OM niet-ontvankelijk wegens handelen in strijd met Beleidsplan Handhaving gemeente Groningen. Toerekening gemeentelijk beleid aan OM.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1011

Aan verdachte is ten laste gelegd overtreding van artikel 2:53, lid 1, sub a, van de Algemene Plaatselijke Verordening Groningen 2009 gepleegd op 9 januari 2012.

Verdachte heeft allereerst aangevoerd dat het feit waarvoor hij wordt vervolgd, verjaard is dan wel dat het openbaar ministerie handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door hem wel en een drietal anderen, die op een later tijdstip gelijke feiten hebben gepleegd, niet te vervolgen.

Verjaring

Het tenlastegelegde feit is gepleegd op 9 januari 2012. Op 6 februari 2012 is tegen verdachte ter zake van dit feit een strafbeschikking uitgevaardigd. Dit is een daad van vervolging. Daartegen heeft verdachte op 14 februari 2012 verzet ingesteld. Op 8 april 2014 is verdachte gedagvaard - eveneens een daad van vervolging - te verschijnen ter zitting van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 12 juni 2014, teneinde op het verzet te worden gehoord. De kantonrechter heeft op 12 juni 2014 vonnis gewezen, waartegen verdachte op diezelfde dag hoger beroep heeft ingesteld. Op 27 oktober 2014 is verdachte in hoger beroep gedagvaard te verschijnen ter zitting van de enkelvoudige kamer van dit hof op 21 november 2014. Ter zitting van 21 november 2014 heeft de enkelvoudige kamer de zaak verwezen naar een zitting van de meervoudige kamer. De oproeping voor de zitting van het hof van 28 januari 2016 is op 12 januari 2016 betekend door uitreiking aan de griffier.

Gelet op het vorenstaande stelt het hof vast dat het ten laste gelegde feit ten tijde van de behandeling door de meervoudige kamer van dit hof op 28 januari 2016 niet is verjaard.

Gelijkheidsbeginsel

Verdachte heeft niet aannemelijk gemaakt dat in de door hem bedoelde gevallen de rechtens relevante feiten en omstandigheden identiek zijn. Het enkele feit dat het aan verdachte ten laste gelegde feit dateert van eerdere datum dan de feiten in de door hem bedoelde gevallen maakt nog niet dat het openbaar ministerie handelt in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, te weten het gelijkheidsbeginsel, door in de zaak van verdachte wel en in de drie andere zaken niet tot vervolging over te gaan.

Vertrouwensbeginsel

De verdachte heeft ter zitting van het hof voorts een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij, gelet op het van toepassing zijnde en gepubliceerde "Beleidsplan handhaving gemeente 2010-2013", nu geen klachten over de loslopende hond aan het uitgevoerde toezicht ten grondslag lagen, erop mocht vertrouwen dat hij voor dit feit niet zou worden vervolgd.

Het hof overweegt als volgt.

Ten tijde van het tenlastegelegde feit was het beleid met betrekking tot handhaving van (onder andere) de bepalingen van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Groningen (APVG) - zo blijkt uit de inleiding van dit plan - neergelegd in het Beleidsplan Handhaving gemeente Groningen 2010-2013. Dit beleidsplan, dat is vastgesteld bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Groningen van

11 mei 2010, is op 27 mei 2010 bekend gemaakt. In het plan is beschreven op welke wijze gehandhaafd wordt. Handhaven omvat, zo is op bladzijde 4 van het plan aangegeven, ook het toezicht. Deel I van het plan (de hoofdstukken 2, 3 en 4) bevat het algemene gedeelte van het handhavingsbeleid.

In paragraaf 2.2 van het plan is omschreven dat toezicht het onderdeel van de handhaving is dat is gericht op het verzamelen van informatie om te kunnen vaststellen of sprake is van een overtreding. Na vaststelling van een overtreding door middel van toezicht volgt een handhavingsactie, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen begeleiden, sturen en corrigeren.

Paragraaf 2.4 van het beleidsplan vermeldt dat op het gebied van de handhaving regelmatig wordt overlegd met onder meer het openbaar ministerie. Waar overleg nodig is over concrete aspecten van een zaak of beleidslijnen kan op ad hoc basis worden overlegd tussen overlegpartners van het zogenaamde driehoeksoverleg. Vaste deelnemers zijn de burgemeester, de hoofdcommissaris van de politie en de gebiedsofficier van justitie.

In paragraaf 3.4 van het beleidsplan wordt vermeld dat de gemeente bij overtreding van de regels in beginsel bestuursrechtelijke of (na het opmaken van proces-verbaal) strafrechtelijke middelen (bestuurlijke strafbeschikking) kan inzetten om naleving te bevorderen. Bestuursrechtelijke instrumenten zijn situatiegericht, primair gericht op het herstellen van de onwenselijke situatie die is ontstaan met het overtreden van een voorschrift. Strafrechtelijke instrumenten zijn dadergericht, op genoegdoening aan de maatschappij na verontwaardiging over het overtreden.

Het plan beschrijft in deel II de handhaving van het taakveld betreffende de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). De handhaving van regelingen die niet onder de Wabo vallen is in het beleidsplan niet omschreven. Het gaat, aldus het beleidsplan (bladzijde 5), vooral om regelingen in het werkveld bodem en de APVG. De strategie voor die taken is soms afwijkend van hetgeen in deel I is beschreven. Voor de APVG-taken is de strafrechtelijke lijn (bestuurlijke strafbeschikking) meestal leidend. Op bladzijde 5 van het plan wordt opgemerkt dat het plan onder andere de nota "Handhaven met beleid" (Milieudienst 11.562.MD juni 2005) vervangt, met uitzondering van hoofdstuk 10 (openbare ruimte) voor de periode waarin de handhaving van regelingen die niet onder de Wabo vallen nog niet is vastgesteld.

In hoofdstuk 10 van deze beleidsnota is, voor zover hier van belang, met betrekking tot de bepaling in de APVG terzake loslopende honden, opgemerkt dat ten aanzien van loslopende honden toezicht wordt uitgeoefend op basis van klachten.

Ter zake van het tenlastegelegde feit is proces-verbaal opgemaakt door een buitengewoon opsporingsambtenaar van de gemeente Groningen . Uit het proces-verbaal blijkt dat deze opsporingsambtenaar ziet dat een hond losloopt op het trottoir en dat er een manspersoon in de nabijheid van deze hond is. Verbalisant legitimeert zich en vraagt vervolgens aan de man - verdachte - of deze de eigenaar is van de hond, waarop verdachte bekennend antwoordt. Daarop is verdachte staande gehouden. De verbalisant heeft vervolgens proces-verbaal opgemaakt, waarna een politie strafbeschikking (opsporingsinstantie gemeente Groningen ) is uitgevaardigd.

Het aanspreken van verdachte moet worden gezien als een daad van toezicht, gericht op de controle van de naleving van artikel 2.53, eerste lid, sub a, APVG 2009. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat klachten over een loslopende hond of loslopende honden hieraan ten grondslag hebben gelegen. De stelling van verdachte dat er geen klachten waren, is door het openbaar ministerie ook niet betwist.

Het toezicht is hier dus uitgeoefend in strijd met het hierboven weergegeven beleid. Dit beleid, dat als beleidsregel in de zin van artikel 4:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan gelden, biedt, in het bijzonder gezien de hierboven weergegeven passages uit de paragrafen 2.2 en 3.4 van het plan, geen aanknopingspunt dat in dit geval niettemin tot handhaving door middel van een (bestuurlijke) strafbeschikking kan worden overgegaan. Gelet op genoemde passages is er geen grond om te dezen een onderscheid te maken tussen toezicht en handhaving, zoals de advocaat-generaal, onder verwijzing naar de uitspraak van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland van 17 april 2014 (ECLI:NL:2014:2111), heeft gedaan.

Door het openbaar ministerie is niet gesteld dat er bijzondere redenen zijn waarom in dit geval van dit beleid moet worden afgeweken.

De advocaat-generaal heeft verder betoogd dat het openbaar ministerie niet gebonden is aan dit beleid. Het staat het openbaar ministerie vrij om gebruik te maken van zijn strafvorderlijke bevoegdheden.

Het hof volgt de advocaat-generaal niet in dit betoog. Het hier aan de orde zijnde beleid betreft de handhaving van bepalingen die door de gemeenteraad in het belang van de gemeente nodig zijn geoordeeld. Het college van burgemeester en wethouders heeft in het beleid aangegeven hoe het toezicht op en de handhaving van deze bepalingen moet plaatsvinden. Daarbij is ook de strafrechtelijke handhaving betrokkenen.

Het openbaar ministerie, dat, blijkens paragraaf 2.4 van het beleidsplan handhaving, in het driehoeksoverleg waar nodig overleg kan voeren over concrete zaken of ad hoc beleidslijnen, heeft geen (althans niet kenbaar) afstand genomen van het beleid of een eigen beleid ter zake geformuleerd.

Onder deze omstandigheden is, naar het oordeel van het hof, bij verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontstaan dat het openbaar ministerie zich ook aan dit beleid gebonden acht. Hieraan doet niet af dat het uitvaardigen van een strafbeschikking op de voet van de artikelen 257b of 257ab van het Wetboek van Strafvordering geschiedt onder toezicht en verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie. Gelet hierop mocht verdachte er op vertrouwen dat hij voor dit feit niet zou worden vervolgd.

Het vorenstaande maakt dat in strijd is gehandeld met enig beginsel van goede procesorde, te weten het vertrouwensbeginsel, door een strafbeschikking uit te vaardigen. De officier van justitie had, naar aanleiding van het verzet van verdachte, de uitgevaardigde strafbeschikking moeten vernietigen en de zaak niet behoren aan te brengen bij de rechter. Gelet hierop beslist het hof als volgt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Oplichting: Overwegingen hof ten aanzien van het aannemen van een valse hoedanigheid

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1164 Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een viertal oplichtingen en een groot aantal verduisteringen. 

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard vanwege het volgende. Het initiatief voor de aanhouding van verdachte is uitgegaan van het tv-programma TROS Opgelicht. Bij die aanhouding van verdachte heeft volgens de verdediging geen fatsoenlijke belangenafweging bij politie en justitie plaatsgehad. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn volgens de verdediging bij die aanhouding geschonden. De verdediging stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, zonder dit evenwel verder te benoemen.

Het hof is van oordeel dat het in de rede had gelegen om verdachte niet op straat en onder het oog van de camera aan te houden maar veeleer om hem uit te nodigen voor verhoor op het politiebureau en om hem eventueel vervolgens aan te houden. Er is echter geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim noch ook van een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Voor niet ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de vervolging is dus geen plaats.

Het verweer wordt verworpen.

Overwegingen rechtbank

Namens verdachte is aangevoerd dat van oplichting geen sprake is, onder meer omdat er geen sprake zou zijn van een valse hoedanigheid en, hoewel er misschien wel smoesjes zijn gebruikt door verdachte, er onvoldoende bewijs is om te spreken van ‘het bewegen tot afgifte van geld’. Ook van verduistering zou de verdachte moeten worden vrijgesproken, omdat hij de gelden die hij van zijn klanten zou hebben gekregen reeds in eigendom had, zodat de gelden niet meer vatbaar zijn voor een wederrechtelijke toeëigening.

Volgens de advocaat-generaal is van oplichting geen sprake en kan verduistering, zoals de rechtbank heeft gedaan, worden bewezenverklaard.

Het hof is van oordeel dat de door de verdediging gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

In het bijzonder overweegt het hof het volgende.

In de inhoud van de aangiften ziet het hof een vast patroon. Verdachte had een eigen reparatiebedrijf voor huishoudelijke apparaten, zoals wasmachines, koelkasten etc. Hij had geen winkel waarin nieuwe apparaten konden worden gekocht. Hij kwam bij de klanten thuis om een huishoudelijk apparaat te repareren. Als reparatie niet (meer) mogelijk was kon de klant via verdachte een nieuw apparaat aanschaffen. Er moest telkens vooruit worden betaald, al dan niet contant. Geen van de aangevers heeft vervolgens de beloofde apparatuur (volledig) geleverd gekregen. Als zij informeerden waar de spullen bleven werden zij door of namens verdachte aan het lijntje gehouden. In een aantal gevallen is de gesloten overeenkomst ontbonden en/of is door verdachte terugbetaling/creditering van het betaalde bedrag toegezegd. Geen van hen heeft echter een creditnota ontvangen of het betaalde bedrag terug ontvangen.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd geantwoord dat hetgeen aangevers bij de politie hebben verklaard ten aanzien van de gang van zaken voorafgaand en bij het sluiten van de in het dossier voorkomende overeenkomsten, juist is. Het betreft 47 aangiften.

Voorts heeft verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij heel vaak wanneer een klant een artikel overwoog aan te schaffen hij samen met de klant ter plekke op internet keek waar dat artikel het meest voordelig te krijgen was. Verdachte kreeg geen bonus van Siemens of Bosch en kon evenmin rechtstreeks bij de fabrikant inkopen.

Het hof acht, anders dan de rechtbank, in vier gevallen voldoende bewijs aanwezig voor de oplichting. Verdachte heeft de valse hoedanigheid van bonafide leverancier aangenomen. Bij deze personen heeft hij bovendien onwaarheden verkondigd.

In het geval van benadeelde 8 heeft verdachte in strijd met de waarheid gezegd dat hij een jaarpremie kreeg als hij een bepaald aantal witgoedapparaten van het merk Siemens of Bosch zou verkopen. Dit was ook de reden dat de verkoopprijs zo laag was. In het geval van benadeelde 3 heeft verdachte in strijd met de waarheid verklaard dat hij machines kon leveren die hem vanuit de fabriek werden toegestuurd. In het geval van aangever benadeelde 24 heeft verdachte op de vraag hoe hij zo goedkoop een wasmachine kon leveren in strijd met de waarheid gezegd dat hij een bonus kreeg van de leverancier voor de afgenomen en verkochte apparatuur. Bij benadeelde 33 heeft verdachte aangegeven dat hij een grote partij magnetrons kon opkopen, waardoor de prijs niet 800 maar 600 euro zou zijn.

Het hof leidt uit dit alles af dat verdachte van meet af aan niet de intentie had om tegenover de ontvangen betalingen de afgesproken tegenprestatie te stellen en dat hij zich in strijd met de waarheid (vals) voordeed als een bonafide leverancier waarbij hij aangevers voorloog.

Het hof ziet voor de andere in de tenlastelegging genoemde aangevers geen bewijs voor oplichting, maar wel voor verduistering.

Naar het oordeel van het hof staat vast dat in de bewezenverklaarde gevallen geen sprake is van een simpele civielrechtelijke wanprestatie, maar dat verdachte het onmogelijk heeft gemaakt dat de door hem van aangevers telkens ter betaling van hun bestelling ontvangen gelden aan hen werden terugbetaald. Dát die gelden terug moesten worden betaald, heeft verdachte ter terechtzitting van het hof erkend. Tot heden is dat er nog niet van gekomen. De vorderingen van de benadeelde partijen zijn ook niet betwist. Daarbij betrekt het hof, naast het hierboven geschetste patroon, in het bijzonder de volgende feiten en omstandigheden.

Niet aannemelijk is geworden dat verdachte die gelden die hij had ontvangen ten behoeve van concrete bestellingen heeft doorbetaald aan leveranciers. Aan de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep dienaangaande hecht het hof geen geloof nu verdachte die verklaring op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Ook is niet aannemelijk geworden dat hij op enigerlei wijze heeft geprobeerd bewijsstukken om die bewering te staven boven water te krijgen, wat hier naar het oordeel van het hof wel op de weg van verdachte had gelegen. Verdachte is op 27 maart 2012 failliet verklaard. De curator in het faillissement van verdachte heeft in haar faillissementsverslagen aangegeven dat verdachte weigerachtig is gebleken zijn administratie over te leggen en dat verdachte heeft aangegeven niet over kasgeld en niet over voorraden te beschikken. Ook overigens is blijkbaar geen actief door de curator aangetroffen.

Verdachte wordt wegens oplichting en verduistering veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaar en een taakstraf voor de duur van 240 uren.

In eerste aanleg heeft de officier van justitie gevorderd verdachte in verband met oplichting te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, met aftrek van de tijd in verzekering doorgebracht.

De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van oplichting en hem voor verduistering, meermalen gepleegd, veroordeeld tot het verrichten van een werkstraf gedurende 240 uren, bij het niet naar behoren te verrichten te vervangen door 120 dagen hechtenis, en voorts tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

In hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd dat verdachte voor verduistering wordt veroordeeld tot dezelfde straf die de rechtbank hem heeft opgelegd.

Namens verdachte is vrijspraak bepleit. Subsidiair is bepleit rekening te houden met de ouderdom van de feiten en de manier waarop verdachte is aangehouden. Ook is bepleit de schadevergoedingsmaatregel niet op te leggen vanwege het grote aantal benadeelde partijen en de rol van het CJIB.

Lees hier de volledige uitspraak.

Diefstal van koperen kabels die tussen bouwafval lagen. Verweer dat het ging om een res nullius wordt verworpen.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 15 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:431 In eerste aanleg is de verdachte wegens bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht (feit 1) en diefstal (feit 2) veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen vervangende hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken met een proeftijd van 2 jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, behoudens de opgelegde straf en - in zoverre opnieuw rechtdoende - de verdachte zal veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis, en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken met een proeftijd van 2 jaren.

De raadsman heeft voorts bepleit dat de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde feit zal worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij aangevoerd dat er sprake is van afval, dat niet kan worden vastgesteld dat dit afval aan een ander toebehoort en dat afval dat niet aan een ander toebehoort, niet voor diefstal vatbaar is.

Het hof verwerpt ook dit verweer. Reeds uit de aangifte die namens een stichting is gedaan, blijkt dat de weggenomen koperen kabels toebehoorden aan deze Stichting. Uit niets blijkt dat de Stichting deze goederen heeft prijsgegeven. Het gaat om goederen die een aanmerkelijke waarde vertegenwoordigen - dat was ook de reden voor de verdachte om midden in de nacht met een aanhangwagen met afgeplakte kentekenplaat terug te keren naar de plek waar hij deze kabels had zien liggen - en die op een omheind gedeelte van het terrein van de Stichting lagen. De vergelijking van de raadsman met een zak huisvuil die door de eigenaar aan de straat is gezet, gaat niet op.

Verdachte wordt wegens bedreiging diefstal veroordeeld tot een taakstraf  van 150 uur.

Lees hier de volledige uitspraak.

OvJ dient 5 maanden te laat (o.a. vanwege aanhoudende hoge werkdruk) appelschriftuur in. Hof verklaart beroep niet-ontvankelijk.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 17 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:434 Door de officier van justitie is op 9 mei 2014 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Limburg voornoemd. De appelschriftuur van de officier van justitie, bevattende de redenen voor het instellen van hoger beroep, is eerst op 12 november 2014 ingediend, derhalve meer dan vijf maanden na het verstrijken van de wettelijke termijn. Naar het oordeel van het hof is dit een aanzienlijke overschrijding.

De vraag waar het hof zich voor ziet gesteld is of dit verzuim dient te leiden tot een niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep. In dat verband heeft het hof rekening gehouden met enerzijds de concrete ernst van het ten laste gelegde en de impact die het feit heeft gehad op het slachtoffer – dat geen vordering tot schadevergoeding heeft ingediend en evenmin als slachtoffer is verschenen op de terechtzitting in hoger beroep – en anderzijds de gevolgen van de vastgestelde termijnoverschrijding in concreto voor verdachte. De verdachte heeft in de onderhavige zaak meer dan 6 maanden in voorarrest doorgebracht en heeft, nadat hij door de rechtbank was vrijgesproken, vervolgens lang in onzekerheid verkeerd doordat het lang heeft geduurd voordat de appelschriftuur waarin de redenen van het hoger beroep zijn neergelegd werd ingediend. Het kan niet anders zijn dan dat de procedure in hoger beroep daardoor vertraging heeft opgelopen, terwijl de verdachte juist belang had bij een voorspoedige voortgang van de behandeling van de zaak in hoger beroep.

De door de officier van justitie opgegeven reden voor de te late indiening van de appelschriftuur, de aanhoudende hoge werkdruk, biedt naar het oordeel van het hof een onvoldoende rechtvaardiging daarvoor. Ook kan in de omvang (3 pagina’s) en inhoud van de appelschriftuur geen rechtvaardiging worden gevonden voor de aanzienlijke termijnoverschrijding. Juist als de officier van justitie zich zo boos maakte over het beroepen vonnis – in de schriftuur bezigt hij termen als “het gaat absoluut niet aan …” – had kunnen worden verwacht dat hij tijdig een appelschriftuur zou indienen.

De omstandigheid dat het ten laste gelegde een ernstig strafbaar feit behelst en dat het publieke belang vergt dat de zaak opnieuw wordt beoordeeld, zoals door de advocaat-generaal naar voren is gebracht, doet naar het oordeel van het hof niet af aan de ernst van het verzuim van de officier van justitie.

In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu het belang van het ingestelde beroep, mede gelet op de positie van het slachtoffer, in casu niet prevaleert boven het belang van sanctionering van het verzuim.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gerechtshof beveelt de strafvervolging van een ziekenhuis na het overlijden van een patiënt. Overlijden is het gevolg van een val van de operatietafel na een operatie in het ziekenhuis.

Gerechtshof Amsterdam 29 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:291

Op 26 augustus 2010 is door klager 2 aangifte gedaan van moord dan wel doodslag. Het klaagschrift komt op tegen de beslissing van het Openbaar Ministerie om de beklaagde rechtspersoon en het bij de operatie van de overledene aanwezige personeel van de beklaagde rechtspersoon (overige beklaagden) niet te vervolgen ter zake van dood door schuld in de uitoefening van bedrijf/beroep.

Op datum 1 is de moeder dan wel grootmoeder van klagers overleden als gevolg van een val van de operatietafel na een operatie in het ziekenhuis op datum 2.

In een brief van de Inspectie voor de Gezondheidszorg aan de beklaagde rechtspersoon van 1 september 2010 naar aanleiding van de melding van het overlijden van de overledene is het volgende vermeld.

De conclusie van het ziekenhuis luidt dat de overledene waarschijnlijk van de operatietafel is gevallen door een plotselinge verschuiving van de zwaartekracht naar rechts door het losmaken van de rechterarm. De arm gleed van haar buik, terwijl zij nog niet in volledig rechte houding op de OK-tafel lag. Door een aantal factoren waren niet alle betrokken op de OK aanwezig en degenen die er wel waren stonden niet op de mondeling afgesproken gewenste posities, waardoor zij de val niet konden voorkomen dan wel tegenhouden of breken. De overledene is op haar hoofd terecht gekomen en heeft zowel een fractuur als een subdurale bloeding opgelopen. Zij is aan de gevolgen van de val overleden.

Uit de Rapportage melding calamiteit aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg door de beklaagde rechtsperoon van 11 juni 2010 met betrekking tot de val van de operatietafel van de overledene, blijkt het volgende.

Na afloop van de operatie zat de chirurg naast het anesthesieapparaat om de dossiers en de OK-formulieren in te vullen. De uitgeleiding zou op het bed plaatsvinden, niet op de OK-tafel. De anesthesist had de operatiekamer verlaten. De OK-assistent chirurgie/instrumenterende was op ongeveer twee meter afstand van de operatietafel bezig met het opruimen van de instrumententafel. De omloopassistent stond rechts van de operatietafel, de anesthesiemedewerker links van de operatietafel. Er is een mondelinge afspraak dat aan het einde van een operatie de omloopassistent en de anesthesiemedewerker naast de operatietafel staan totdat de patiënt van de tafel naar het bed is verplaatst en de hekken van het bed omhoog zijn gedaan. Het opruimen en afbouwen van de operatietafel loopt samen met het losmaken van de fixaties van de patiënt. De omloopassistent had de diathermieplaat losgemaakt en zich daarna omgedraaid naar de voeten van de patiënt om de watten weg te halen. Toen de anesthesiemedewerker de rechterarm van patiënt losmaakte uit de houder en teruglegde op haar lichaam, viel de patiënt onverwacht aan de andere kant van de tafel (waar de omloopassistent stond) van de tafel. De anesthesiemedewerker had de hand van de patiënt vast, maar kon haar niet tegenhouden. De omloopassistent stond naar het voeteind gedraaid en kon daardoor niet ingrijpen.

Patiënt viel vanaf een hoogte van 1,5 meter op de vloer waarbij hoofd en rechter zijkant van het lichaam het eerst de grond raakten.

De conclusie ten aanzien van de vermijdbaarheid van de calamiteit houdt in dat hoewel geen evidente oorzaak is komen vast te staan voor de oorzaak van de val, moet worden geconcludeerd dat de barrières die de val hadden moeten voorkomen, hebben gefaald. Deze barrières waren:

• aandacht voor en controle op de positionering van de patiënt,
• (mondelinge) afspraak dat omloop- en anesthesiemedewerker naast de operatietafel staan totdat de patiënt in bed ligt en de bedhekken zijn opgezet.

Voormelde brief van de Inspectie houdt voorts het volgende in.

De uitleiding is een kritische fase van de anesthesie. Het bevreemdt de inspectie dat de chirurg al het verslag zat te schrijven en de patiënt in een normale positie werd gelegd, terwijl de anesthesioloog nog niet was opgeroepen. Beide medisch specialisten dragen de verantwoordelijkheid voor de positionering, maar leverden geen actieve bijdrage aan de handelingen. De anesthesioloog moet tijdig worden opgeroepen, zodat hij op kritische momenten aanwezig is. Ook mondelinge afspraken moeten worden nageleefd en bij voorkeur vastgelegd in protocollen. Het inmiddels aangepaste protocol positionering geeft wel aanwijzingen voor de positionering vóór de operatie, maar niet voor het terugleggen in neutrale houding na de operatie. Als de patiënt nog niet wakker is, moet aan beide kanten iemand aanwezig zijn om de patiënt te behoeden voor een dergelijke ongewenste val. Dit moet nog in het protocol worden opgenomen.

Op de operatiekamers lijkt sprake van een cultuur om snel te wisselen en gehaast zaken af te ronden teneinde productie te draaien. Het veiligheidsdenken raakt zo op de achtergrond, met noodlottige gevolgen van dien.

Dat het veiligheidsdenken nog niet geheel was ingesleten, bleek ook tijdens het onaangekondigde inspectiebezoek in het kader van de follow-up van het toezicht op het operatieve proces, dat de inspectie in november 2009 aan de OK’s bracht. Hoewel de situatie in maart 2010 was verbeterd, bleek deze in april nog niet veilig genoeg.

De conclusie van voormelde brief van 1 september 2010 luidt dat door het niet naleven van de protocollen en afspraken de patiëntveiligheid uit het oog is verloren en dat onoplettendheid fatale gevolgen heeft gehad.

De advocaat-generaal heeft zich bij de behandeling van het beklag in raadkamer op 3 december 2014 op het standpunt gesteld dat het voor de beoordeling van het beklag noodzakelijk is dat het Openbaar Ministerie en het hof beschikken over de rapportages en/of reeds opgetekende verklaringen van betrokken. Het hof heeft de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld het dossier aan te vullen. Mr. D.J.P. van Barneveld, gemachtigde van de beklaagde rechtspersoon heeft bij brief van 24 november 2014 het hof medegedeeld dat beklaagde niet beschikt over verslagen van gesprekken van de Inspectie met betrokken op 8 juli 2010 en verwezen naar de Inspectie. De Inspectie heeft op het bevel tot uitlevering van de officier van justitie als bedoeld in artikel 105 van het Wetboek van Strafvordering voormelde brief en rapportage ingezonden; niet voormelde gespreksverslagen. In de begeleidende brief van 20 april 2015 staat vermeld dat de inspectie (naar het hof begrijpt: alleen) deze documenten heeft aangetroffen die binnen de reikwijdte van het bevel vallen.

Beoordeling hof

Het hof heeft allereerst te beoordelen of vervolging op basis van de aanwijzingen in het dossier ertoe zou kunnen leiden dat de strafrechter aan wie de zaak zou worden voorgelegd, tot een bewezenverklaring zou komen. Als dat niet het geval is, heeft het hof te beoordelen of aanvullend onderzoek tot een andere opvatting zou kunnen leiden. Indien een bewezenverklaring mogelijk zou kunnen zijn, dient het hof vervolgens te beoordelen of er voldoende maatschappelijk belang is dat de vervolging kan rechtvaardigen.

Artikel 307 Sr stelt strafbaar degene aan wiens schuld de dood van een ander te wijten valt, artikel 309 Sr bepaalt dat dat de op te leggen straf met een derde wordt verhoogd indien het misdrijf wordt gepleegd in de uitoefening van enig ambt of beroep.

Onder schuld wordt verstaan aanmerkelijke onachtzaamheid, onvoorzichtigheid of onoplettendheid. Uit jurisprudentie volgt dat een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt, indien de gedraging die tot de dood heeft geleid redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Toerekening kan (onder meer) gebeuren, indien het gaat om handelen of nalaten van iemand die uit hoofde van een dienstbetrekking of uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon en de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en de gedraging door de rechtspersoon werd aanvaard of placht te worden aanvaard. Daarbij wordt onder aanvaarden mede begrepen het niet betrachten van de zorg die redelijkerwijs van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

De Inspectie heeft geconcludeerd dat door het niet naleven van de protocollen en afspraken de patiëntveiligheid uit het oog is verloren. De door de Inspectie in november 2009 bij de beklaagde rechtspersoon vastgestelde tekortkomingen ten aanzien van de patiëntveiligheid, hadden in april 2010 tot onvoldoende verbeteringen geleid.

Gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden moet geconstateerd worden dat het dossier aanwijzingen bevat die de strafrechter, aan wie deze zaak zou worden voorgelegd tot een bewezenverklaring van een of meer strafbare feiten zouden kunnen brengen ten aanzien van de beklaagde rechtspersoon. Nu het een zeer ernstig feit betreft, waarbij een persoon het leven heeft gelaten en het grote maatschappelijk belang van bescherming van de veiligheid van patiënten die een operatie ondergaan in het geding is, acht het hof de inzet van het strafrecht gerechtvaardigd.

Het hof verenigt zich met de conclusie van de advocaat-generaal in het nader verslag dat op basis van voormelde brief van de Inspectie van 20 april 2015 het ervoor gehouden moet worden dat er geen verslagen beschikbaar zijn van de gesprekken die de Inspectie op 8 juli 2010 met de overige beklaagden heeft gevoerd. Aangezien het dossier onvoldoende informatie bevat over de rol van de overige beklaagden in de gedragingen die tot de dood van hebben geleid, kan het hof de kans dat het in geval van strafvervolging tot veroordeling van hen zou komen niet inschatten en kan op die grond thans niet tot hun vervolging worden overgegaan.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat aanvullend onderzoek vereist is voordat de zaak aan de strafrechter kan worden voorgelegd. Dit aanvullend onderzoek dient (onder meer) gericht te zijn op het horen van al degenen die bij de operatie betrokken waren over de feitelijke gang van zaken en eenieders rol daarin, het vaststellen van de redenen voor al dan niet aanwezigheid van een of meer bij de operatie betrokkenen in de operatiekamer ten tijde van de val van de overledene, het vaststellen van de in dezen relevante protocollen en/of mondelinge afspraken en de kennis en de wijze waarop de protocollen en/of mondelinge afspraken onder de aandacht van de betrokken medewerkers waren gebracht of gekomen, alsmede eventuele redenen waarom toepasselijke protocollen en/of mondelinge afspraken niet werden nageleefd. Het hof ziet ook redenen voor het verkrijgen van een deskundigenbericht met betrekking tot de criteria die (naar de stand van de kennis van de dag van operatie) vanuit medisch oogpunt van belang zijn voor de beoordeling van de gang van zaken rond de val van de overledene, in het bijzonder met betrekking tot:

• De bezetting van de operatiekamer,
• De handelwijze na voltooiing van de operatie in verband met het verlaten van de operatietafel en operatiekamer van de patiënt.
• De normen met betrekking tot de invoering van en het onderhouden van kennis van protocollen en/of mondelinge afspraken en/of andere aanwijzingen ter zake, en de controle op de juiste uitvoering daarvan.

Gelet op het voorgaande zal het hof de vervolging bevelen van de beklaagde rechtspersoon en de last geven dat daarbij door de officier van justitie de vordering zal worden gedaan als bedoeld in artikel 181 Sv ten einde de rechter-commissaris deze en overigens nodig geachte onderzoekhandelingen te laten verrichten.

Het hof beveelt de officier van justitie om de beklaagde rechtspersoon, te vervolgen ter zake van het feit waarop het beklag betrekking heeft en geeft de last dat door de officier van justitie ter zake voormeld de vordering zal worden gedaan als bedoeld in artikel 181 van het Wetboek van Strafvordering.

Lees hier de volledige uitspraak.