdachte opgenomen die het evenwel blijkens de nadere bewijsoverweging op onderdelen niet aannemelijk heeft geacht. Het Hof heeft die, voor de bewezenverklaring niet redengevende, verklaring van de verdachte dus ten onrechte onder de bewijsmiddelen opgenomen. Daarover klaagt het middel terecht, in aanmerking genomen dat die verklaring in het geheel van de bewijsvoering niet van ondergeschikte betekenis is.

Klik hier voor de vollgedige uitspraak.

HR: Afwijzing getuigenverzoek is gelet op hetgeen ter terechtzitting door de verdediging is aangevoerd niet toereikend gemotiveerd

Hoge Raad 25 september 2012, LJN BX5004 Feiten

Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte veroordeeld voor bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd.

Middel

Het middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het horen van betrokkene 1 en betrokkene 2 als getuigen.

Het hof heeft bewezen verklaard dat "hij op 09 september 2009 in de gemeente Almere betrokkene 1 en betrokkene 2 heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend met een mes, zwaaiende bewegingen gemaakt in de richting van voornoemde betrokkene 1 en 2, die zich op korte afstand van hem, verdachte bevonden en is hij met dat mes in zijn hand achter betrokkene 1 en 2 aangerend en heeft hij deze dreigend te worden toegevoegd: "Rot op, rot op, ik maak jullie dood".

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2011 houdt in dat de gemachtigd advocaat van verdachte het woord heeft gevoerd en daartoe het volgende heeft aangevoerd: "Mijn cliënt is stellig. Hij heeft de aangevers niet met een mes bedreigd en ook geen bedreigingen geuit. Hij voelde zichzelf juist bedreigd omdat hij werd gepest door de jongens. Uit de verklaring van aangevers kan opgemaakt worden dat ze hem hebben opgezocht. Ze hebben hem uitgedaagd en geprovoceerd. Ze zochten hem met bepaalde bedoelingen op. Hij rende met handgebaren achter hen aan om te zorgen dat ze weggingen. De opzet op de bedreiging ontbreekt. Verder is er onvoldoende bewijs voor het gebruik van het mes. Zijn verklaring waarom hij het mes in zijn hand had is aannemelijk. Ik vraag u mijn cliënt vrij te spreken. Indien u niet tot vrijspraak komt wil ik de aangevers opnieuw horen. Aangevers zijn niet meer geconfronteerd met de verklaring van verdachte. Mijn cliënt is het pispaaltje van Almere. Hij is eerder ernstig bedreigd. (...)"

Het Hof heeft het verzoek als volgt samengevat en afgewezen: "De raadsman heeft ter terechtzitting verzocht om aangevers betrokkene 1 en 2 nader te horen indien het hof niet zou concluderen tot een vrijspraak van het tenlastegelegde. Het hof acht het horen van de aangevers niet noodzakelijk en wijst dat verzoek af."

Beoordeling Hoge Raad

Gelet op hetgeen ter terechtzitting door de verdediging is aangevoerd is de afwijzing van het verzoek om betrokkene 1 en betrokkene 2 als getuigen te horen niet toereikend gemotiveerd.

Klik hier voor de volledige uitspraak.