Verweer dat in de voorfase & in het opsporingsonderzoek controlebevoegdheden van de Belastingdienst zijn misbruikt ten behoeve van de opsporing van commune strafbare feiten

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:377

Verdachte wordt verdacht van:

1. Opzettelijk doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting
2. Valsheid in geschrift
3. Niet ambtelijke omkoping

Verweren

De verdediging heeft:

primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging;

subsidiair bepleit dat, mocht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in de strafvervolging, verdachte van de aan hem ten laste gelegde feiten zal worden vrijgesproken en dat, gelijk de advocaat-generaal heeft gesteld met betrekking tot de onder 3. ten laste gelegde feiten gepleegd vóór februari 2002, deze zijn verjaard, en

meer subsidiair dat, mocht het hof toch tot enige veroordeling komen, geen gevangenisstraf maar een geheel voorwaardelijke straf wordt opgelegd.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Sfeerovergang

De verdediging heeft zich in verband met de gang van zaken in de voorfase van het opsporingsonderzoek en rond de start van het onderzoek op het standpunt gesteld dat het beroepen vonnis dient te worden vernietigd en het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging.

Primair heeft de verdediging daartoe aangevoerd dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim nu het openbaar ministerie niet in staat is gebleken adequaat te motiveren waarom verdachte is vervolgd in verband met overtreding van artikel 69 van de

Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). In dit verband is door de verdediging in het bijzonder gewezen op het feit dat de FIOD geen adequate verslaglegging heeft bijgehouden over de vervolgingsbeslissing van dit delict en in het TPO van 25 mei 2005 met betrekking tot de zaak van verdachte alleen is besloten over de acceptatie voor strafrechtelijk onderzoek in verband met commune feiten terwijl nadien van extra of nieuwe informatie over het vermeende fiscale delict niet is gebleken. Gelet op deze gang van zaken is – aldus de verdediging – sprake van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of in ieder geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak tekort is gedaan.

Subsidiair heeft de verdediging daartoe aangevoerd dat fiscale controlebevoegdheden zijn misbruikt ten behoeve van de opsporing van commune strafbare feiten, op grond waarvan eveneens sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of in ieder geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak tekort is gedaan.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat inzicht is gegeven in de gang van zaken rond de start van het onderzoek en dat daarbij geen sprake is geweest van vormverzuimen noch van misbruik van bevoegdheden of schending van de belangen van de verdachte.

Op basis van het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof het volgende vast met betrekking tot de gang van zaken rond de start van het onderzoek.

Het Memo Onroerende zaak transacties BV 1 /BV 2 van 24 mei 2004 van de Belastingdienst is het eerste document waarin melding wordt gemaakt van de aanleiding voor nader onderzoek door de Belastingdienst.

Blijkens de inhoud van het “Memo Aanmelding Strafrechtelijke vervolging” d.d. 1 september 2004 heeft Trafi (Team research analyse fiscale / financiële informatie, onderdeel van de Belastingdienst) in dit Memo de verdenking omschreven, waaronder het in de tenlastelegging onder 1. ten laste gelegde fiscale delict (pagina 2 en 6-8 van genoemd document), de onder 2. ten laste gelegde ‘valsheid in geschrift’ en de onder 3. ten laste gelegde overtreding van artikel 328ter Sr, te weten niet-ambtelijke corruptie, en deze verdenking op genoemde datum aangemeld bij de Boete-fraudecoördinator (Bfc) van de Belastingdienst.

Vervolgens is door verbalisant 1, destijds werkzaam bij de FIOD, het document “Aanmelding strafrechtelijk onderzoek” d.d. 24 februari 2005 opgemaakt, waarin zij, blijkens haar verklaring bij de raadsheer-commissaris van 13 januari 2014 het onderdeel omtrent artikel 328ter Sr nader heeft belicht. In dat document wordt eveneens het fiscale feit omschreven. Hierna is de zaak aan de hand van laatstgenoemd document daadwerkelijk bij het Tri Partite Overleg (TPO) van 25 mei 2005 voor bespreking aangemeld.

Volgens de bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van verbalisant 2 d.d. 9 oktober 2013, destijds als contactambtenaar / Boete-fraudecoördinator van de Belastingdienst bij onderhavige zaak betrokken, en volgens de inhoud van de door verbalisant 2 in verband met onderhavige strafzaak opgemaakte brief van de belastingdienst d.d. 20 oktober 2011, is onderhavige zaak in het TPO van 25 mei 2005 voor strafrechtelijk onderzoek geaccepteerd voor wat betreft overtreding van artikel 328ter Sr en (impliciet) voor wat betreft het fiscale delict ‘voor zover het vermeende nadeel verder onderbouwd zou kunnen worden’. Vervolgens is – aldus de verklaring van verbalisant 2 – na informatie over het fiscaal nadeel de zaak van verdachte op het tweede TPO van 13 oktober 2005 ook voor het fiscale delict voor strafrechtelijk onderzoek geaccepteerd.

Uit het aanvullend proces-verbaal van 14 september 2011 van verbalisant 3, destijds als medewerker van de FIOD betrokken bij onderhavige zaak, alsmede uit zijn op 13 januari 2014 bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring blijkt dat in zijn visie onderhavige zaak voor een tweede maal in het TPO is aangebracht omdat de termijn van acht weken, waarbinnen hij een plan van aanpak gereed diende te hebben, was verstreken. Vervolgens zijn de zaken door het functioneel parket geaccepteerd.

Op 15 februari 2006 is verdachte in verzekering gesteld.

Het hof overweegt het volgende.

Uit bovenomschreven gang van zaken met betrekking tot de voorfase van het opsporingsonderzoek alsmede de start van het onderzoek leidt het hof af dat de verdenking van een fiscaal delict vanaf de eerste aanmelding onderdeel heeft uitgemaakt van de stukken met betrekking tot de in het TPO aangebrachte zaak; in die stukken is omschreven wat de verdenking inhield.

Wat er derhalve ook zij van het primaire standpunt van de verdediging dat niet is gebleken op basis van welke informatie door het openbaar ministerie de vervolgingsbeslissing is genomen om verdachte ook voor overtreding van artikel 69 AWR te vervolgen, naar het oordeel van het hof is in ieder geval volstrekt niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van dusdanige ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of in ieder geval met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak tekort is gedaan, dat niet meer gezegd kan worden dat sprake is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.

Het hof overweegt in dat kader dat naar aanleiding van de door de verdediging aangevoerde beweerdelijke onduidelijke verslaglegging van hetgeen heeft plaatsgevonden in de voorfase van het opsporingsonderzoek in eerste aanleg een aanvullend proces-verbaal is opgemaakt en dat de verdediging tijdens de behandeling van het hoger beroep in de gelegenheid is gesteld door de advocaat-generaal ter beschikking gestelde stukken afkomstig uit die voorfase aan het dossier toe te laten voegen, alsmede in de gelegenheid is gesteld als getuigen te horen meerdere bij die voorfase betrokken medewerkers van de belastingdienst en FIOD, waardoor inzicht geboden is in de gang van zaken in de voorfase van het opsporingsonderzoek en de verdediging daarop heeft kunnen reageren.

Uit het onderzoek ter terechtzitting, noch uit bedoelde stukken, noch de getuigenverhoren, noch de overige inhoud van het dossier is gebleken van een begin van bewijs voor de stelling van de verdediging dat in die voorfase en het daarop volgende opsporingsonderzoek fiscale controlebevoegdheden zijn misbruikt ten behoeve van de opsporing van commune strafbare feiten.

Gelet op het vorenoverwogene dienen zowel het primair als het subsidiair gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging te worden verworpen.

Verjaring

Het hof overweegt dat de onder 3. ten laste gelegde feiten niet reeds na het aannemen van de gift of belofte zijn voltooid, doch die voltooiing afhangt van de vervulling van het andere delictsbestanddeel, te weten de verzwijging van de gift tegenover de werkgever. Het in strijd met de goede trouw verzwijgen van het aannemen van een gift of belofte dient te worden aangemerkt als één voortdurende omissie. Mitsdien is het delict pas voltooid als de dader niet langer in gebreke is.

Gelet op het vorenoverwogene heeft, nu in de onderhavige strafzaak de verdachte wordt verweten dat hij ten aanzien van iedere afzonderlijke gift in gebreke is gebleven daarvan melding te maken tegenover zijn werkgever, de termijn van verjaring ten aanzien van iedere gift in elk geval niet eerder een aanvang genomen dan op of na 1 maart 2003, de dag waarop zijn dienstbetrekking bij X Beheer werd beëindigd.

Gelet op het feit dat nadien binnen zes jaren meerdere malen sprake is geweest van een daad van vervolging als bedoeld in artikel 72, lid 1, Sr, vervalt ingevolge het bepaalde in lid 2 van dit artikel het recht op strafvervolging in onderhavige strafzaak ter zake van de onder 3. ten laste gelegde feiten eerst op 1 maart 2015. Anders dan de advocaat-generaal en de verdediging is het hof mitsdien van oordeel dat het onder 3. ten laste gelegde ook voor wat betreft de feiten gepleegd vóór februari 2002 niet is verjaard.

Nu ook overigens niet is gebleken van feiten of omstandigheden waaruit de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten worden afgeleid, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Feit 1: vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de in de tenlastelegging onder feit 1 genoemde aangiften inkomstenbelasting door verdachte opzettelijk onjuist zijn gedaan.

Feit 3

De verdediging heeft betoogd dat verdachte van de onder 3. ten laste gelegde ‘niet ambtelijk omkoping’ dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat verdachte in de veronderstelling verkeerde dat de door E B.V. uit W B.V. ontvangen geldbedragen dividenden betroffen waar hij als economisch eigenaar van de aandelen in E B.V. recht op dacht te hebben uit hoofde van het 25% aandeelhoudersbelang van E B.V. in W B.V. en hij mitsdien deze gelden niet als gift heeft aangenomen in de zin van artikel 328ter Sr.

In het bijzonder heeft de verdediging met betrekking tot genoemde geldbedragen erop gewezen dat verdachte geen kennis droeg van de constructie tussen W B.V. en O B.V. en de aan de onderhavige geldstromen ten grondslag liggende winstdelingsovereenkomsten ter zake van de opbrengsten van vastgoedtransacties waarbij verdachte betrokken is geweest.

Het hof overweegt dienaangaande dat uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat verdachte via zijn vennootschap E B.V. in totaal een bedrag van € 760.628,= (€ 238.234,00 uit de transactie van pand A en B, € 417.290,00 uit de transactie van pand C, D en F en € 105.104,00 uit de transactie van de panden H, G en I) van O B.V. heeft ontvangen uit de winst die O B.V. behaalde met de genoemde vastgoedtransacties.

Bij alle hiervóór genoemde transacties was X betrokken, als de verkopende dan wel de kopende partij. Verdachte was, gelet op zijn functie bij X Beheer, steeds betrokken bij de totstandkoming van die vastgoedtransacties, waarbij hij onder meer informatie verzamelde voor en/of informatie verschafte over de betrokken panden aan zijn partners in W B.V. en over die panden sprak of onderhandelingen voerde met die partners in W B.V.

Gelet op zijn functie bij X was verdachte in staat invloed uit te oefenen bij de aan- en verkoop van vastgoed door X. Hij was daardoor in staat transacties van door zijn partners in W B.V. enerzijds aan X aangeboden vastgoed en anderzijds bij X te koop gevraagd vastgoed, bij X voor te bereiden, in gang te zetten en de resultaten ervan te beïnvloeden.

Uit de door betrokkene 1 en betrokkene 2 bij de FIOD afgelegde, en de door het hof voor het bewijs gebezigde (onderdelen van) verklaringen blijkt dat verdachte steeds per aan- of verkooptransactie ook kennis droeg van de inhoud van de tevoren afgesproken winstverdeling tussen de bij de transactie betrokkenen, waaronder die, welke zijn weergegeven in de vorenbedoelde binnen O B.V. gesloten winstverdelingsovereenkomsten.

Gelet op het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat verdachte zich bewust was van de daadwerkelijke herkomst van de hiervóór genoemde geldbedragen ontvangen door E B.V. en deze geldbedragen zijn betaald in verband met door hem verrichte werkzaamheden / verstrekte informatie zoals hiervóór omschreven. Mitsdien dienen deze geldbedragen ook te worden aangemerkt als door verdachte als gift te zijn aangenomen in de zin van artikel 328ter Sr.

Het hof verwerpt het verweer.

Bewezenverklaring

2. Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

3. Het, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen hij in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten, aannemen van een gift en dit aannemen in strijd met de goede trouw verzwijgen tegenover zijn werkgever, meermalen gepleegd.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, een geldboete van € 250.000 en een taakstraf voor de duur van 200 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Wet vervoer gevaarlijke stoffen: Begrip 'ontgassen'

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:244

Aan de verdachte werd in de kern verweten dat hij een motortankschip te Moerdijk heeft laten liggen, terwijl zich op dat schip gevaarlijke stoffen, te weten Adiponitril of resten daarvan, bevonden. Een meting zou hebben uitgewezen dat de tanks waarin deze gevaarlijke stoffen waren vervoerd, nadat deze waren geleegd niet zijn ontgast, terwijl dit wel is voorgeschreven in de regelgeving.

Het hof overweegt dat het aannemelijk is dat de tanks reeds waren ontgast toen de controle plaatsvond. Dat de resultaten van de meting tot de conclusie zouden moeten leiden dat niet of niet goed is ontgast, is het hof niet gebleken. Het hof overweegt nog dat in de tanks weliswaar nog een aantal parts per million zijn gemeten, maar dat niet is gebleken welke stof daarbij is gemeten. Het ten laste gelegde kan dan ook niet worden bewezen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Het Hof verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde als bedoeld in artikel 2 onder 35 sub f van de Verordening betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de EG heeft heeft begaan

Gerechtshof Den Haag 13 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:5111

Vast staat dat sprake is van uitvoer uit Nederland van een afvalstof in de zin van EG-verordening 1013/2006 naar een land, China, waarop het OESO-besluit niet van toepassing is met als doel een nuttige toepassing. Op deze uitvoer zijn de artikelen 36 en 37 van EG-verordening 1013/2006 van toepassing.

Artikel 36, eerste lid, van deze verordening bepaalt dat de uitvoer van afvalstoffen voor nuttige toepassing verboden is voor onder andere: “f) afvalstoffen waarvan het land van bestemming de invoer heeft verboden”.

Artikel 37 betreft afvalstoffen van bijlage III of IIIA waarvan de uitvoer niet reeds is verboden krachtens artikel 36. Met artikel 37 is geregeld dat de Commissie een schriftelijk verzoek – de Questionnaire – aan ieder niet-OESO land zendt, opdat ieder niet-OESO land schriftelijk bevestigt dat de afvalstoffen (met het oog op de nuttige toepassing in dat land) vanuit de Unie mogen worden uitgevoerd en voorts de controleprocedure in dat land aangeeft.

Als reactie op de Questionnaire zijn er voor de niet-OESO landen drie mogelijkheden: a) een verbod, b) een voorafgaande kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35 van de EG Verordening en c) geen controle in het land van bestemming.

China heeft voor B3010 “Solid plastic waste”, waaronder bepaalde polymeren, bevestigd dat het afval voor nuttige toepassing mag worden uitgevoerd naar China en daarbij antwoord c) (geen controle) aangegeven. Zij heeft dus voor deze stoffen niet aangegeven dat zij heeft gekozen voor een verbod; zij heeft wel bevestigd dat de afvalstoffen mogen worden uitgevoerd zonder dat de kennisgeving met schriftelijke toestemming zoals beschreven in artikel 35 van de EG Verordening 1013/2006 van toepassing is.

In antwoord op de Questionnaire heeft China voorts verklaard dat zij een eigen controleprocedure volgt. Deze (eigen) procedure brengt met zich dat voor invoer drie documenten vereist zijn, waaronder het Certificate for Pre-shipment Inspection of Recycling Scraps to China issued bij CCIC (hierna: het CCIC-certificaat). China heeft – bij het antwoord op de Questionnaire – geschreven dat het niet is toegestaan een lading afval die niet aan alle vereisten voldoet, te importeren. Zij heeft op die wijze dus aangegeven dat zij de invoer van afval zonder het CCIC-certificaat verbiedt.

De Commissie heeft na ontvangst van de antwoorden van de niet-OESO landen de EG‑verordening 1418/2007 vastgesteld (op basis van artikel 37, tweede lid van de EG‑verordening 1013/2006). In die verordening 1418/2007 zijn de antwoorden op de Questionnaire opgenomen. In die verordening heeft de Commissie - naast de kolommen a), b) en c) - in een kolom d) vermeld of er in het land van bestemming volgens het toepasselijke nationale recht andere controleprocedures worden gevolgd.

In deze EG‑verordening 1418/2007 is uit B3010 het (plastic schroot van) bepaalde polymeren alleen opgenomen in kolom d. Het hof gaat er van uit dat deze in kolom d opgenomen B3010 stoffen, het tenlastegelegde kunststof betreffen. Deze stoffen heeft de Commissie dus niet opgenomen in de kolom met verboden stoffen (kolom a).

De opname in kolom d en niet in kolom a, betekent dat er geen sprake is van een verbod als bedoeld in artikel 36 van de EG-verordening 2013/2006. De verdachte heeft met de haar verweten handelingen dat artikel niet overtreden. Dat er anderszins in strijd met één van de in artikel 2 onder 35 sub f van de EG-verordening 2013/2006 is gehandeld is in dit geding niet gebleken.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht en verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Lees hier de volledige uitspraak.

Gemachtigd raadsman door omissie baliemedewerker bij verkeerde zittingszaal gewacht op uitroepen zaak - verdachte bij verstek veroordeeld

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 22 januari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:62

Verdachte was voor de onderhavige strafzaak met parketnummer 03/855552-12, opgeroepen voor de zitting van de kinderrechter in de rechtbank Limburg op 30 augustus 2013 om 9.30 uur. Verdachte had zijn raadsman gemachtigd om namens hem het woord ter verdediging in deze strafzaak te voeren; hij zou zelf niet ter terechtzitting verschijnen. De raadsman was op 30 augustus 2013 in het gerechtsgebouw aanwezig en heeft zich tijdig gemeld aan de balie, onder de mededeling dat hij kwam voor de zitting van verdachte, waarop de baliemedewerker de raadsman meedeelde dat de zitting zou plaatsvinden in zaal F. De raadsman heeft gewacht bij zaal F en heeft, nadat de zaak om 9.50 uur nog niet was uitgeroepen, zich nogmaals bij de baliemedewerker gemeld, die hem vertelde dat de zaak niet om 9.30 uur maar om 10.05 uur diende; waarna de raadsman opnieuw heeft gewacht bij zaal F. Omstreeks 11.05 uur werd de zaak van verdachte uitgeroepen. Bij het voordragen van de zaak werd de raadsman duidelijk dat het niet ging om de strafzaak met parketnummer 03/855552-12 maar om een andere strafzaak van verdachte, met parketnummer 03/104393-13. Het onderzoek in die laatstbedoelde zaak is vervolgens geschorst teneinde dit misverstand uit te zoeken. Bij navraag bleek er op dezelfde dag naast de strafzaak van verdachte met parketnummer 03/855552-12 nog een strafzaak (03/104393-13) tegen verdachte te dienen, waarvan de raadsman niet op de hoogte was. De onderhavige zaak met parketnummer 03/855552-12 bleek te zijn uitgeroepen bij zaal G, evenwel slechts onder vermelding van een nummer omdat het een zaak van een minderjarige betrof en zaken dan alleen onder nummer worden uitgeroepen. De raadsman heeft zich vervolgens omstreeks 11.20 uur bij zaal G gevoegd en toen bleek dat de zaak van 9.30 uur (de onderhavige strafzaak) inmiddels bij verstek was afgedaan.

Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof de gemachtigd raadsman door een omissie van de baliemedewerker van de rechtbank niet in de gelegenheid geweest de behandeling van de onderhavige strafzaak bij te wonen en aldaar namens verdachte het woord ter verdediging te voeren.

Verdachte is op 30 augustus 2013 door de kinderrechter bij verstek veroordeeld. Bewezen verklaard is (1) het opzettelijk voorhanden hebben van hennep en (2) het voorhanden hebben van een wapen van categorie IV, terwijl verdachte de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt. 

De kinderrechter legde - kort gezegd - aan verdachte ter zake van het eerste feit een deels voorwaardelijke jeugddetentie op en bepaalde voorts dat aan verdachte ter zake van het tweede feit geen straf op maatregel wordt opgelegd.

De raadsman van verdachte (die blijkens mededeling van de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep ook door zijn cliënt bepaaldelijk gevolmachtigd was om namens zijn cliënt hoger beroep in te stellen) heeft op 30 augustus 2013 onbeperkt appel ingesteld tegen voornoemd vonnis van de kinderrechter.

Ontvankelijkheid hoger beroep

Het hof is van oordeel dat verdachte ter zake van het eerstgenoemde feit, een misdrijf, gelet op het bepaalde in artikel 404, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, in zijn hoger beroep kan worden ontvangen.

Ten aanzien van de vraag of verdachte ook in zijn hoger beroep kan worden ontvangen wat betreft het tweede feit, zijnde een overtreding, overweegt het hof als volgt.

Ingevolge artikel 404, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, is hoger beroep in beginsel niet mogelijk tegen vonnissen betreffende overtredingen waarbij artikel 9a Wetboek van Strafrecht is toegepast, hetgeen in het onderhavige geval aan de orde is. Het derde lid van artikel 404 van het Wetboek van Strafvordering maakt hierop een uitzondering voor het geval er sprake is van een verstekvonnis en de situatie waarin - kort gezegd - de dagvaarding of oproeping voor de (nadere) terechtzitting niet in persoon is gedaan of betekend en de verdachte ook niet anderszins op de hoogte was van de terechtzitting.

Blijkens de wetgeschiedenis bij de Wet stroomlijning hoger beroep is (naar het hof begrijpt) de ratio achter het invoeren van artikel 404, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering gelegen in de gedachte om alleen aan verdachten die niet op de hoogte waren van de terechtzitting een rechtsmiddel ter zake van relatief lichte zaken (de zogenoemde bagatelzaken van lid 2 sub a of b van artikel 404, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering) het recht op hoger beroep te geven. Anders gezegd: de ratio is dat geen rechtsmiddel in stand hoeft te worden gehouden voor de zogenaamde bagatelzaken, waarin de verdachte wel op de hoogte was van de berechting maar zich niet de moeite heeft getroost te verschijnen of zich te laten vertegenwoordigen (Kamerstukken II, vergaderjaar 2005-2006, 30 320, nr. 3, p. 34-35).

Uit de stukken blijkt dat verdachte op de hoogte was van de terechtzitting van 30 augustus 2013. Immers, uit de appelschriftuur d.d. 12 september 2013 volgt dat verdachte niet alleen voorafgaand aan de zitting aan zijn raadsman had gemachtigd om namens hem het woord ter verdediging te voeren, maar tevens aan zijn raadsman te kennen heeft gegeven dat hij wegens omstandigheden niet aanwezig zou zijn op de zitting van 30 augustus 2013.

Zo bezien is strikt genomen de uitzonderingssituatie van het derde lid van artikel 404 van het Wetboek van Strafvordering niet aan de orde, waarin is bepaald dat een rechtsmiddel tegen verstekvonnissen ter zake van bagatelzaken alleen openstaat, indien de verdachte (kort gezegd) niet op de hoogte is van de terechtzitting.

Echter, nu verdachte vanwege de hiervoor onder het kopje ‘Overwegingen hof’ omschreven omissie van de baliemedewerker van de rechtbank, geen blaam treft dat hij (via zijn gemachtigd raadsman) niet ter terechtzitting is verschenen, ziet het hof aanleiding om deze hoogst bijzondere situatie niet gelijk te stellen aan de situatie waar in de memorie van toelichting op wordt gedoeld, te weten: het niet in stand houden van hoger beroep voor bagatelzaken, waarin de verdachte wel op de hoogte was van de terechtzitting, maar niet van zijn aanwezigheidsrecht (al dan niet via tussenkomst van een gemachtigd raadsman) gebruik wenst te maken.

Nu verdachte geen blaam treft dat hij (via tussenkomst van zijn gemachtigd raadsman) niet ter terechtzitting is verschenen, dient naar het oordeel van het hof een dergelijke situatie met de in artikel 404, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering omschreven situatie gelijk te worden gesteld, zodat aan verdachte wel een recht op hoger beroep toekomt.

Het hof zal verdachte dan ook eveneens ten aanzien van de overtreding ontvankelijk verklaren in het namens hem ingestelde hoger beroep.

Het hof is derhalve, met de advocaat-generaal en de raadsman, van oordeel dat verdachte in het door hem ingestelde beroep kan worden ontvangen.

Geldigheid onderzoek in eerste aanleg

Zoals hierboven reeds overwogen, is naar het oordeel van het hof uit de stukken komen vast te staan dat de gemachtigd raadsman van verdachte in verband met de behandeling van de onderhavige strafzaak (met parketnummer 03/855552-12) ter terechtzitting in eerste aanleg tijdig in het gerechtsgebouw aanwezig was en van zijn aanwezigheid aan de baliemedewerker melding heeft gedaan. Door een omissie van de baliemedewerker van de rechtbank heeft de raadsman evenwel niet bij de juiste zittingzaal gewacht op het uitroepen van de onderhavige strafzaak, waardoor de raadsman de behandeling niet heeft kunnen bijwonen en de strafzaak bij verstek is afgedaan.

Ingevolge artikel 423, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, doet de appelrechter, als hoofdregel, de zaak zelf af. Het tweede lid van artikel 423 van het Wetboek van Strafvordering bepaalt in welk geval de appelrechter de zaak naar de rechter in eerste aanleg terugwijst. De Hoge Raad heeft in zijn jurisprudentie een uitbreiding aan het genoemde tweede lid gegeven, wegens strijd met artikel 6 EVRM of vanwege het in artikel 423, tweede lid besloten beginsel van het recht op twee feitelijke instanties voor die gevallen waarin de wet behandeling in twee instanties aan een verdachte toekent.

Zo dient ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2000, NJ 2000, 423, met een beroep op art. 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, terugwijzing ook plaats te vinden, in het geval de rechter ter terechtzitting aan een behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat één van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting - waartoe naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman wordt gerekend - aldaar niet is verschenen, terwijl deze niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Volgens de Hoge Raad moest er in cassatie in die betreffende strafzaak vanuit worden gegaan dat de verdachte in verband met de behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg tijdig in het gerechtsgebouw aanwezig was en van zijn aanwezigheid mededeling heeft gedaan aan de dienstdoende bode en dat laatstgenoemde vervolgens heeft nagelaten de verdachte op te roepen om in de zaal van de terechtzitting te verschijnen.

Het hof ziet gelet op de inhoud van voornoemd arrest van de Hoge Raad aanleiding de onderhavige situatie, waarin de raadsman door een omissie van de baliemedewerker van de rechtbank niet naar de juiste zittingszaal is verwezen en vervolgens de kinderrechter -buiten aanwezigheid van de raadsman van verdachte- tot een verstekvonnis is gekomen, gelijk te stellen met de uitbreiding die de Hoge Raad geeft aan het tweede lid van artikel 423, van het Wetboek van Strafvordering. Nu de raadsman in hoger beroep heeft verzocht om terugwijzing naar de kinderrechter zal het hof dan ook het vonnis van de kinderrechter vernietigen en beslissen als hierna te melden.

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht en wijst de zaak terug naar de kinderrechter in de rechtbank Limburg, teneinde de zaak op de grondslag van de inleidende dagvaarding te berechten en af te doen.

Lees hier de volledige uitspraak.

Politierechter niet ervan bewust dat strafblad nooit kan dienen als wettig bewijsmiddel

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 januari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:119

In de bewijsoverwegingen van de politierechter schrapt het hof de passage “Het strafblad van verdachte kan niet als bewijsmiddel worden gebruikt, maar werkt wel mee voor de overtuiging dat verdachte zich aan winkeldiefstal heeft schuldig gemaakt.”

Nog daargelaten de vraag naar de verenigbaarheid van deze overweging met de in art. 6 EVRM vervatte onschuldspresumptie en daargelaten de redengevendheid van de - overigens niet in het vonnis opgenomen - inhoud van het strafblad van de verdachte voor het bewijs van de in de onderhavige zaak ten laste gelegde diefstal, overweegt het hof dat de hiervoor bedoelde passage in de bewijsoverwegingen van de politierechter zich niet verhoudt met het bepaalde in art. 338 Sv.

Ingevolge laatstgenoemde bepaling kan het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen.

De overweging van de politierechter - enerzijds inhoudende dat het strafblad niet als bewijsmiddel kan worden gebruikt, maar anderzijds inhoudende dat de rechterlijke overtuiging wel op dat strafblad wordt gebaseerd - is daarmee in strijd.

Lees hier de volledige uitspraak.