Kastanje II. Beslissing Rb om de (zittings-)officier van justitie als getuige op te roepen is niet naar juiste maatstaven genomen en gehandhaafd: weigering OM om ondeugdelijk bevel op te volgen, dient zonder gevolgen te blijven

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9432

Achtergrond

De strafzaken tegen verdachte en de medeverdachten komen voort uit een grootschalig onderzoek naar hypotheekfraude genaamd ‘Kastanje II’. Dit onderzoek heeft geleid tot de vervolging van 34 verdachten, waarvan 8 verdachten als hoofdverdachten gelden. De overige 26 verdachten zijn als zogenoemde ‘katvangers’ aangemerkt. Mr. J.A.M.M. Francissen was als zaaksofficier van justitie aan het onderzoek Kastanje II verbonden.

De zaken tegen de 34 verdachten zijn in 2011 bij de rechtbank te Assen aangebracht. In juni-september 2011 hebben er regiezittingen plaatsgevonden en de inhoudelijke behandeling vond plaats in oktober 2012. Bij de behandeling van de zaken tegen de 8 hoofdverdachten is mr. P. de Jong als zittingsofficier van justitie opgetreden. Bij de overige 26 zaken was mr. Francissen voornoemd de zittingsofficier.

Een aantal zaken is na de gehouden regiezittingen verwezen naar de rechter-commissaris van de rechtbank Assen voor het horen van getuigen. Gedurende dit onderzoek bij de rechter-commissaris zijn er vragen gerezen over de start van het onderzoek Kastanje II en de rol die een zaak genaamd ‘Beeruil’ daarbij gehad zou hebben.

Naar aanleiding van de gerezen vragen heeft de rechtbank op enig moment na afronding van het onderzoek door de rechter-commissaris in de hoofdzaken beslist (al dan niet op verzoek van de verdediging) mr. Francissen en twee verbalisanten als getuigen te horen.

Vervolgens heeft de (voorzitter van de) rechtbank het ambtshalve noodzakelijk geacht deze drie getuigen eveneens te horen in de zaken van de overige 26 verdachten, waarin Francissen als zittingsofficier van justitie optreedt. Dit is per brief op 12 oktober 2012 als voorzittersbeslissing aan alle raadslieden medegedeeld. De voorzitter heeft de officier van justitie bevolen om de getuigen op te roepen voor de zitting van 29 oktober 2012.

Bij de behandeling van voornoemde 26 zaken in de periode van 15 oktober 2012 tot de gezamenlijke behandeling op 29 oktober 2012 is door een aantal raadslieden preliminair verweer gevoerd strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Aan dit verweer zijn drie argumenten ten grondslag gelegd, te weten dat (1) het BRNON doelbewust informatie over de opsporing achter heeft gehouden door deze niet te verbaliseren, dat (2) het dossier Beeruil is zoekgeraakt en dientengevolge is onthouden aan kennisneming van de verdediging en (3) dat verbalisant Vermanen valse verklaringen heeft afgelegd. De preliminaire verweren zijn door de rechtbank telkens afgewezen.

De rechtbank heeft de op 12 oktober 2012 schriftelijk meegedeelde beslissing om mr. Francissen en twee verbalisanten als getuigen te horen, bij de behandeling van de 26 zaken in voornoemde periode ter zitting bekrachtigd.

Op 25 oktober 2012 hebben mr. De Jong en mr. Francissen een schriftelijk standpunt opgesteld omtrent de beslissing van de rechtbank om mr. Francissen als getuige te horen. Hierin is gemotiveerd aangegeven dat het openbaar ministerie mr. Francissen niet als getuige in zijn ‘eigen’ zaken wil oproepen, maar dat mr. Francissen wel bereid is om in de zaken van de 8 hoofdverdachten als getuige op te treden. Bij de brief is een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van mr. Francissen gevoegd, gedateerd 24 oktober 2012, inhoudende dat Francissen in de periode dat hij als fraudeofficier van justitie werkzaam was, “geen enkele aanleiding heeft gehad om te vermoeden, laat staan te veronderstellen of te weten dat in het onderzoek Kastanje II het dossier Beeruil in het geheel of in onderdelen is gebruikt, op wat voor manier dan ook. Het enige wat mij van het dossier Beeruil bekend is, is hetgeen in het procesdossier is opgenomen.”. In het schriftelijke standpunt wordt voorts aangekondigd dat de officier van justitie (zo nodig) zal vorderen dat het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 oktober - waarin de verklaring van mr. Francissen als getuige is vervat in de zaken van de acht hoofdverdachten - wordt toegevoegd aan de dossiers in de andere zaken. Het openbaar ministerie is van oordeel dat de verdachten in dat geval door het niet als getuige oproepen van mr. Francissen niet in hun verdediging worden geschaad.

Op 29 oktober 2012 is de behandeling ter terechtzitting van alle zaken hervat. Aan het bevel om mr. Francissen als getuige op te roepen voor de zitting van 29 oktober 2012 is niet voldaan. Mr. Francissen heeft ter zitting gesteld dat hij in zijn eigen zaken volledig bevraagbaar is in zijn functie van zittingsofficier en verantwoording kan afleggen over het gedane onderzoek. De officier van justitie heeft op de zitting van 29 oktober 2012 geen aanleiding gezien voor nader beraad en heeft zijn standpunt niet herzien.

Ook de rechtbank heeft geen aanleiding gezien om de beslissing om mr. Francissen als getuige te horen, te herzien en is bij die beslissing gebleven. De rechtbank heeft daarbij opgemerkt dat de rol van een getuige een fundamenteel andere is dan die van vertegenwoordiger van het openbaar ministerie. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de weigering van de officier van justitie om gevolg te geven aan het bevel om mr. Francissen als getuige op te roepen met de beslissing van de rechtbank in strijd is en dat onder de gegeven omstandigheden de rechtbank tot geen andere eindbeslissing kan komen dan de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie uit te spreken.

Tegen dit vonnis is door de officier van justitie hoger beroep ingesteld.

Standpunt en de vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen, opdat de strafvervolging in eerste aanleg kan worden voortgezet. De advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir vooropgesteld dat in de appelprocedure uitsluitend de vraag ter discussie staat of de rechtbank terecht heeft beslist dat het openbaar ministerie wegens de weigering om mr. Francissen als getuige op te roepen, niet-ontvankelijk is in de vervolging. Volgens de advocaat-generaal gaat het het kader van deze appelbehandeling te buiten om uitvoerig onderzoek te doen naar de start van het onderzoek ‘Kastanje’ en de telkens opspelende kwestie inzake het onderzoek ‘Beeruil’.

Ten aanzien van het bevel van de rechtbank om mr. Francissen als getuige op te roepen, heeft de advocaat-generaal primair aangevoerd dat het horen van een (zittings-)officier van justitie als getuige slechts in hoger beroep kan plaatsvinden. Mocht het hof oordelen dat dit in bijzondere gevallen ook in eerste aanleg mogelijk is, dan stelt de advocaat-generaal dat zo’n bijzonder geval zich hier niet voordoet. Het horen van mr. Francissen was niet noodzakelijk omdat er alternatieve wegen waren voor het verkrijgen van duidelijkheid. Het verschil dat tussen de zaken van de 8 hoofdverdachten en de 26 overige zaken zou optreden als mr. Francissen wel in de hoofdzaken zou worden gehoord en niet in de overige zaken, is slechts formeel van aard. Uit hoofde van zijn functie als zittingsofficier van justitie was mr. Francissen gehouden duidelijkheid te verschaffen over de voorfase en het onderzoek Beeruil en hierover vragen te beantwoorden. Materieel kon derhalve het resultaat worden bereikt dat de rechtbank voor ogen had. De advocaat-generaal concludeert op basis van het voorgaande dat de beslissing van de rechtbank dat er sprake was van een bijzonder geval dat het horen van mr. Francissen rechtvaardigde, onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het openbaar ministerie hoefde daarom geen gevolg te geven aan het betreffende bevel van de rechtbank en is ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft diverse verweren gevoerd die ertoe strekken dat de rechtbank een juiste beslissing heeft genomen. Volgens de verdediging kan een officier van justitie in bijzondere gevallen in eerste aanleg als getuige worden gehoord in de zaak waarin hij ook als zittingsofficier van justitie optreedt. In deze zaak waren bijzondere omstandigheden op basis waarvan de rechtbank het bevel kon geven om mr. Francissen als getuige op te roepen. Dit bevel had door het openbaar ministerie niet geweigerd mogen worden. De rechtbank heeft aan deze weigering terecht de consequentie verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging.

Naast het voorgaande heeft de verdediging in een aantal zaken aangevoerd dat het openbaar ministerie ook niet-ontvankelijk moet worden verklaard op grond van vormverzuimen in het vooronderzoek. Aan dit verweer zijn - kort gezegd - dezelfde argumenten ten grondslag gelegd als bij de preliminaire verweren in eerste aanleg. De verdediging heeft erop gewezen dat deze vormverzuimen de reden vormden om mr. Francissen als getuige te horen. Anders dan de advocaat-generaal heeft gesteld, dient het hof deze vormverzuimen daarom bij zijn oordeel omtrent de ontvankelijkheid te betrekken.

Omvang van het onderzoek in hoger beroep

In hoger beroep staat de vraag centraal of de weigering van het openbaar ministerie om mr. Francissen als getuige op te roepen terecht en op juiste gronden tot de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie heeft geleid.

Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat in deze appelprocedure geen plaats is voor een beoordeling van eventuele andere redenen voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, bijvoorbeeld op grond van vormverzuimen in het vooronderzoek, zoals door de verdediging is bepleit. De rechtbank heeft zich hieromtrent (nog) niet uitgelaten en het hof zal hier daarom geen oordeel over geven.

Het hof gaat verder voorbij aan de in de appelschriftuur geformuleerde klacht dat de beslissing van 12 oktober 2012 niet op artikel 263, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering gegrond had kunnen worden. Wat daarvan ook zij, de rechtbank heeft de betreffende beslissing ter terechtzitting van 29 oktober 2012, na kennisneming van de bezwaren van het openbaar ministerie, bekrachtigd. Daarop heeft de officier van justitie de weigering van het opvolgen van die beslissing gehandhaafd. De weigering gevolg te geven aan de beslissing van de rechtbank van 29 oktober 2012 staat in deze procedure thans centraal.

Juridisch kader

Het hof dient te beoordelen of de rechtbank het openbaar ministerie terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard, op grond van de omstandigheid dat de officier van justitie heeft geweigerd mr. Francissen als getuige op te roepen, dan wel als getuige mee te brengen.

Het door het openbaar ministerie weigeren van een bevel van de rechtbank als zodanig kan onder omstandigheden grond zijn om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Om te beoordelen of de rechtbank in de onderhavige zaak terecht tot die uitspraak is gekomen, zal het hof eerst de vraag dienen te beantwoorden of het bevel van de rechtbank om officier van justitie mr. Francissen als getuige op te roepen terecht is gegeven, gelet op de bijzondere aspecten van het horen van de (zittings-)officier van justitie als getuige.

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat - behoudens bijzondere gevallen - het als getuige horen van de officier van justitie die in dezelfde strafzaak als vertegenwoordiger van het openbaar ministerie is opgetreden en die derhalve partij is in het geding, niet past in het Nederlandse stelsel van strafvordering. Van een bijzonder geval als hiervoor bedoeld kan onder meer sprake zijn indien de desbetreffende officier van justitie betrokken is geweest bij het onderzoek van de politie voorafgaande aan de aanvang van de vervolging en het verzoek om hem als getuige te (doen) horen ertoe strekt hem te ondervragen omtrent hetgeen hij daarbij zelf heeft waargenomen of ondervonden.

Het hof stelt op basis van het voorgaande vast dat het horen van een officier van justitie als getuige in bijzondere gevallen mogelijk is. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen de procedure in eerste aanleg of de procedure in hoger beroep, zoals door de advocaat-generaal in zijn requisitoir is betoogd. Ook in eerste aanleg is het horen van een (zittings-) officier van justitie in bijzondere gevallen mogelijk.

Beoordeling beslissing rechtbank

Bij de beoordeling van de vraag of er ten aanzien van de 26 zaken sprake was van bijzondere omstandigheden die het bevel om mr. Francissen als getuige op te roepen, rechtvaardigden, stelt het hof voorop dat de rechtbank zich ambtshalve rekenschap dient te geven van de bijzondere aspecten van het horen van de (zittings-)officier van justitie als getuige. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de reden voor het horen is gelegen in vragen omtrent de aanleiding van het onderzoek Kastanje II en dat het niet gaat om het toetsen van bewijsmateriaal. In het algemeen zal het bij kwesties omtrent bewijsmateriaal eerder noodzakelijk zijn om de officier van justitie te horen. Voorts is van belang dat de te horen officier van justitie in deze 26 zaken tevens zittingsofficier van justitie was, en dat de situatie daarom afwijkt van de situatie ten aanzien van de hoofdverdachten.

Het hof is van oordeel dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting waarop de rechtbank de beslissing van 12 oktober 2012 (voor het eerst) bekrachtigde, onvoldoende blijkt waarom er volgens de rechtbank sprake was van bijzondere omstandigheden die het horen van mr. Francissen rechtvaardigden. Met name blijkt niet dat de rechtbank zich er voorafgaand aan die beslissing rekenschap van heeft gegeven of mr. Francissen iets zou kunnen verklaren omtrent hetgeen hij bij het onderzoek van de politie voorafgaande aan de vervolging zelf heeft waargenomen en ondervonden. Daarnaast blijkt niet dat de rechtbank is nagegaan of de benodigde informatie ook op een andere, minder ingrijpende manier verworven had kunnen worden, zoals door de officier van justitie aangedragen. Juist nu mr. Francissen op zitting als officier van justitie optrad, had de rechtbank eerst kunnen trachten de benodigde informatie via andere weg te verkrijgen, waaronder het laten opmaken van een proces-verbaal van bevindingen door de officier van justitie. Pas wanneer alternatieve mogelijkheden niet afdoende zouden zijn gebleken, had het als getuige oproepen van de (zittings-) officier van justitie aan de orde kunnen komen.

Nu op de terechtzitting van 29 oktober 2012 bleek dat het openbaar ministerie geen gevolg had gegeven aan het bevel van 12 oktober 2012 en er inmiddels een schriftelijk standpunt door beide officieren van justitie was opgesteld, waarbij alternatieven voor het horen van mr. Francissen werden aangedragen en waarbij een proces-verbaal van bevindingen was gevoegd waaruit bleek dat mr. Francissen niet uit eigen waarneming of ondervinding iets zou kunnen verklaren over het dossier Beeruil in relatie met de aanvang van het onderzoek Kastanje II, had dit bij de rechtbank tot een ander oordeel moeten leiden omtrent de vraag of er sprake was van een bijzonder geval.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de beslissing van de rechtbank om mr. Francissen als getuige op te roepen niet naar de juiste maatstaven is genomen en gehandhaafd. De weigering een dergelijk ondeugdelijk bevel op te volgen dient zonder gevolgen te blijven.

Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Nu door de advocaat-generaal ter terechtzitting van het hof terugwijzing van de zaak naar de rechtbank is verlangd, zal het hof de zaak op grond van artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, terugwijzen naar de rechtbank Noord-Nederland locatie Assen teneinde recht te doen met inachtneming van dit arrest.

Lees hier de volledige uitspraak.

Artikel 6 WVW: sprake van roekeloosheid?

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9157

Verdachte heeft in de periode van (in ieder geval) vrijdagavond 14 september 2012 tot de vroege middag van zaterdag 15 september 2012, voorafgaand aan het ongeval, een zeer grote hoeveelheid alcoholhoudende drank tot zich genomen. Verdachte heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij op de vrijdagavond en de daaropvolgende nacht minimaal drie flessen wijn heeft gedronken. Vast staat dat hij rond het middaguur in zijn auto naar de ACLO (sportcomplex te plaats) is gereden en daar wederom wijn heeft gedronken. Hierna stapt verdachte weer in zijn auto. Even later rijdt hij over de straat. Daar willen omstreeks 13.10 uur slachtoffer1 en zijn oma slachtoffer2 de rijbaan oversteken. slachtoffer1 duwt daarbij slachtoffer2 in haar rolstoel voort. Dit oversteken vindt plaats ter hoogte van een voetgangersoversteekplaats, een zebrapad. Wanneer zij ongeveer halverwege de voetgangersoversteekplaats zijn, zien zij links van hen de door verdachte bestuurde auto aan komen rijden. Verdachte rijdt met onverminderde snelheid tegen slachtoffer2 en slachtoffer1 aan. slachtoffer2 wordt hierbij gelanceerd over de motorkap en komt op het wegdek terecht. Ook slachtoffer1 komt ten val. Verdachte voelt een schok maar besluit door te rijden. Bij de politie heeft hij daarover verklaard dat hij wel in zijn achteruitkijkspiegel heeft gekeken en heeft gezien dat hij een of meer mensen had geraakt, maar is doorgereden ‘omdat het in zijn optiek niet ernstig leek’. Een omstander heeft verklaard dat verdachte om toegesnelde omstanders heen reed, zijn hand opstak en doorreed. Een kentekenplaat van de auto van verdachte blijft achter op de plaats van het ongeval. Verdachte wordt even later thuis aangehouden. Een blaastest, uitgevoerd om 14:22 uur, wijst uit dat zijn ademalcoholgehalte 1200 ug/l bedraagt. Door de aanrijding loopt slachtoffer2 zwaar lichamelijk letsel op, te weten bekkenbreuken, breuken van de lendenwervels en de borstwervels. slachtoffer1 heeft een gescheurde milt. Verdachte heeft nadien verklaard dat hij de slachtoffers niet heeft zien oversteken, omdat hij bezig was zijn op de autovloer gevallen telefoon te zoeken. Ook blijkt bij verhoor van verdachte dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het ongeval op een andere plek had plaatsgevonden dan op de straat.

Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of verdachte schuld heeft gehad aan de aanrijding. Bij de beantwoording van deze vraag komt het aan op het geheel van de gedragingen van verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Niet alleen uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin.

Het hof is met de verdediging en de advocaat-generaal van oordeel dat uit de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden volgt dat de vraag of verdachte schuld heeft gehad aan de aanrijding, bevestigend kan worden beantwoord.

De volgende vraag die het hof dient te beantwoorden is in welke mate verdachte schuld heeft gehad aan de aanrijding.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat bij verdachte sprake is geweest van roekeloosheid.

De verdediging gaat uit van dezelfde gedragingen van verdachte maar heeft betoogd dat dat geen roekeloosheid oplevert maar grove schuld.

Het hof overweegt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van roekeloosheid komt het wederom aan op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als “de zwaarste vorm van het culpose delict” wordt aangemerkt. Van roekeloosheid, als zwaarste, aan opzet grenzende schuldvorm is slechts in uitzonderlijke gevallen sprake. Daarbij verdient opmerking dat “roekeloosheid” in de zin van de wet een specifiekere betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder “roekeloos” in de betekenis van “onberaden”- wordt verstaan.

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van artikel 175, tweede lid WVW 1994 zal de rechter zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.

Naar het oordeel van het hof is bij verdachte onder de vastgestelde feiten en omstandigheden sprake geweest vanzeer onvoorzichtig handelen en niet van roekeloosheid. Voor roekeloosheid gelden in de jurisprudentie zeer strenge eisen, zoals hiervoor al aangegeven. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat aan die eisen in deze niet ten volle is voldaan. Het hof acht derhalve bewezen dat verdachte zeer onvoorzichtig, onoplettend en onachtzaam heeft gehandeld, zodat het omschreven ongeval aan zijn schuld, in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 te wijten is.

Bewezenverklaring

Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op: overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toegebracht, terwijl de schuldige verkeerde in de toestand, bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a, van deze wet en het feit (mede) is veroorzaakt doordat hij geen voorrang heeft verleend.

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op: overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994.

Strafoplegging

Alles afwegende is het hof van oordeel dat oplegging van een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf zonder meer passend en geboden is. Door de verdediging is verzocht om bij een detentie rekening te houden met de angststoornis en claustrofobische klachten van verdachte. Het hof ziet in voorgaande geen aanleiding om af te wijken van oplegging van een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Bij de tenuitvoerlegging van de aan verdachte op te leggen straf kan met zijn beperkingen rekening worden gehouden. Hoewel het hof komt tot een andere gradatie van schuld dan de rechtbank, zal het hof gelet op alle overige, hiervoor geschetste omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en het strafrechtelijke verleden van verdachte, dezelfde straf opleggen als de rechtbank heeft gedaan, namelijk 15 maanden gevangenisstraf waarvan 5 maanden voorwaardelijk.

Lees hier de volledige uitspraak.

Fraude met beleggingen in een CV-constructie

Gerechtshof Amsterdam 29 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4352

Feiten

Verdachte was in de ten laste gelegde periode via Aequitas Consult BV en Frankendael Management BV bestuurder van FIP BV. Medeverdachte was in de ten laste gelegde periode aandeelhouder van Frankendael Participatiemaatschappij NV.

FIP B.V. heeft eind 2000 als beherend vennoot 11 CV’s opgericht. De CV’s FIP I tot en met IV betroffen zogenaamde ‘namen-CV’s’. De CV’s FIP V tot en met IX en XI betroffen zogenaamde ‘internetwinkel-CV’s’ en FIP X betrof een ‘casino-CV’.

Iedere CV bestond uit 21 participaties waarvan één participatie bestemd was voor de beherend vennoot FIP BV.

Namens de CV’s zijn mensen benaderd om als participant in een of meerdere CV’s deel te nemen. Deze groep bestond uit aandeelhouders van Frankendael Participatiemaatschappij NV en uit andere personen. Aan hen is een brochure aangeboden waarin is opgenomen dat participanten een fiscaal voordeel genieten omdat zij zouden worden aangemerkt als ondernemer en aldus aanspraak maakten op investeringsaftrek, versnelde afschrijving en stakingsvrijstelling. In de folder is tevens opgenomen dat in een overeenkomst is bepaald dat de CV op 1 januari 2003 de activa aan Frankendael Participatiemaatschappij NV kon verkopen voor een bedrag gelijk aan vijf keer de gemiddelde netto winst van de jaren 2001 en 2002 met een minimale koopprijs van fl. 75.000,00. De NV is evenwel gerechtigd de optie van de CV om te zetten in aandelen van een op de beurs te noteren fonds.

In de toetredingsovereenkomsten is vermeld dat FIP BV en de betreffende participant binnen de commanditaire vennootschap FIP CV voor gemeenschappelijke rekening en onder gemeenschappelijke naam een internetbedrijf willen uitoefenen.

Uiteindelijk hebben 81 natuurlijke personen, onder wie medeverdachte en verdachte zelf met één of meerdere participaties deelgenomen in één of meerdere CV’s. De meeste participanten hebben hun inleggeld overgemaakt op de bankrekening van FIP BV. Ook is geld overgemaakt op de derdengeldenrekening van De Raadslijn.

FIP BV heeft in de periode van 5 tot en met 28 december 2000 het totaalbedrag van de inleggelden van fl. 1.155.000,00 in gelijke delen doorgestort naar de 11 bankrekeningen van de CV’s en daarnaast een bedrag van fl. 17.500,00 met als beschrijving ‘lening BTW’. Iedere CV had dus een banksaldo van fl. 122.500,00.

VC, ook wel handelend onder de naam Dutchnet Internet Service Provider, heeft op 23 november 2000 en 21 december 2000 facturen aan de CV’s gestuurd voor ‘aanleg infrastructuur’ voor een bedrag van fl. 117.500,00 incl. BTW. Iedere CV heeft de factuur betaald hetgeen betekende dat iedere CV nog een banksaldo had van zo’n fl. 5.000,00.

i. VC heeft op 21, 27 en 28 december 2000 steeds een bedrag van fl. 352.500,00 met steeds de omschrijving ‘lening’ overgemaakt op de bankrekening van FIP BV, zijnde een totaalbedrag van fl. 1.057.500,00.

Op 9 juni 2001 heeft iedere CV het resterende banksaldo van bijna fl. 5.000,00 overgemaakt op de bankrekening van FIP BV. Het banksaldo van iedere CV was vanaf dat moment nihil.

Bij overeenkomst van 31 december 2002, getekend op 22 januari 2003, sloot FIP BV als beherend vennoot namens de CV’s in liquidatie (verkoper) met VC een koopovereenkomst. Hierin is vermeld dat verkoper eigenaar is van de infrastructuur met domeinnamen en bijbehorende software en dat koper, vooruitlopend op de koopovereenkomst bij overeenkomst van 14 juni 2002 de rechten op infrastructuur met domeinnamen heeft doorverkocht aan The Internet One BV (hierna: TIO). De CV’s kregen op basis van deze overeenkomst een vordering op VC van € 544.093,59,-. Vanwege de liquidatie van de CV’s werd deze vordering omgezet in winstdelende obligaties, uit te delen aan de vennoten van de CV’s. Op 31 december 2002 zijn de CV’s opgeheven.

Betrokkenheid verdachte en medeverdachte medeverdachte

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is af te leiden dat verdachte en medeverdachte vanaf medio 2000 met elkaar en met getuige 2 en getuige 1 tot afspraken zijn gekomen om middels de oprichting van de CV’s, participanten te interesseren voor investeringen in - kort gezegd - internetactiviteiten. Onder meer verdachte en medeverdachte hebben uit naam van FIP BV de brochures opgesteld en participanten (laten) benaderen.medeverdachte heeft, naar eigen zeggen, de fiscale haalbaarheid van de constructie beoordeeld. In eerste instantie hebben medeverdachte en verdachte alleen de aandeelhouders van Frankendael Participatiemaatschappij NV benaderd maar later zijn via getuige 1 ook derden aangetrokken om deel te nemen in één of meerdere CV’s. verdachte heeft namens FIP BV de toetredingsovereenkomsten met de participanten getekend. Verdachte heeft de bank de opdracht gegeven de inbreng van participanten door te storten op de bankrekeningen van de CV’s, de factuur van VC te betalen en het geld als ‘lening’ terug te storten op de bankrekening van FIP BV. verdachte heeft de verkoopovereenkomst van 31 december 2002 namens FIP BV en namens VN getekend.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat sprake is van oplichting in de periode van 18 oktober 2000 tot en met 23 februari 2001, zijnde de periode vanaf de eerste inschrijving in de FIP I CV tot en met de laatste inschrijving in de FIP XI CV. In de verschillende CV’s zijn geen ondernemingsactiviteiten ontplooid. Deze omstandigheid en het feit dat er geen afspraken zijn gemaakt met de belastingdienst, maakten dat de participanten niet werden aangemerkt als ondernemer hetgeen tot gevolg had dat de belofte van fiscaal voordeel niet waargemaakt werd. Tevens was de garantie dat de participanten hun inbreng minimaal zouden terugkrijgen, niet gegarandeerd en niet gerealiseerd. De participanten hebben enkel een obligatielening gekregen die uiteindelijk niet converteerbaar naar aandelen bleek te zijn.

Een uiteenzetting van de geldstromen laat vervolgens het oogmerk op een wederrechtelijke bevoordeling zien. Gezien de bedrijfsconstructie en diverse verklaringen was de verdachte tezamen en in vereniging met anderen direct betrokken bij deze oplichting.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft bij pleidooi gemotiveerd vrijspraak bepleit en voert daartoe de volgende punten aan:

• Niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte oplichtingsmiddelen heeft gebezigd. Het was immersgetuige 1 die de participanten heeft aangetrokken. Daarenboven bevatte de brochure waarmee de participanten zijn bewogen tot deelname aan het project, geen onjuiste fiscale informatie en de verkoopgarantie bestond wel degelijk.
• De verdachte had niet het oogmerk om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen. De gelden zijn aangetrokken om binnen de CV’s investeringen te doen in de ontwikkeling van internetactiviteiten. Er zijn wel degelijk ondernemingsactiviteiten binnen de 11 CV’s ontplooid.
• Er is geen sprake van benadeling van de oorspronkelijke participanten. Zij hebben hun inbreng uitbetaald gekregen in de vorm van een converteerbare obligatielening.

Oordeel hof

Netto rendement van een participatie

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat het netto rendement listiglijk en bedrieglijk aan de participanten is voorgesteld en gegarandeerd. In de brochure is vermeld dat particuliere vennoten van een commanditaire vennootschap tot 31 december 2000 nog als ondernemer worden aangemerkt. Tevens is in de toetredingsovereenkomst opgenomen dat participanten een bedrijf willen uitoefenen. verdachte en medeverdachte hebben door de teksten in de brochure en de toetredingsovereenkomst participanten geïnformeerd dat de CV’s een onderneming zouden drijven en dat op basis daarvan de in de brochure bedoelde fiscale voordelen konden worden gerealiseerd. Het merendeel van de door de participanten geclaimde aftrekposten is niet geaccepteerd door de belastingdienst omdat de CV’s feitelijk geen onderneming dreven. In de gevallen waarin wel sprake is van een teruggave van de aftrekpost door de belastingdienst, is deze geaccordeerd zonder dat er enige controle heeft plaatsgevonden. Van een bewuste standpuntbepaling door de belastingdienst, in die zin dat ondanks het ontbreken van ondernemingsactiviteiten voor rekening en risico van de CV’s, fiscale aftrekposten mogelijk zijn, is niet gebleken.

Verdachte en medeverdachte hebben over de aard en omvang van de ondernemingsactiviteiten die noodzakelijk zijn om commanditaire vennoten als ondernemer in de zin van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 aan te merken, geen afspraken gemaakt met de belastingdienst. Evenmin hebben zij er zorg voor gedragen dat binnen de CV’s de vereiste ondernemingsactiviteiten daadwerkelijk werden ontplooid, om zo rechtsgeldig aanspraak te kunnen maken op de fiscale voordelen. Het hof leidt dit af uit de volgende omstandigheden.

1) Van de betalingen van de facturen door de CV’s aan VC van een bedrag van fl. 100.000,00 per CV voor ‘aanleg infrastructuur’ is geenszins duidelijk geworden waarop dit bedrag is gebaseerd en welke werkzaamheden VC ten behoeve van de CV’s zou gaan uitvoeren. Uit het dossier is ook niet vast komen te staan dat VC ten behoeve van de CV’s domeinnamen heeft aangekocht en dat de verkoop- en exploitatieresultaten voor rekening en risico van de CV’s zouden zijn. Niet gebleken is welke infrastructuur ten behoeve van de CV’s is ontwikkeld en in welke vorm eigendom van rechten/licenties voor rekening en risico van de CV’s is gekomen. Stukken ter onderbouwing hiervan ontbreken namelijk. Het dossier bevat wel een brief van Stichting Juridische Eigendom Domeinen - een stichting gevestigd op hetzelfde adres als van de aan verdachte gelieerde ondernemingen - aan VC, d.d. 21 januari 2001, waarin melding wordt gemaakt dat 400 domeinnamen die door de stichting worden gehouden namens de 4 namen-CV’s. Informatie over de wijze waarop waardeveranderingen en/of verkoopresultaten van deze domeinnamen voor rekening en risico van de CV’s komen, ontbreekt. Ook de verdeling van de door de namen die door Stichting zouden zijn verworven tussen de namen-CV’s is niet duidelijk. Getuige 2, de bestuurder van VC, heeft bovendien letterlijk verklaard dat de assets van VC waren en dat FIP geen assets mocht hebben.

2) De jaarrekening van 2000 van iedere CV vermeldt op de winst- en verliesrekening een ‘vervroegde afschrijving infrastructuur’ van fl. 100.000,-. De jaarrekeningen van de CV’s van 2000, 2001 en 2002 vermelden steeds op de balans dat de waarde van de materiële vaste activa ‘pro memorie’ is. Waarom zo snel na de betaling van de facturen op de commerciële balans geen waarde voor internet infrastructuur of andere activa is opgenomen, is onduidelijk gebleven. Evenmin is duidelijk geworden op welke wijze de CV’s op enig moment ondernemingsresultaten konden behalen nadat nagenoeg alle liquide middelen waren overgemaakt naar VC, die deze op haar beurt heeft overgemaakt aan FIP BV.

Verder is in 2001 en 2002 op de winst- en verliesrekening van de vier namen-CV’s wel onder de post bedrijfskosten een bedrag opgenomen voor ‘registratie namen’ van respectievelijk € 3.000,- en € 1.402,-. In- en verkoopfacturen dan wel bankafschriften waaruit blijkt dat namen zijn geregistreerd ten behoeve van de CV’s ontbreken.

3) In de notulen van de algemene aandeelhoudersvergadering van Virtual Holdings, d.d. 20 december 2001 is het volgende opgenomen:

• internet Project:
• Inkomsten uit namen-CV’s
• winst komt uit de verhuur van namen
• VC heeft f 2.500.000 geïnvesteerd in winkels die software verkopen (…)
• maandelijks komt hier geld uit
• VC bezit infrastructuur.
• In 2002 moet 1,2 miljoen terug aan de FIP CV ook aan deze mensen wordt t.z.t. een omruilvoorstel gedaan.

De inkomsten uit de namen CV’s komen niet terug in de jaarrekeningen van de namen-CV’s en hier is letterlijk opgenomen dat de infrastructuur van VC is. Niet wordt gesproken over enig eigendom van dan wel ten behoeve van de CV’s.

4) Dat de CV’s activa bezaten en dat dit zou blijken uit de onder k. bedoelde overeenkomst waarin is vermeld dat namens de CV’s per 31 december 2002 activa zijn verkocht, wordt niet ondersteund door overeenkomsten op basis waarvan kan worden aangenomen dat de CV’s daadwerkelijk activa hebben verworven. Het dossier bevat wel een factuur van FIP BV aan FIP X CV - de casino-CV - maar deze factuur betreft het in rekening brengen van onderhoudskosten en staat naar het oordeel van het hof op zichzelf.

5) Getuige 3, participant in FIP III CV is een procedure gestart omdat zijn belastingaftrek niet werd geaccepteerd. Deze procedure is grotendeels door medeverdachte medeverdachte gevoerd. Allereerst is redengevend dat de inspecteur van de belastingdienst meerdere malen heeft geprobeerd antwoord te krijgen op de vraag of de FIP CV’s een onderneming dreven, maar dat hiervoor, naar het oordeel van de inspecteur, steeds geen bewijs is aangeleverd.

Ten tweede stelt de inspecteur in de uitspraak op een bezwaarschrift van die getuige 3 dat de CV’s de verkrijging van activa hebben overgelaten aan VC, dat alleen VC vervolgens contact had met de afnemer van domeinnamen, de benodigde software om de domeinnamen te verkopen zijn eigendom gebleven van VC. Daarmee bestonden de activiteiten van de namen-CV’s dus uit het verkrijgen van gelden die door VC zijn aangewend om resultaat te verkrijgen.

Ten derde heeft de enkelvoudige belastingkamer in de beroepsprocedure tegen deze uitspraak geoordeeld dat eiser desgevraagd geen enkele aan FIP III CV toe te rekenen ondernemingsdaad, gericht op de exploitatie van een vermogensbestanddeel genoemd heeft. Nu geen sprake is geweest van maatschappelijke behoeftebevrediging of iets van dien aard, maar FIP III CV louter passief risico heeft aanvaard en gelopen, komt de rechtbank tot de slotsom dat FIP III CV geen onderneming heeft gedreven.

Verkoopgarantie

Het hof is van oordeel dat bewezen is dat de in de brochure voorgestelde verkoopgarantie listiglijk en bedrieglijk aan de participanten is voorgesteld. In de brochure is vermeld dat in een overeenkomst is bepaald dat de CV’s op 1 januari 2003 de activa aan Frankendael Participaties NV kunnen verkopen voor de gemiddelde nettowinst over 2001 en 2002. Het dossier bevat echter geen schriftelijke overeenkomst tussen de verschillende CV’s en Frankendael Participatiemaatschappij NV. Getuige 4, een commissaris van Frankendael Participatiemaatschappij NV en participant heeft verklaard dat er een open garantie was. Nu uit het voorgaande volgt dat de CV’s vanaf de oprichting geen onderneming zouden drijven, was op voorhand reeds duidelijk dat het behalen van netto winst onmogelijk was. In de brochure is aan de participanten verder een verkoopopbrengst gegarandeerd van fl. 75.000,00 per CV, met de vermelding dat Frankendael Participatiemaatschappij NV gerechtigd was om de optie om te zetten in aandelen in een op de beurs te noteren fonds. Dat Frankendael Participatiemaatschappij NV voldoende vermogen had om aan deze garantieverplichting te kunnen voldoen, zoals ter zitting in hoger beroep is betoogd, maakt niet dat deze garantie reëel was. Aan de participanten is immers voor het beëindigen van de CV’s op geen enkel moment de gelegenheid geboden om de garantie uit te oefenen. Ook de toevoeging dat vermogen van de CV’s kon worden omgezet in een op de beurs te noteren fonds beschouwt het hof als een loze garantie. Participanten kunnen deze toevoeging niet anders hebben geduid dan dat in plaats van het minimum bedrag van fl. 75.000,00 per CV zij aandelen zouden krijgen met een overeenkomstige waarde. Dat de participanten uiteindelijk een converteerbare obligatielening in VN verkregen kan niet worden gezien als realisatie van de in de brochure gegeven garantie, te meer nu het hof geen aanwijzingen heeft kunnen vinden dat deze obligaties ten tijde van de uitreiking enige waarde hadden.

Oplichtingsmiddelen

Naar het oordeel van het hof hebben verdachte en medeverdachte zich bediend van listige kunstgrepen door in de brochure de hierboven beschreven zekerheden aan de participanten voor te spiegelen, wetende dat deze niet gegarandeerd waren dan wel dat zij de garanties op geen enkele wijze zouden waarmaken.

De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor de beloftes die aan de participanten zijn gedaan nu deze zijn gedaan door getuige 1. Hij heeft zelfstandig en op eigen initiatief deze uitspraken gedaan. Aan deze verklaring gaat het hof voorbij nu de bewezen verklaarde informatie is verstrekt in de brochures die (mede) door de verdachte zijn opgesteld. Zoals uit het dossier blijkt, was getuige 1 enkel degene die met goedkeuring van verdachte en met behulp van de brochure participanten aantrok. Hij werd hiervoor ook betaald door FIP BV. Daarenboven blijkt uit het dossier datverdachte en medeverdachte de constructie hebben opgezet, dat zij samen met getuige 2 de verkoopgarantie door FIP BV hebben veranderd in een verkoopgarantie door Frankendael Participatiemaatschappij NV en dat medeverdachte de fiscaliteit heeft beoordeeld.

Bewegen van participanten tot afgifte van enig goed

Meerdere participanten, zoals getuige 5, getuige 6 en getuige 7 hebben verklaard dat getuige 1 hen het fiscale voordeel heeft voorgehouden en dat hij het voordeel heeft verzekerd. getuige 8 heeft daarbij verklaard dat hem werd verteld dat het fiscale voordeel in combinatie met de garantie van Frankendael (het hof begrijpt Frankendael Participatie Maatschappij NV), ervoor zorgden dat je absoluut geen verlies kon leiden. Getuige 4 heeft ook verklaard dat de fiscaliteit doorslaggevend was om deel te nemen.

Gelet op deze verklaring is het hof van oordeel dat de participanten met het voorgestelde fiscale rendement en de in de brochure opgenomen garanties werden bewogen tot afgifte van hun inbreng, zijnde enig goed, in de verschillende CV’s.

Oogmerk op wederrechtelijke bevoordeling

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte en medeverdachte zich hebben bediend van listige kunstgrepen met het oogmerk om een ander te bevoordelen.

Hieromtrent heeft getuige 2 verklaard dat hij door medeverdachte en verdachte is aangetrokken als crisismanager bij VC. Hij had geïnventariseerd dat er zo’n € 1.000.000,00 tot € 1.500,000,00 bovenop de eerdere investering van Frankendael nodig was. medeverdachte had tegen getuige 2 gezegd dat Frankendael voor het geld zou zorgen. Getuige 2 wist toen nog niet dat Frankendael een grote vordering op VC had uit hoofde van de investering en dat de nieuwe investering niet echt een investering was maar een compensatie voor eerdere verliezen die zij niet in Frankendael wilden afschrijven. Dat konden zij niet maken tegenover de investeringspartners in Frankendael. Uiteindelijk bleek dat Frankendael niet met het beoogde geld voor de investering op de proppen kon komen. Daardoor liep VC het risico dat het kapot zou gaan en dat Frankendael de eerdere investering kwijt zou raken. Tijdens een overleg om het investeringsprobleem op te lossen kwam ter sprake dat de activiteiten in een CV gestopt konden worden. Toen het geld van de participanten binnen was, kon getuige 2 verder gaan met zijn leveranciers. Maar op dat moment bleek dat er allerlei problemen waren bij Frankendael en dat de geldstroom vanuit Frankendael stokte. Gevraagd naar hoeveel geld uiteindelijk vanuit Frankendael c.q. FIP BV c.q. de CV’s is betaald voor ontwikkelingen door VC, antwoordt getuige 2 dat VC voor een miljoen aan infrastructuur heeft ontwikkeld, maar dat dit miljoen niet is betaald door de FIP CV’s. Minder dan de helft van het beloofde miljoen is van FIP gekomen en besteed aan de ontwikkeling van internetwinkels en domeinnamen. Er is ook geld vanuit de FIP CV’s besteed aan betaling van schulden uit het verleden van Dutchnet en rechtsvoorgangers ervan.

In de concept jaarstukken 2001 van Virtual Holdings NV is over de 100% deelneming van deze NV in VC opgenomen dat de activiteiten van VC zich begeven op het internetgebied. Naast internetservice provider (vanaf 1 juni 2001 uitbesteed) is de vennootschap actief op het gebied van domeinhosting en aanbieder van applicatiesoftware zoals virtuele winkels. In dit kader zijn in december 2000 in totaal 11 commanditaire vennootschappen opgezet voor de verwerving van eigen vermogen. In de notulen van de Raad van Commissarissen van Frankendael Participatiemaatschappij NV van 12 december 2001 is een opmerking van gelijke strekking opgenomen, namelijk dat VC eigenaar is van internetnamen en winkels en dat VC via de namen-CV’s en winkel-CV’s in totaal fl. 1.100.000,00 heeft opgehaald. Het geld is gebruikt voor uitgaven aan (internet)domeinnamen, VRC (software)licenties voor de winkels, lopende kosten, bestaande uit personeelskosten en overige kosten.

Het hof leidt uit het bovenstaande af dat de gelden van de participanten zijn aangetrokken om de door Frankendael Participatiemaatschappij NV en FIP BV aan getuige 2 en VC beloofde investering te kunnen doen. Achterliggend motief was dat de mede investeerders van medeverdachte enverdachte in Frankendeal niet zouden worden geconfronteerd met verliezen op gedane investeringen. Het werkelijke doel van de oprichting van de CV’s en het verwerven van financiële middelen was daarom naar het oordeel van het hof om te voorkomen dat de financiële problemen aan het licht zouden komen. Dit wordt bevestigd doordat de betalingen van de facturen aan VC door de CV’s vrijwel direct op aandringen van verdachte onder vermelding van ‘lening’ zijn overgemaakt naar FIP BV. Het doel van de CV’s was niet anders dan een noodzakelijke kapitaalinjectie. Daarbij is, naar het oordeel van het hof, aan de belangen van de participanten aan wie voorgespiegeld was dat de CV’s een onderneming zouden drijven, volledig voorbijgegaan. Bovendien is doorverdachte en medeverdachte op geen enkele wijze getracht de inleg van de participanten veilig te stellen nu is gebleken dat de ingelegde gelden, voor zover dit uit de stukken kan worden afgeleid, nimmer van FIP BV bij de participanten is terecht gekomen.

Door gelden aan te trekken van participanten onder de voorwendselen dat met die gelden ondernemingsactiviteiten ontplooid zouden worden en dat er geen verlies geleden kon worden, terwijl de gelden enkel als een kapitaalinjectie zijn doorgesluisd naar andere entiteiten zonder dat daarvoor waarborgen voor de participanten waren ingebouwd, hebben verdachte en medeverdachte het oogmerk gehad op wederrechtelijke bevoordeling van een ander en hebben zij zich tezamen en in vereniging met FIP BV en Frankendael Participatiemaatschappij NV schuldig gemaakt aan oplichting.

Vrijspraak

Voor de beoordeling van het onder 2 ten laste gelegde feit slaat het hof acht op de volgende feiten en omstandigheden:

• In de periode van oktober tot en met december 2000 zijn ten hoogste 82 participanten - onder wie de verdachte zelf - aangetrokken voor deelname in een van de 11 CV’s waarin Frankendael Internet Participaties B.V. (hierna: FIP BV) als beherend vennoot optreedt.
• De 11 Frankendael Internet Participatie CV’s (hierna: FIP CV’s) verkregen op enig moment een vordering op Virtual Communication B.V. (hierna: VC).
• In de ‘Notulen van de gecombineerde FIP 1 t/m FIP 11 vennoten vergadering’ van 20 november 2002 is vastgelegd dat de verdachte aan de hand van een ‘notitie winstdelende obligatie’ de beëindiging van de CV’s heeft aangekondigd en dat als tussenoplossing aan de vennoten voor de afwikkeling van hun vennootschapsaandeel converteerbare obligaties worden geleverd.
• Bij overeenkomst met datum 31 december 2002, getekend op 22 januari 2003, is onder meer vastgelegd dat FIP BV, handelend als beherend vennoot van de 11 FIP CV’s in liquidatie haar vordering op Virtual Communications BV overdraagt aan Virtual Networks BV onder verrekening van het eigen vermogen van FIP I t/m IX CV. Als gevolg hiervan heeft Virtual Networks BV een schuld van € 544.093,59 aan FIP I t/m IX CV welke door de liquidatie van de commanditaire vennootschappen wordt omgezet in winstdelende obligaties uit te reiken aan de vennoten van de commanditaire vennootschappen.
• Virtual Networks verstrekte obligatiebewijzen aan de participanten van de geliquideerde CV’s.

De raadsman stelt dat de verandering van wetgeving met zich brengt dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van overtreding van artikel 3 Wte 1995 geen acht geslagen moet worden op het criterium ‘besloten kring’ maar op het gunstigere criterium ‘meer of minder dan 100 personen’, of zelfs op het huidige criterium van ‘meer of minder dan 150 personen’.

Het hof ziet zich door dit verweer gesteld voor de vraag of ingeval van de wijzigingen van artikel 3 Wte 1995 op 1 juli 2005 en 1 januari 2007 sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging. Ingeval van een negatieve beantwoording van de vraag, dient het hof te beoordelen of de groep participanten al dan niet aangemerkt moet worden als een besloten kring, hetgeen een bewijskwestie behelst. Bij een positieve beantwoording van de vraag, dient de vrijstellingsregeling van het gewijzigde artikel of de vrijstellingsregelen van de Wft toegepast te worden, hetgeen een kwalificatiekwestie behelst.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het besloten-kring-criterium is geïntroduceerd in de Wet effectenhandel, de voorloper van de Wte 1995, en vervolgens overgenomen in de Wte 1995. Volgens de kamerstukken van deze wet zijn bij de beantwoording van de vraag of men zich tot een besloten kring wendt, de volgende aspecten van belang.

Ten eerste dient de groep personen tot wie men zich wendt, beperkt van omvang te zijn, alsmede nauwkeurig omschreven dan wel bepaald. Deze personen dienen in de tweede plaats in een zekere relatie te staan tot degene die het aanbod doet. Ten slotte dient bij de presentatie van het aanbod duidelijk kenbaar te zijn gemaakt dat het ingaan op het aanbod of het deelnemen uitsluitend aan de groep personen is voorbehouden op wie de hiervoor genoemde overwegingen van toepassing zijn.

De Wte 1995 is op 1 juli 2005 gewijzigd in die zin dat het bestanddeel ‘besloten kring’ is komen te vervallen. In de kamerstukken betreffende deze wijziging is vermeld dat het wetsvoorstel strekt tot uitvoering van de verplichtingen die voortvloeien uit de zogenoemde prospectusrichtlijn. In het nieuwe derde lid van artikel 3 van de Wte 1995 wordt het huidige verbod voor het aanbieden van effecten, behoudens enkele kleine aanpassingen, gehandhaafd. Het toepassingsbereik van het derde lid zal echter worden beperkt tot aanbiedingen van effecten die niet onder de prospectusrichtlijn vallen. Als uitvloeisel van de totale harmonisatie zal wat betreft het aanbieden van effecten die onder de prospectusrichtlijn vallen, niet langer gebruik (kunnen) worden gemaakt van het besloten-kring-criterium. In plaats van het besloten-kring-criterium kiest de prospectusrichtlijn onder meer voor een uitzondering op het verbod bij een aanbieding aan het publiek aan minder dan 100 personen per lidstaat.

De Wte 1995 is daarna op 1 januari 2007 komen te vervallen en het verbod van artikel 3, lid 1, Wte 1995 is thans opgenomen in artikel 5:2 Wft dat per dezelfde datum in werking is getreden. De uitzondering op het verbod is opgenomen in artikel 5:3 Wft en behelst een aanbieding aan minder dan 150 personen.

De wijziging van de Wte 1995 behelst niet een verandering van inzicht van de Nederlandse wetgever over de strafwaardigheid van het ten laste gelegde zodat aan het bepaalde in artikel 1, tweede lid, Sr geen rechtstreekse betekenis toekomt. Blijkens de wetsgeschiedenis is er geen sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór de wetswijziging gepleegde feiten aangezien het gaat om een vanaf de wetswijziging te bewerkstelligen harmonisatie.

Wel dienen - in het licht van de strekking van artikel 1, tweede lid, Sr - eventuele nieuwe inzichten van de communautaire wetgever, zoals deze zouden kunnen blijken uit de richtlijn 2003/71/EG, toepassing te vinden, in ieder geval indien die toepassing een voor de verdachte gunstiger uitkomst oplevert. Van een gewijzigd inzicht van de Europese wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging kan evenmin gesproken worden nu de wijziging een vereenvoudiging van een uitzondering op het verbod van aanbieding van effecten zonder prospectus betreft.

Het hof zal toepassing geven aan artikel 3 Wte 1995 zoals het gold ten tijde van het ten laste gelegde feit.

Gelet op de bovenstaande feiten en omstandigheden, overweegt het hof dat VN aan een groep van 82 personen een converteerbare obligatielening heeft uitgegeven. Deze groep bestond uit participanten die vanaf eind 2000 hebben deelgenomen in verschillende CV’s waarvan FIP BV de beherend vennoot was. Naar het oordeel van het hof is aldus sprake van een nauwkeurig omschreven groep. Voor zover uit het dossier blijkt is enkel deze groep benaderd voor de uitgifte van winstdelende obligaties. Tevens zijn aan deze personen deze obligaties uitgegeven omdat de CV’s waarin zij participeerden een vordering zou hebben op VC en deze vordering is ten tijde van de uitgifte overgenomen door VN. Deze omstandigheid brengt naar het oordeel van het hof een zekere relatie met zich.

Aldus heeft VN - naar het oordeel van het hof - effecten uitgegeven binnen een besloten kring en had aldus niet de verplichting een prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen. Het hof acht dan ook om die reden niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Strafoplegging

Het hof veroordeelt de verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Verdachte heeft zich op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en het uitlokken daarvan, alsmede het plegen en uitlokken van meineed

Gerechtshof Den Haag 17 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3930

De verdachte heeft bewerkstelligd dat derden ter ondersteuning van een bij een verzekeringsmaatschappij ingediende schadeclaim ter verkrijging van vergoeding van schade als gevolg van een daarbij beweerdelijk opgelopen letsel, schriftelijk hebben verklaard dat zij zagen dat de verdachte als slachtoffer betrokken was bij een auto-ongeluk, terwijl die derden dit ongeval niet hebben waargenomen. Zij heeft ook zelf een dergelijke valse verklaring opgesteld en ingestuurd. Bovendien heeft de verdachte vervolgens zelf een meinedige verklaring afgelegd in een civiele procedure gericht op honorering van eerder genoemde schadeclaim en heeft bovendien samen met een ander ook twee anderen aangezet om zulks te doen.

Samenvattend heeft de verdachte zich op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en het uitlokken daarvan, alsmede het plegen en uitlokken van meineed.

Het hof veroordeelt verdachte tot een taakstraf voor de duur van 200 uren.

Lees hier de volledige uitspraak.

Opgewekt vertrouwen OM: verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8856

De dagvaarding voor de terechtzitting van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland op 3 april 2013 is op 12 februari 2013 in persoon aan verdachte betekend.

Verdachte kon volgens de wet gedurende veertien dagen na de uitspraak van het vonnis op 3 april 2013 – derhalve uiterlijk op 17 april 2013 – daartegen hoger beroep instellen. Het hoger beroep is pas na het verstrijken van die termijn, te weten op 11 juli 2013, ingesteld. In beginsel heeft verdachte derhalve te laat hoger beroep ingesteld.

Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman een mededeling uitspraak houdende het vonnis waarvan beroep overgelegd alsmede een daarbij behorende akte van uitreiking van 2 juli 2013. In de bijsluiter van de mededeling uitspraak is vermeld dat het vonnis waarvan beroep niet onherroepelijk is en dat verdachte daartegen binnen veertien dagen na uitreiking van de mededeling uitspraak een rechtsmiddel kan aanwenden. De raadsman heeft, gelet op het vorenstaande, betoogd dat door het openbaar ministerie de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat de beroepstermijn nog niet was aangevangen. Derhalve is sprake van een bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen omstandigheid welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doet zijn.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

‘De omstandigheid dat, zoals uit de gedingstukken kan blijken, na het verstrijken van de appeltermijn door onjuiste informatie van de Officier van Justitie bij de verdachte het vertrouwen is gewekt dat een alsnog binnen een bij de mededeling van de Officier van Justitie genoemde termijn ingesteld hoger beroep ontvankelijk is, brengt niet mee dat — in geval binnen laatstbedoelde termijn hoger beroep is ingesteld — de rechter art. 408, eerste lidart. 408, eerste lid, onder a, Sv buiten toepassing zou behoren te laten en de verdachte ontvankelijk zou moeten verklaren in zijn hoger beroep. Immers in dat geval is de verdachte op grond van dat — na het verstrijken van de appeltermijn opgewekt — vertrouwen niet in een nadeliger positie gekomen dan indien dat vertrouwen niet zou zijn opgewekt, zodat onvoldoende grond bestaat om het buiten behandeling blijven van het hoger beroep onaanvaardbaar te achten’. (HR 10 september 1996, NJ 1997,10).

Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het verweer van de raadsman.

Nu ook overigens niet is gebleken van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn, kan de verdachte niet in zijn beroep worden ontvangen Het hof zal de verdachte derhalve niet ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.