Beklag art. 12 Sv tegen (bestuurders van) De Nederlandsche Bank afgewezen

Gerechtshof Amsterdam 2 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2884 Het beklag richt zich tegen de beslissing van de officier van justitie te Amsterdam om geen strafvervolging in te stellen tegen De Nederlandsche Bank N.V. en haar toenmalige directieleden (beklaagde 1, beklaagde 2, beklaagde 3 en beklaagde 4) ter zake van opzettelijke schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht in de periode 11-12 oktober 2009.

Beoordeling van het beklag

De aangifte

Door klager is in zijn hoedanigheid van indirect aandeelhouder en voormalig voorzitter van de Raad van Bestuur van DSB Bank N.V. op 19 oktober 2010 aangifte gedaan tegen beklaagden, DNB en haar toenmalige directieleden, wegens opzettelijke schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht in de periode 11-12 oktober 2009 (artikel 272 Sr).

Volgens klager hebben beklaagden in strijd met een op hen rustende wettelijke geheimhoudingsverplichting, vastgelegd in artikel 1:89 van de Wet op het financieel toezicht, derden onverplicht geïnformeerd over een op handen zijnde aanvraag tot toepassing van de noodregeling ten aanzien van de DSB Bank.

De rechtbank Amsterdam heeft, na een besloten zitting, op 12 oktober 2009 rond 1.00 uur een eerste aanvraag van DNB tot het toepassen van de noodregeling ten aanzien van de DSB Bank afgewezen. De uitspraak is op dat moment niet gepubliceerd. Vanwege de schending van de geheimhoudingsplicht door beklaagden en de daaruit voortvloeiende in de media verschenen berichten is kort hierna een bankrun op DSB Bank ontstaan. Die maakte een toewijzing van een tweede aanvraag tot toepassing van de noodregeling onvermijdelijk. De noodregeling is op 12 oktober 2009 rond 11.15 uur van toepassing verklaard. Het voorgaande heeft volgens klager geleid tot het faillissement van de DSB Bank.

De aangifte van klager is door de officier van justitie geseponeerd op de grond dat geen sprake is van opzettelijke schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht. Voor zover door beklaagden informatie is verstrekt over de aanvraag van de noodregeling aan derden kunnen zij zich beroepen op een strafuitsluitingsgrond (noodtoestand en uitvoering van een wettelijk voorschrift).

Klager heeft onderhavig klaagschrift ingediend omdat hij zich niet met dit standpunt kan verenigen.

Standpunten in raadkamer

Zijdens klager is in raadkamer aangevoerd dat uit het tot op heden in deze zaak verrichte onderzoek is gebleken dat door beklaagden opzettelijk en actief derden zijn geïnformeerd over de aanvraag van de noodregeling, terwijl uit de wet niet voortvloeit dat beklaagden daartoe gerechtigd waren.

Subsidiair is sprake van het aanvaarden van een aanmerkelijke kans door beklaagden dat de aanvraag van de noodregeling vroegtijdig in de openbaarheid zou komen en daarmee van voorwaardelijk opzet. Hiervoor wordt een drietal argumenten genoemd, kort weergegeven: het feit dat DNB geen protocol kent voor situaties als deze en ook niet anderszins intern voorzorgsmaatregelen had genomen, waardoor het risico werd geschapen dat er chaos zou ontstaan bij de informatieverstrekking en bij de handhaving van de geheimhouding; het feit dat er meer personen door DNB zijn geïnformeerd dan noodzakelijk was, onder wie bestuursvoorzitter van rechtspersoon, zoals uit het tot op heden verrichte onderzoek naar voren is gekomen; alsmede het feit dat aan de partijen, die geïnformeerd werden over de aanvraag van de noodregeling, niet gevraagd is geheimhouding te betrachten.

Klager stelt dat beklaagden alles op alles hebben gezet om hem uit de financiële wereld te verdrijven.

Volgens klager is verder strafrechtelijk onderzoek noodzakelijk en dienen beklaagden zich voor de strafrechter te verantwoorden.

Beklaagden hebben zich op het standpunt gesteld – kort weergegeven - dat geen sprake is van schending van de geheimhoudingsplicht. Het doen van vertrouwelijke mededelingen over de aanvraag tot toepassing van de noodregeling, zoals die zijn gedaan aan derden, past binnen de taak van DNB zoals haar toegekend in de Wft en was voor de uitvoering van haar taak vereist; de afweging of daarvan sprake is, is in beginsel aan beklaagden zelf voorbehouden. Het doel van het informeren van derden is steeds geweest om de aan beklaagden toebedeelde toezichthoudende taak op een goede wijze uit te oefenen. Daarvan maakte deel uit dat marktpartijen op de hoogte werden gesteld en dat maatregelen werden getroffen om consumenten op te kunnen vangen op het moment dat de noodregeling, zodra deze door de rechtbank was toegewezen, van kracht werd. De informatie die de betrokkenen ontvingen was bovendien beperkt tot het hoogst nodige voor de taak waarvoor zij ingeschakeld waren, zoals bijvoorbeeld bij de werving van callcenter medewerkers.

De advocaat-generaal is gebleven bij zijn advies dat het beklag moet worden afgewezen omdat aanwijzingen ontbreken dat sprake is van opzettelijke schending van de geheimhoudingsplicht.

Overwegingen van het hof

In het kader van de onderhavige procedure heeft het hof te beoordelen of te verwachten valt dat de strafrechter bij voorlegging van de zaak zal kunnen komen tot een veroordeling van beklaagden of één van hen ter zake van het door klager genoemde strafbare feit. Als dat niet het geval is, heeft het hof te beoordelen of aanvullend onderzoek tot een andere opvatting zou kunnen leiden. Bij deze beoordeling is het volgende wettelijk kader van belang.

Aan DNB is in de Wft een toezichthoudende taak toegekend, gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van het financiële stelsel (artikel 1:24 Wft).

Het hof gaat ervan uit dat de aanvraag tot toepassing van de noodregeling bij de rechtbank Amsterdam door DNB ten aanzien van de DSB Bank is gebaseerd op en tevens valt onder ‘vertrouwelijke gegevens of inlichtingen’, zoals bedoeld in artikel 1:89 Wft, lid 1. Door geen der partijen is overigens ter zake een andersluidend standpunt ingenomen. Uit genoemd artikel volgt niet een absolute geheimhoudingsplicht voor beklaagden ten aanzien van die gegevens of inlichtingen: het was hen slechts verboden om daarvan verder of anders gebruik te maken of daaraan verder of anders bekendheid te geven dan voor de uitvoering van hun taak of door de Wft werd geëist.

Op grond van de stukken en het verhandelde in raadkamer is het hof van oordeel dat beklaagden redelijkerwijs hebben kunnen oordelen dat het informeren van de desbetreffende derden, zoals uit het dossier gebleken, viel onder de uitvoering van hun wettelijke toezichthoudende taak. Dat in dat kader ook bestuursvoorzitter, in de hoedanigheid van bestuursvoorzitter van rechtspersoon, naar het oordeel van beklaagden geïnformeerd diende te worden, komt het hof niet onredelijk voor.

Van opzettelijke schending van de geheimhoudingsplicht door beklaagden - dus van het opzettelijk bekendheid geven aan vertrouwelijke informatie anders dan voortvloeiend uit de uitvoering van hun taak - is uit het dossier niet gebleken, ook niet in de vorm van voorwaardelijk opzet. Er zijn geen aanwijzingen dat beklaagden buiten het kader van hun toezichthoudende taak derden hebben geïnformeerd over de aanvraag tot toepassing van de noodregeling of bijvoorbeeld voortijdig de pers over die aanvraag hebben ingelicht dan wel anderszins lichtvaardig met vertrouwelijke gegevens zijn omgesprongen.

In het midden kan blijven of het beter zou zijn geweest indien DNB had beschikt over een protocol voor situaties als de onderhavige, of als beklaagden in elk contact met partijen die werden geïnformeerd over de aanvraag van de noodregeling, uitdrukkelijk om geheimhouding zouden hebben gevraagd. Immers is ondenkbaar dat overwegingen dienaangaande zouden kunnen leiden tot het oordeel dat beklaagden bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de vereiste vertrouwelijkheid zou worden geschonden – met alle mogelijke gevolgen van dien voor de stabiliteit van het financiële stelsel, en voor medewerkers en klanten van DSB. Klagers overtuiging dat beklaagden er veel voor over hadden om hem uit de financiële wereld te verdrijven, maakt dit niet anders.

Het hof acht derhalve niet aannemelijk dat op grond van de aangifte en de overige stukken een bewezenverklaring van het door klager gestelde strafbare feit zal volgen, wanneer de zaak aan de strafrechter wordt voorgelegd. Ook is niet aannemelijk dat nader onderzoek in deze zaak zal leiden tot de uitkomst dat wel bewezen kan worden dat door beklaagden of één van hen het door klager bedoelde delict is begaan.

Het hof zal de klacht dan ook afwijzen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Door deurwaarder opgemaakt verslag van een jegens die deurwaarder gepleegd strafbaar feit heeft niet dezelfde bewijskracht als een ambtsedig PV van een opsporingsambtenaar

Gerechtshof Amsterdam 15 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2516 Klaagster heeft op 16 oktober 2014 aangifte gedaan van bedreiging door beklaagde, toen klaagster op genoemde datum in haar hoedanigheid van kandidaat-gerechtsdeurwaarder beslag ging leggen op de inboedel van beklaagde.

Beklaagde is door de politie als verdachte gehoord. Beklaagde heeft het feit ontkend. Beklaagde is niet vervolgd. Hierop is door klaagster een artikel 12 Sv-procedure gestart.

Klaagster heeft in raadkamer verklaard dat zij het gevoel heeft dat het Openbaar Ministerie haar beroepsgroep in de steek laat omdat naar aanleiding van deze en andere aangiften geen vervolging wordt ingesteld. Klaagster is ermee bekend dat collega’s van haar om die reden al geen aangifte meer doen van strafbare feiten.

Klaagster heeft gewezen op de bewijskracht van authentieke akten in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Tevens heeft zij aangehaald dat het verminderen van agressie en geweld tegen werknemers met een publieke taak door de regering tot doel is gesteld, hetgeen niet te verenigen valt met het op voorhand niet vervolgen op aangiften die op dergelijke zaken betrekking hebben.

De advocaat-generaal is bij zijn standpunt gebleven dat het beklag dient te worden afgewezen omdat niet is voldaan aan de bewijsminima zoals genoemd in het Wetboek van Strafvordering.

Het hof overweegt als volgt.

Evenals de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat geen sprake is van een zaak die met een gerede kans op een veroordeling aan de strafrechter kan worden voorgelegd, aangezien sprake is van onvoldoende bewijs.

In het strafrecht geldt een ander bewijsstelsel dan in het burgerlijk recht: volgens het bepaalde in artikel 344, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft gepleegd slechts op basis van één getuigenverklaring worden aangenomen als het gaat om de waarneming van een opsporingsambtenaar die is neergelegd in een proces-verbaal.

Een authentieke akte heeft alleen bewijskracht ten aanzien van hetgeen daarin is opgenomen uit hoofde van de bevoegdheid van de steller van die akte. Waar de deurwaarder geen opsporingsambtenaar is en de deurwaarder – zoals in dit geval – geen specifieke bevoegdheden bezit als het om bedreiging gaat waarvan hij of zij slachtoffer is, zal voor een bewezenverklaring meer, ondersteunend, bewijs nodig zijn.

Daar komt bij dat blijkens de geldende rechtspraak zelfs in het geval dat een opsporingsambtenaar aangifte doet van een jegens hem gepleegd strafbaar feit, de in diens proces-verbaal opgenomen ambtsedige verklaring zonder afdoende steunbewijs niet zonder meer tot een bewezenverklaring zal leiden.

Het hof kan begrijpen dat klaagster graag zou zien dat aan haar in de hoedanigheid van kandidaat-deurwaarder afgelegde verklaringen vanuit een strafrechtelijk oogpunt bezien meer bewijskracht wordt toegekend, zoals thans bij verklaringen van opsporingsambtenaren het geval is, maar dat is – zoals hiervoor weergegeven - nu niet zo bij wet geregeld.

Zoals ook reeds in raadkamer besproken, richt klaagster zich met haar wens om de wet op dit punt aan te passen aan het verkeerde adres: de rechter is immers gehouden om het geldende recht toe te passen.

Gezien het voorgaande dient het hof het beklag af te wijzen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gezondheids- en welzijnswet voor dieren: Inleidende dagvaarding (alsnog) partieel nietig verklaard (onvoldoende gespecificeerd)

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4798 Verdachte heeft op meerdere tijdstippen in de periode van 9 december 2009 tot en met 3 februari 2010 aan meerdere paarden en pony's de nodige verzorging onthouden door deze dieren telkens niet de beschikking te geven over een droge ligplaats.

Partiële nietigheid van de inleidende dagvaarding onder 2

Het hof verklaart de inleidende dagvaarding (alsnog) partieel nietig voor wat betreft het onder 2 ten laste gelegde onder het derde gedachtestreepje (beginnend met: "bij een groot aantal"), omdat het verwijt daarin per paard en pony onvoldoende is gespecificeerd voor wat betreft de pleegdata, locaties en verblijven.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde onder het derde gedachtestreepje en het onder 2 ten laste gelegde onder het eerste, tweede, vierde en vijfde gedachtestreepje heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Voor wat betreft het onder 1 ten laste gelegde onder het derde gedachtestreepje acht het hof met name niet wettig bewezen dat de paarden en pony's geen toegang hadden tot een toereikende hoeveelheid schoon water en dat zij niet op een andere wijze aan hun behoefte aan water konden voldoen. Immers, de stukken vermelden slechts de afwezigheid van een permanente drinkwatervoorziening, zonder te vermelden of de paarden en pony's de beschikking hadden over een toereikende hoeveelheid schoon water of op een andere wijze aan hun behoefte aan water konden voldoen, zoals artikel 5, achtste lid, van het Besluit welzijn productiedieren voorschrijft.

Voor wat betreft het onder 2 ten laste gelegde onder het eerste en tweede gedachtestreepje acht het hof met name niet wettig bewezen dat sprake is geweest van achterstallige hoefverzorging die behandeld diende te worden door een hoefverzorger. In de stukken is niet omschreven waaruit de geconstateerde achterstallige hoefverzorging heeft bestaan, noch zijn foto's aan het dossier toegevoegd waarop de geconstateerde achterstallige hoefverzorging zou zijn waar te nemen.

Voor wat betreft het onder 2 ten laste gelegde onder het vierde en vijfde gedachtestreepje acht het hof weliswaar bewezen dat telkens mestresten zijn aangetroffen op het paard respectievelijk de twee pony's, maar, nu in de stukken deze mestresten niet nader zijn omschreven, kan niet worden vastgesteld of aan deze dieren de nodige zorg is onthouden.

Bewezenverklaring

Feit 2: zich gedragen in strijd met het voorschrift vastgesteld bij artikel 37 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 1 maand met een proeftijd van 2 jaar en een taakstraf voor de duur van 30 uur.

Lees hier de volledige uitspraak.

Veroordeling bewindvoerder wegens verduistering & valsheid in geschrifte

Gerechtshof Amsterdam 22 juni 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2514 Verdachte heeft aanzienlijke geldbedragen verduisterd die zij in haar hoedanigheid van bewindvoerder onder zich had. In 2005 is de verdachte haar bewindvoeringspraktijk begonnen. Al snel na de start van haar praktijk heeft de verdachte bij een welgestelde cliënte veel meer kosten van bewindvoering in rekening gebracht dan waartoe zij gerechtigd was. Om dit terug te kunnen betalen, boekte zij zonder toestemming gelden van de beheerrekeningen van andere cliënten over naar haar eigen bankrekening. Deze cliënten waren financieel kwetsbaar. Om uiteenlopende redenen konden zij niet zelf hun financiën beheren. 

Daarnaast heeft de verdachte valsheid in geschrifte gepleegd door valse facturen van een niet bestaand advocatenkantoor op te stellen en in haar administratie te verwerken.

Het hof veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 3 voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdere oprekking begrip ‘ambtenaar’

Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2753 Het hof veroordeelt de directeur van een rechtspersoon (waarvan de gemeente enig aandeelhouder is) die tot taak heeft exploitatie van schouwburg en concertgebouw als ambtenaar in de zin van het Wetboek van Strafrecht tot een werkstraf van 180 uren en een geldboete van €20.000.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan passieve ambtelijke omkoping (art. 362 Sr) door van een contractspartij ten behoeve van de exploitatie van de horeca activiteiten een geldbedrag te vragen in ruil voor contractverlenging.

Standpunt verdediging

De raadsvrouw van de verdachte heeft gesteld dat de verdachte niet worden aangemerkt als ambtenaar in de zin van de aan de tenlastelegging ten grondslag liggende artikelen van het Wetboek van Strafrecht, nu de rechtspersoon waarvan de verdachte directeur was - N.V. bedrijf 1 - met het exploiteren van horecagelegenheden geen overheidstaak uitvoerde en voorts geen sprake was van het vereiste toezicht door en verantwoording aan de overheid. In het geval dat de verdachte wel als ambtenaar in genoemde zin is aan te merken, komt de verdachte een beroep toe op afwezigheid van alle schuld vanwege een verontschuldigbare rechtsdwaling en/of feitelijke dwaling omdat het voor de verdachte en voor derden niet kenbaar was dat hij ambtenaar was.

Beoordeling hof

De verdachte is in de periode van 1 oktober 2001 tot begin 2009 werkzaam geweest als directeur van de naamloze vennootschap Maatschappij tot Exploitatie van de bedrijf 4 en bedrijf 9 (hierna: bedrijf 1). De gemeente Nijmegen is enig aandeelhouder van bedrijf 1. De aanstelling was materieel een voortzetting van een eerdere aanstelling van de verdachte als gedelegeerd commissaris bij bedrijf 1 met ingang van 16 januari 2001. Deze aanstelling werd verlengd door middel van een overeenkomst van opdracht inzake interim management tussen bedrijf 1 enerzijds en bedrijf 3 B.V. anderzijds. De verdachte was enig aandeelhouder van bedrijf 3 B.V. Bij het ondertekenen van de overeenkomst was bedrijf 1 rechtsgeldig vertegenwoordigd door betrokkene 1, wethouder van de gemeente Nijmegen, in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de gemeente Nijmegen als honderd procent aandeelhouder van bedrijf 1, en betrokkene 2, voorzitter van de Raad van Commissarissen (RvC) van bedrijf 1. bedrijf 3 was rechtsgeldig vertegenwoordigd door de verdachte als haar statutair directeur.

De statutaire doelstelling van bedrijf 1 luidt: “het instandhouden, exploiteren of doen exploiteren van de bedrijf 4 c.a. en het bedrijf 9 ‘bedrijf 9’ c.a., alsmede het bevorderen van culturele activiteiten in de ruimste zin. Zij biedt daarbij zoveel mogelijk een dwarsdoorsnede van podiumkunsten tegen een betaalbare prijs voor een zo breed mogelijk publiek en richt zich daarbij op het bewaren en doorgeven van het cultureel erfgoed, het inspelen op vernieuwende tendensen en het zogenaamde avondje-uit”.

Bedrijf 1 heeft (via haar dochteronderneming bedrijf 9 B.V.) in 2002 een overeenkomst gesloten met bedrijf 2, waardoor de exploitatie van de horeca-activiteiten in het bedrijf 9 en de bedrijf 4 voor rekening en risico van bedrijf 2 kwam. Bij aangetekende brief van 2 januari 2006 is de overeenkomst met bedrijf 2 per 31 maart 2007 formeel beëindigd. In deze brief wordt door de verdachte de intentie uitgesproken om met ingang van 1 april 2007 een nieuwe periode van samenwerking met bedrijf 2 aan te gaan. De brief is ondertekend door de verdachte, als directeur van bedrijf 9. Op 1 november 2006 heeft de verdachte op briefpapier van bedrijf 3, als onderdeel van bedrijf 3, vertrouwelijk een factuur gestuurd aan bedrijf 7, ter attentie van de heer getuige en ten bedrage van €10.799,97, met als omschrijving: “zoals overeengekomen doen wij u hierbij, onze nota ten behoeve van management ondersteuning, volgens onze overeenkomst toekomen.” Deze nota is door bedrijf 2 niet betaald.

Tijdens de vergadering van de RvC op 13 november 2006 is door de verdachte gemeld dat het contract met getuige inmiddels mondeling was verlengd en dat verdachte dacht dat dit een goede zet was, omdat de prestaties goed en de afspraken over de afdracht gunstig waren.

Medio december 2006 heeft verdachte betrokkene 3 van bedrijf 8 benaderd met de vraag of belangstelling bestond om de horeca in bedrijf 9 en de bedrijf 4 te gaan exploiteren per 1 april 2007. Eind december 2006 heeft hij bedrijf 8 een kopie van de overeenkomst met getuige verstrekt en vervolgens heeft de verdachte in diverse gesprekken met betrokkene 3 de nodige toelichting gegeven en inzage gegeven in de omzetgegevens. Op 29 januari 2007 is door de verdachte, namens bedrijf 9, vervolgens een intentieverklaring getekend, onder meer inhoudende dat bedrijf 9 bereid is de lopende overeenkomst met bedrijf 2 welke per 31 maart 2007 afloopt, te beëindigen en een nieuwe overeenkomst te sluiten met bedrijf 8. Op 1 februari 2007 heeft de verdachte op briefpapier van bedrijf 3, als onderdeel van de bedrijf 3, een declaratie gestuurd aan bedrijf 8, ter attentie van betrokkene 3 en ten bedrage van €23.800,00, met als omschrijving: “Zoals overeengekomen doen wij u hierbij, onze nota ten behoeve van management werkzaamheden bij uw onderneming toekomen.” Op 9 februari 2007 heeft de verdachte de exploitatieovereenkomst ter ondertekening aan betrokkene 3 toegezonden. Op 13 februari 2007 heeft de verdachte per e-mail het contract met bedrijf 2 beëindigd. Op 14 februari 2007 heeft betrokkene 3 aan de verdachte laten weten met de inhoud van de exploitatieovereenkomst te kunnen instemmen, maar deze nog niet te kunnen tekenen omdat nog een aantal zaken met getuige diende te worden afgestemd, zoals het over te nemen personeel, de voorraden en eventuele inventaris. Op 15 februari 2007 is het aan bedrijf 8 in rekening gebrachte bedrag van €23.800,00 op de rekening van bedrijf 3 bijgeschreven. Op 27 juli 2007 is bedrijf 1/bedrijf 9 uiteindelijk een cateringcontract met bedrijf 8 aangegaan.

Ambtenaar in de zin van het Wetboek van Strafrecht

Het begrip ‘ambtenaar’ in de zin van het Wetboek van Strafrecht moet op grond van de geldende jurisprudentie aldus worden uitgelegd dat daaronder tevens is begrepen: degene die onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid is aangesteld in een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd. Daarmee vallen onder omstandigheden ook medewerkers van geprivatiseerde organisaties met een publieke taak onder het bereik van dit begrip.

Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte in de ten laste gelegde periode kan worden aangemerkt als ambtenaar in de hiervoor bedoelde zin, dient als eerste te worden vastgesteld of aan de functie die de verdachte vervulde een openbaar karakter niet kan worden ontzegd. Daarbij is het volgende van belang.

Met ingang van 1 oktober 2001 is bedrijf 1 met bedrijf 3 een overeenkomst aangegaan tot voorzetting van het interim-management van de verdachte, waarbij de verdachte in opdracht van bedrijf 1 is belast met het voeren van de directie in de onderneming van bedrijf 1 en bedrijf 9.

Volgens haar statutaire doelstelling, zoals hiervoor als citaat weergegeven, hield bedrijf 1 zich bezig met het bevorderen van culturele activiteiten in de gemeente Nijmegen. De verdachte was in het bijzonder belast met de uitvoering van het Plan van aanpak N.V. bedrijf 1 2005 en de afspraken zoals vastgelegd in de Budgetovereenkomst 2002-2005 tussen de gemeente Nijmegen en bedrijf 1. De verdachte diende daarbij jaarlijks 250 culturele voorstellingen met een minimum aantal bezoekers per jaar te verzorgen. Tevens was overeengekomen dat de verdachte een reorganisatie zou realiseren conform de geformuleerde doelstellingen in het ‘plan van aanpak 2002-2005’ (onder meer door de reductie van personele lasten en het financieel rendabel maken van het bedrijfsonderdeel Horeca) en dat aanvullende subsidievoorwaarden zouden worden gerealiseerd, voortkomend uit de Cultuurvisie van de gemeente Nijmegen. Een en ander diende te leiden tot een financieel en bedrijfsmatig gezond cultureel bedrijf dat een podium biedt aan professionele kunstdisciplines in Nijmegen.

Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd is het hof van oordeel dat, gelet op de hiervoor genoemde uiterlijke kenmerken, sprake is van een functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd. De verdachte was in de uitoefening van zijn taken gebonden aan de statutaire doelstelling van bedrijf 1, de Budgetovereenkomst 2002-2005 van de gemeente Nijmegen en de Cultuurvisie van de gemeente Nijmegen. De verdachte was niet alleen verantwoordelijk voor de catering van de bedrijf 4 en het bedrijf 9 maar voor de totale exploitatie, ter bevordering van culturele activiteiten in de gemeente Nijmegen en ter realisering van het gemeentelijk cultuurbeleid.

Voorts dient te worden beoordeeld of de verdachte zijn werkzaamheden als directeur van bedrijf 1 onder toezicht en verantwoordelijkheid van de overheid heeft verricht. Hierbij gaat het hof uit van het volgende. De gemeente Nijmegen was enig aandeelhouder van bedrijf 1. Bij het aangaan van genoemde managementovereenkomst met de (holding) van de verdachte werd bedrijf 1 vertegenwoordigd door de wethouder van de gemeente Nijmegen en de voorzitter van de RvC van bedrijf 1. Op grond van de overeenkomst diende de verdachte de RvC en de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van bedrijf 1 nauwkeurig op de hoogte te houden van alle werkzaamheden en diende hij de RvC en de AVA tijdig de verlangde gegevens en informatie te verstrekken met betrekking tot deze werkzaamheden. Daarnaast was de verdachte aan de RvC en de AVA verantwoording verschuldigd over de wijze waarop hij de werkzaamheden verrichtte.

De verdachte kon als directeur door de AVA worden geschorst en ontslagen. Ook de RvC was bevoegd de verdachte in zijn functie als directeur te schorsen. De leden van de RvC van bedrijf 1 werden door de AVA benoemd, geschorst en ontslagen.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij, buiten de reguliere vergaderingen om, in het kader van zijn taken regelmatig overleg had met ambtenaren van de gemeente.

Op grond hiervan is het hof, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat de verdachte in de uitvoering van zijn werkzaamheden als directeur van bedrijf 1 onder toezicht en controle van de (gemeentelijke) overheid stond.

Voorgaande vaststellingen omtrent het openbare karakter van en het publieke toezicht en controle op de door de verdachte als directeur van bedrijf 1 verrichtte werkzaamheden leiden tot het oordeel van het hof dat de verdachte in de tenlastegelegde periode kon worden aangemerkt als ambtenaar i.d.z.v. de artikelen 366, 362 en 363 Sr.

Dwaling

Het betoog van de raadsvrouw dat het de verdachte niet bekend was dat hij ambtenaar was, kan niet leiden tot vrijspraak, dan wel ontslag van rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld, nu het bestanddeel ‘als ambtenaar’ in de tenlastelegging is geobjectiveerd en derhalve is onttrokken aan enig opzetvereiste.

Bewezenverklaring

Als ambtenaar een gift vragen teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf  van 180 uren en een geldboete van €20.000. Het hof bepaalt dat de geldboete mag worden voldaan in 4 termijnen van 3 maanden, elke termijn groot €5.000.

Lees hier de volledige uitspraak.

Oprekking begrip ‘ambtenaar’

In 2009 oordeelde de Hoge Raad nog dat een aspirant-hoofdconducteur van de NS niet onder het begrip ‘ambtenaar’ in de zin van art. 267 Sr en 304 Sr viel. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof dat de aspirant-hoofdconducteurs kunnen worden aangemerkt als ‘ambtenaar’ blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat de aspirant-hoofdconducteurs ten tijde van de feiten in dienst waren bij de privaatrechtelijke rechtspersoon N.V. Nederlandse Spoorwegen, niet de hoedanigheid hadden van buitengewoon opsporingsambtenaar en niet waren aangesteld “onder (direct) toezicht en verantwoording van de overheid”.

• Hoge Raad 7 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7743