Op 2 mei is het Concept-wetsvoorstel toezicht trustkantoren 2018 in consultatie gegaan. Het concept wetsvoorstel strekt tot verdergaande regulering van trustkantoren. Dit geldt zowel voor de normen waaraan trustkantoren moeten voldoen, als voor het instrumentarium dat de betrokken toezichthouder (DNB) kan inzetten voor toezicht en handhaving. Deze herziening van de bestaande wet- en regelgeving voor (het toezicht op) trustkantoren is in belangrijke mate ingegeven door het voortschrijdend inzicht uit de toezichtpraktijk, maar ook door gewijzigde internationale en Europese kaders zoals de aanwijzingen van de Financial Action Task Force (FATF) en de vierde anti-witwasrichtlijn. De belangrijkste voorgestelde wijzigingen ten opzichte van de bestaande Wet toezicht trustkantoren zijn de volgende. In de eerste plaats wordt er voor trustkantoren aansluiting gezocht bij de normen voor een integere en beheerste bedrijfsvoering die ook voor andere financiële instellingen gelden op grond van de Wet op het financieel toezicht. Daarnaast wordt voorgesteld om een tweehoofdige dagelijkse leiding verplicht te stellen. Het concept wetsvoorstel voorziet tevens in de introductie van een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur dienstverlening aan of ten behoeve van specifieke structuren te kunnen verbieden. Tot slot strekt het concept wetsvoorstel tot een uitbreiding van het instrumentarium van de toezichthouder.

Een belangrijk deel van de in het concept wetsvoorstel opgenomen voorschriften behoeft nadere uitwerking in lagere regelgeving. Deze lagere regelgeving zal op een later tijdstip in concept ter consultatie worden voorgelegd.

De termijn voor consultatie is vier weken. Dat betekent dat reacties op het conceptwetsvoorstel tot en met 30 mei 2016 kunnen worden ingediend op de website. Wie bezwaar heeft tegen mogelijke publicatie van zijn/haar consultatiereactie, kan dat bij de reactie aangeven.

April 12, 2016

'Verantwoord financieel strafrecht'

April 12, 2016/ joyce verhaert

In zijn op 18 september 2015 uitgesproken oratie, waarmee Matthijs Nelemans zijn ambt als hoogleraar financieel strafrecht aan Tilburg University aanvaardde, stelt hij dat het financieel strafrecht een betere balans kan vinden en tot een diepere legitimiteit kan komen als er meer aandacht is voor zorgvuldigheid over de hele linie.

In de afgelopen 15 jaar is het handhavingsmodel op verschillende punten geëvolueerd. Deels heeft dat te maken met de opkomst van het punitief bestuursrecht. De nieuwe ontwikkelingen betreffen de toename van open normen, de ontwikkeling van toezichthouders tot spelverdeler en een verschuiving van gerechtelijke naar buitengerechtelijke afdoening. Geconcludeerd wordt dat het handhavingsmodel sterk instrumenteel van aard is geworden. Om tot een meer verantwoord model te komen, is het van belang de aandacht voor zorgvuldigheid te versterken. Dat kan onder meer door het meewegen van het doel van de norm, het meten van de resultaten van beleid en het versterken van controle op buitengerechtelijke handhaving. Overheid, autoriteiten en rechters zullen ieder hun eigen verantwoordelijkheid moeten nemen. Dit laat onverlet dat ondernemingen in de financiële sector zich ook zullen moeten aanpassen aan de ‘new normal’ van uitgebreide regulering, juridische onzekerheden en proactieve toezichthouders.

Lees verder:

Verantwoord financieel strafrecht door M. Nelemans in Ondernemingsrecht 2016/23

Dit artikel kan enkel worden geraadpleegd indien u bent geabonneerd op Ondernemingsrecht.

April 11, 2016

'Madoff’s domino effect on European depositary liability'

April 11, 2016/ joyce verhaert

In 2008, the world was shocked when it turned out that Bernard Madoff had constructed a gigantic Ponzi scheme. On the outside, Madoff appeared to run a highly successful asset management business. In reality, Madoff raised funds from investors but, despite what he had promised, he did not use these funds to purchase securities. Instead, he used the contributions of new investors to pay returns to earlier investors and lined his own pockets with the investors’ contributions. When the fraud was discovered, it turned out that there were no securities corresponding to the funds and that the funds were lost. Investment funds such as Madoff’s – in the EU: UCITSs (Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities) and AIFs (Alternative Investment Funds) – raise funds from investors and collectively invest these funds in, inter alia, securities. At the European level, investment funds are regulated under the Directive on Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities (‘UCITS V’) and the Alternative Investment Fund Managers Directive (‘AIFMD’).

Under UCITS V and AIFMD, investment funds are obliged to appoint an independent depositary that supervises the investment fund’s transactions and acts as a custodian over the investment fund’s assets. One of the reasons why Madoff could run his Ponzi scheme without being discovered was that the appointed depositary had delegated its custody tasks to an entity run by Madoff itself. Hence, Madoff’s business lacked a form of independent control. This practice raised questions on the role and liabilities of depositaries of investment funds. In response, UCITS V and AIFMD have introduced rules on (the liability of) the depositary and on the delegation of its tasks to sub-custodians. In my analysis, these European provisions on depositary liability and the way in which they have been implemented in the Dutch legal system illustrate two important developments: the blurring distinction between Dutch public and private law under the influence of European law and the growing European influence on national tort law.

Under Article 24(1) UCITS V and Article 21(12) AIFMD, Member States need to ensure that a depositary is liable to investment funds and investors for the loss of assets held in custody and for all other losses that result from a depositary’s negligent or intentional failure to fulfil its obligations under UCITS V or AIFMD. Both directives do not specify whether the basis for liability should be of a contractual or non-contractual nature, but it is likely that an investment fund will base claims on its contractual relationship with the depositary and that an investor will base claims on tort – as an investor has no contractual relationship with the depositary.

As from 18 March 2016, Article 24(1) UCITS V and Article 21(12) AIFMD have been implemented in the Dutch Financial Supervision Act (Wet op het financieel toezicht,Wft). Under Article 4:62p(1) and (4) Wft, a depositary is liable to an investment fund for the loss of assets held in custody and for all other losses that result from a depositary’s negligent or intentional failure to fulfil its obligations under the Wft. According to the Explanatory Memorandum, if an investment fund does not hold the depositary liable, investors can base a claim against the depositary on tort under Article 6:162 of the Dutch Civil Code.

Lees verder:

Madoff’s domino effect on European depositary liability, Leiden Law Blog

February 24, 2016

AFM investeert in versterking en vernieuwing toezicht

February 24, 2016/ joyce verhaert

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) investeert in technologieën en methodieken die zullen leiden tot het versterken en het vernieuwen van het toezicht. De AFM doet dit in reactie en anticipatie op de ontwikkelingen binnen en buiten de financiële sector, en de snelheid waarmee deze ontwikkelingen plaats vinden. Dat is de basis van de Agenda 2016-2018 die de AFM op donderdag 18 februari presenteert. Via thematisch en regulier toezicht wil de AFM ongewenste risico’s in de financiële markten verkleinen. Daarnaast vergroot de AFM de effectiviteit en efficiency van haar organisatie. De AFM richt zich met haar activiteiten op eerlijke en transparante financiële markten en duurzaam financieel welzijn in Nederland. “Wij streven deze missie na in een periode vol veranderingen,” aldus AFM voorzitter Merel van Vroonhoven. De financiële sector blijft door technologische en maatschappelijke veranderingen volop in beweging. “Om ons toezicht nu en in de toekomst goed uit te kunnen voeren, voert de AFM daarom diverse aanpassingen door. De AFM investeert daarom de komende jaren in verbetering van de kwaliteit en de effectiviteit van het toezicht. Daarbij richten we ons onder meer op innovatie en fintech, op het gebruik en de mogelijkheden van data, op kapitaalmarkten en op kennis van cultuur en (consumenten)gedrag.” Al deze ontwikkelingen leiden tot veranderingen in de manier waarop de AFM haar toezicht organiseert.

Voor de AFM zijn het maatschappelijk mandaat en het contact met haar stakeholders van groot belang. AFM-voorzitter van Vroonhoven: “De onverminderd hoge verwachtingen die de maatschappij van de financiële sector én van de toezichthouder heeft, vragen om verantwoording en transparantie, ook over ons eigen handelen. We moeten daarin ook helder zijn over wat reële verwachtingen voor het toezicht zijn en waar de AFM zich op richt”.

De prioriteiten van de AFM

Om haar toezicht te versterken en toekomstbestendig te maken, heeft de AFM haar organisatie herijkt en heeft zij in de Agenda 2016-2018 voor zichzelf drie prioriteiten centraal gesteld:

Verkleinen van ongewenste risico’s voor de samenleving.
Versterken van het toezicht door te investeren in technologie en methodieken.
Vergroten van effectiviteit en efficiency van de eigen organisatie.

1. Verkleinen van ongewenste risico’s voor de samenleving

Om eerlijke en transparante financiële markten en duurzaam financieel welzijn te kunnen bereiken, is het van belang dat de AFM een bijdrage levert aan het verkleinen van ongewenste financiële risico’s voor de samenleving. Het gaat dan onder meer om het verkleinen van risico’s die samenhangen met de aanhoudend lage rente, het verschuiven van risico’s naar het individu, en de impact van technologische ontwikkelingen.

Lage rente

De aanhoudend lage rente leidt er onder meer toe dat beleggers mogelijk meer risico nemen dan verstandig is. Ook ontstaat er druk op dekkingsgraden van pensioenfondsen en solvabiliteitposities van levensverzekeraars. De rol van assetmanagement neemt hierdoor toe. Daarom bundelt de AFM haar activiteiten binnen een nieuw domein Asset Management, waarin alle kennis en expertise binnen de AFM op dit gebied wordt samengevoegd om een adequaat antwoord te bieden op de ontwikkelingen.

Van collectieve naar individuele risico’s

Risico’s verschuiven in toenemende mate van het collectief naar het individu. Bijvoorbeeld door de eigen verantwoordelijkheid van zzp’ers voor hun pensioenopbouw, maar ook door versobering van de collectieve pensioenopbouw van werkenden. De AFM vergroot via een specifiek Pensioenprogramma haar aandacht op begrijpelijke en efficiënte pensioenproducten die aansluiten bij de behoeften van consumenten, op begrijpelijke pensioencommunicatie en op het terugdringen van suboptimale pensioenregelingen- en producten.

De impact van technologische ontwikkelingen

Technologische ontwikkelingen leiden tot de opkomst van nieuwe spelers en tot druk op het verdienmodel van traditionele spelers. De ontwikkelingen raken de werking van kapitaalmarkten, adviesmarkten en retail, en werpen nieuwe vraagstukken op, zoals de omgang met (financiële) data. De AFM zal een constructieve bijdrage leveren aan de beïnvloeding van nieuwe regelgeving voor nieuwe concepten en spelers via het Programma Innovatie & Fintech, dat de toezichtinspanningen van de AFM op dit gebied bundelt. De eerste resultaten hiervan zijn de start van het Innovatie & Fintech Portal samen met DNB en de oprichting van een Adviescommissie met experts op het gebied van fintech en innovatie.

2. Versterken van het toezicht door te investeren in technologie en methodieken

Om naar aanleiding van en in voorbereiding op alle veranderingen het toezicht goed te kunnen inrichten, zorgt de AFM voor vernieuwing van haar methodieken en expertise. Verdeeld over drie aandachtsgebieden, worden deze binnen een nieuw opgericht, intern Expertise Centrum geadresseerd.

Consumentengedrag

Vergroting van kennis op het gebied van het gedrag van consumenten en beleggers, versterkt de effectiviteit van toezicht. Uit gedragswetenschappelijk onderzoek blijkt namelijk dat consumenten en beleggers veelal niet rationeel handelen. Meer kennis en begrip van het gedrag van consumenten en beleggers draagt bij aan het in kaart brengen van risico’s en het bepalen van effectieve interventies door de AFM.

Gedrag en cultuur

Meer kennis en begrip van gedrag en cultuur bij financiële ondernemingen vergroot de effectiviteit van het toezicht door de AFM. Problemen in het gedrag en de cultuur van een onderneming blijken namelijk vaak een voorbode van misstanden in producten en dienstverlening. De AFM zal instrumenten en methodieken ontwikkelen om tijdig en beter inzicht te krijgen in (onwenselijk) gedrag van financiële ondernemingen. Structureel onderzoek naar de organisatiecultuur van onder toezicht staande ondernemingen vergroot daarbij het inzicht in risico’s van gedrag en cultuur en in effectieve interventies hiervoor.

Datagedreven toezicht

Dat financiële markten steeds meer op basis van data en geautomatiseerde processen werken, biedt de AFM de mogelijkheid om meer en beter gebruik te maken van beschikbare gegevens. Het bijeenbrengen van gegevens en de analyse van data gebeurt al, maar via het Expertise Centrum geeft de AFM haar ambitie om een datagedreven toezichthouder te worden verder worden vorm. Waar mogelijk werkt de AFM hierin samen met andere partijen.

3. Vergroten van effectiviteit en efficiency van de eigen organisatie

Om alert te kunnen reageren, past de AFM ook de interne organisatie aan. De organisatie van de AFM wordt vereenvoudigd en het besturingsmodel wordt verder aangescherpt. Daarbij worden risicobeheersing en verantwoording belangrijker, door te sturen op resultaat en discipline en de ontwikkeling van leiderschap. Waar mogelijk worden werkprocessen – zoals accountmanagement, signalering van risico’s en vastlegging van data – vereenvoudigd en gebundeld, onder meer via Lean Six Sigma en IT-investeringen.

Bron: AFM