Bestuursverbod voor 5 jaar ingeval van faillissementsfraude

Het Wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod maakt het mogelijk om een bestuursverbod op te leggen aan bestuurders die zijn veroordeeld voor faillissementsfraude.

Het bestuursverbod kan door de rechtbank worden uitgesproken op verzoek van het openbaar ministerie of de curator. De persoon aan wie een bestuursverbod is opgelegd, kan gedurende 5 jaar niet tot bestuurder of commissaris van een rechtspersoon worden benoemd.

Tenzij in de uitspraak anders wordt bepaald, moet de veroordeelde ook meteen zijn eventuele andere functies neerleggen en worden uitgeschreven als functionaris. Ingeval een bestuursverbod ertoe leidt dat een rechtspersoon zonder bestuurder of commissaris komt te verkeren, kan de rechtbank overgaan tot tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen. De bezoldiging komt dan voor rekening van de rechtspersoon.

Het handelsregister zal de inschrijving weigeren van personen aan wie een verbod is opgelegd. De notaris zal bij de oprichting van een rechtspersoon en de inschrijving van nieuwe bestuurders een openbaar register van bestuursverboden raadplegen. Er komt nadere regelgeving over de inschrijving van uitspraken, de raadpleegbaarheid alsmede de vorm en inhoud van het register. Zo is nu nog niet duidelijk waar deze registratie zal plaatsvinden; gedacht wordt aan het handelsregister en/of faillissementsregister.

Bron: Van Doorne

Meer weten over het civielrechtelijk bestuursverbod en overige ontwik- kelingen ten aanzien van (de aanpak van) faillissementsfraude? Kom dan op 3 oktober naar de cursus Faillissementsfraude in het centrum van Den Haag.

Ga voor meer informatie naar www.bijzonderstrafrechtacademie.nl of klik hier.

Overzicht Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht: Niet-naleving administratieplicht en pauliana in de toekomst ook strafrechtelijk gesanctioneerd

Het huidige economische tij leidt tot een hoog aantal faillissementen. De economische en sociale gevolgen van een faillissement, zowel voor de failliet, de betrokken werknemers als schuldeisers rechtvaardigen dat wordt gekeken naar het wettelijk kader, aldus minister Opstelten. Binnen het Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht worden verbeterpunten in het faillissementsrecht verkend en uitgewerkt. Het programma rust op drie pijlers, te weten fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en modernisering. Hierbij vormt het Voorontwerp voor een Insolventiewet van de Commissie Kortmann een waardevolle inspiratiebron.

Bij de uitwerking van de kabinetsvoornemens is voorrang gegeven aan maatregelen ter bestrijding van faillissementsfraude. Eind maart jl. is een voorontwerp over de introductie van een civielrechtelijk bestuursverbod in consultatie gegeven; voorstellen voor de uitbouw en modernisering van het strafrechtelijk faillissementsrecht gaan zeer binnenkort in consultatie. Daarnaast wordt er binnen het programma nog gewerkt aan wetsvoorstellen waarmee het volgende wordt beoogd:

• een grondslag in de wet te bieden voor een Nederlandse variant van de zogenaamde pre-pack; 
• de aanstelling van een stille bewindvoerder mogelijk te maken en een akkoord buiten het faillissement te faciliteren;
• de continuïteit van ondernemingen (of onderdelen daarvan) na faillissement te bevorderen;
• de positie van de curator te versterken en 
• de faillissementsprocedure te moderniseren.

In totaal wordt er binnen het programma gewerkt aan zes wetsvoorstellen. 

Civielrechtelijk bestuursverbod

Met de introductie van een civielrechtelijk bestuursverbod wordt het sanctie-instrumentarium tegen frauderende bestuurders aangevuld en aangescherpt.

Met het voorontwerp wordt het mogelijk om bestuurders die zich tijdens of in de drie jaar voorafgaand aan een faillissement schuldig maken aan kennelijk onbehoorlijk bestuur, op instigatie van de curator of het openbaar ministerie voor maximaal vijf jaar een bestuursverbod op te leggen. Daarvan is in het voorontwerp bijvoorbeeld sprake wanneer de bestuurder ernstig tekort is geschoten in zijn medewerkingsplichten jegens de curator, paulianeus heeft gehandeld of zich schuldig heeft gemaakt fiscale fraude, dan wel wanneer voldaan is aan de voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid. Het doel is om faillissementsfraude effectiever te kunnen bestrijden en om te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten. Door het wetsvoorstel gaat het sanctie-instrumentarium beter aansluiten bij dat van de ons omringende landen. Zo kennen Duitsland, België en Engeland een vorm van een civielrechtelijk bestuursverbod.

De reacties uit de consultatie zullen de komende maanden vertaald worden in een definitief wetsontwerp, dat komend najaar voor advisering aan de Afdeling advisering van de Raad van State kan worden aangeboden.

Strafrechtelijk faillissementsrecht

Een voorontwerp tot herziening van het strafrechtelijk faillissementsrecht zal zeer binnenkort in consultatie worden gebracht. Het gaat in het bijzonder om voorstellen tot verbetering van de strafbaarstelling van overtreding van de administratieplicht, vereenvoudiging van de inlichtingenplicht, modernisering van de bankbreukbepalingen en uitbreiding van de strafbaarstelling van laakbaar handelen dat plaatsvindt vóór en deels ook onafhankelijk van de intreding van een faillissement.

Continuïteit van ondernemingen, faillissementsakkoorden en stille bewindvoering

De inzet van het programma is om faillissementen zoveel mogelijk te voorkomen, en, als dat niet mogelijk blijkt, een doorstart te vergemakkelijken. Financiële problemen laten zich het best oplossen wanneer zij in een vroeg stadium worden onderkend en aangepakt. Opstelten richt zich hierbij op maatregelen die ondernemers stimuleren tijdig hulp te zoeken wanneer betalingsonmacht dreigt. Daarnaast kijkt de minister naar maatregelen die zijn gericht op het faciliteren van reorganisatie, herstructurering en doorstart van op zichzelf gezonde ondernemingen. De stille bewindvoering en het dwangakkoord buiten faillissement zijn bruikbare instrumenten voor de fase waarin het faillissement nog niet is ingetreden. Bij de pre-pack wordt voorafgaand aan een imminent faillissement een doorstart na het faillissement voorbereid. Echter, ook wanneer het faillissement al is ingetreden kan er ruimte zijn voor een doorstart.

Stille bewindvoering

De stille bewindvoerder wordt op verzoek van een onderneming in financiële problemen benoemd door de rechter. De stille bewindvoerder geeft de onderneming advies en begeleiding in de omgang met zijn schuldeisers en bij het vinden van een oplossing voor de financiële problemen. Wordt deze oplossing gevonden in de aanbieding aan de schuldeisers van een akkoord buiten faillissement, dan wordt de goede afwikkeling van het akkoord begeleid door de stille bewindvoerder. Vooral het feit dat stille bewindvoering plaatsvindt onder toezicht van de rechter die de bewindvoerder aanstelt, maakt dat stille bewindvoering verder strekt dan bijvoorbeeld advisering door een door het bestuur van de onderneming aangestelde adviseur.

Pre-pack

In geval van een pre-pack wordt voorafgaand aan een imminent faillissement een doorstart na het faillissement voorbereid. Hiermee kan een doorstart van op zichzelf gezonde bedrijfsonderdelen worden bereikt. Het verschil is dat bij de stille bewindvoering alles erop is gericht een faillissement te voorkomen, terwijl bij de pre-pack al duidelijk is dat een faillissement onvermijdelijk is.

Het merendeel van de rechtbanken faciliteert de pre-pack al in de praktijk door voor een aanstaand faillissement aan te geven wie in dat faillissement zal worden benoemd tot curator. Deze toekomstige curator bereidt vervolgens nog voordat het faillissement wordt uitgesproken een doorstart na faillissement voor, welke veelal neerkomt op een herstructurering van de onderneming en de overname van delen van de onderneming door andere partijen. Doordat reeds voor het faillissement wordt bezien onder welke voorwaarden een dergelijk traject kan plaatsvinden, wordt onnodig tijd- en waardeverlies voorkomen. Op deze wijze kan onder meer een bijdrage geleverd worden aan het behoud van werkgelegenheid. Ter bevordering van de rechtszekerheid is het echter wenselijk om de pre-pack een uitdrukkelijke grondslag in de wet te bieden, waarbij het wel van belang is dat deze wettelijke regeling voldoende flexibel is zodat de bestaande praktijk waarmee inmiddels reeds goede ervaringen zijn opgedaan, wordt ondersteund en niet wordt belemmerd.

Opstelten streeft ernaar om na de zomer te komen tot een wetsvoorstel waarin de pre- pack is geregeld.

Dwangakkoord buiten faillissement

Het voorkomen van een faillissement van een onderneming vergt doorgaans een sanering van het passief: de schulden moeten worden teruggebracht tot beheersbare proporties. Dat brengt met zich dat schuldeisers een bepaald gedeelte van hun vorderingen moeten afschrijven. Het Nederlandse recht biedt daarvoor in faillissement ruimere mogelijkheden dan daarbuiten. In faillissement kan gebruik gemaakt worden van het akkoord. Daaraan kan zelfs een grote minderheid van de schuldeisers tegen haar zin worden gebonden. Buiten faillissement staat het een schuldeiser echter vrij om een door de schuldenaar aangeboden akkoord te weigeren. Omdat het programma onder andere als doel heeft te voorkomen dat ondernemingen onnodig failliet gaan, is besloten een wettelijke regeling te treffen die een dwangakkoord ook buiten faillissement mogelijk maakt. Daarmee wordt bewerkstelligd dat een door de grote meerderheid van de schuldeisers ondersteunde doorstart niet door één enkele of een minderheid van schuldeisers of aandeelhouders kan worden geblokkeerd.

Overige doorstartmogelijkheden

Mocht het toch tot een faillissement komen, dan is het van belang dat er tijd en middelen zijn voor de curator om de situatie waarin de onderneming zich bevindt te inventariseren om te kunnen bezien of er een reële kans bestaat op een doorstart. De minister denkt in dat kader na over een verplichte doorlevering na opening van het faillissement van goederen en diensten die essentieel zijn voor de voortzetting van een onderneming.

Zijn voornemen is om deze onderwerpen te regelen in een wetsvoorstel dat in het voorjaar van 2014 in consultatie zal worden gegeven.

Versterking van de positie van de curator

Een versterkte positie van de curator moet er onder andere toe leiden dat mogelijke fraude bij faillissementen eerder kan worden gesignaleerd. De curator neemt een centrale positie in bij de afwikkeling van een faillissement en derhalve ligt het voor de hand die centrale positie in het kader van de aanpak van faillissementsfraude beter te benutten.

Het streven is om het wetsvoorstel in het najaar van 2013 in consultatie te geven. In dat kader zal worden voorgesteld fraudebestrijding een wettelijke taak van de curator te maken en wordt de informatiepositie van de curator versterkt doordat de failliet een algemene informatie- en medewerkingsplicht jegens de curator krijgt, met inbegrip van de verplichting om de curator medewerking te verlenen bij het verkrijgen van toegang tot eventuele buitenlandse banktegoeden en/of versleutelde digitale bestanden.

Modernisering procedures

Opstelten is tot slot voornemens de faillissementsprocedures te moderniseren. Uitgangspunt daarbij is dat de procedure efficiënter en transparanter moet worden. Bovendien moet de procedure dusdanig worden ingericht dat deze voldoet aan de eisen van de moderne, digitale tijd en binnen een behoorlijke termijn kan worden afgewikkeld. Zo zullen het elektronisch berichtenverkeer en de mogelijkheden van internet beter worden benut. De kennisopbouw bij de rechterlijke macht moet worden verstevigd door de instelling van een gespecialiseerde insolventierechter. De noodzaak van een fysieke verificatievergadering zal komen te vervallen, er komt een deadline voor de indiening van vorderingen en er komt meer flexibiliteit bij de samenstelling van de schuldeiserscommissie.

Thans brengt hij in kaart welke aanpassingen in de procedure gewenst zijn en welke wetswijzigingen daarvoor nodig zijn. Zijn streven is het wetsvoorstel, dat het sluitstuk van dit wetgevingsprogramma vormt, in het voorjaar van 2014 in consultatie te geven.

Vliegtuig in beslag genomen in onderzoek naar faillissementsfraude

De politie heeft afgelopen vrijdag een vliegtuig in beslag genomen in een strafrechtelijk onderzoek naar faillissementsfraude. Het gaat om een Antonov T2.

Het OM is na overleg met de curator in actie gekomen. De verdenking is dat de bestuurder van de failliet verklaarde holding niet heeft voldaan aan zijn inlichtingen verplichtingen jegens de curator. De Holding werd in oktober 2012 door de rechtbank Groningen failliet verklaard. Het bedrijf ging failliet omdat een dochterbedrijf van de holding - die een vliegschool exploiteerde-  niet meer aan de betalingsverplichting kon voldoen.

Het onderzoek staat onder leiding van het Functioneel Parket.

Bron: OM

'Fraudeur in eigen faillissement'

De notaris had enige twijfel rond de verkoop van een pand, maar onvoldoende grond waarop hij zijn dienstverlening zou moeten weigeren. Hij meldde de transactie aan FIU-Nederland omdat hij de waardevermeerdering opvallend vond.

Het pand in kwestie werd binnen 5 maanden verkocht tegen een prijs die 30 procent hoger lag dan waarvoor het aangekocht was. Deze melding vond enkele jaren geleden plaats en op dat moment was er na onderzoek geen indicatie, dat er wat aantoonbaar mis was met de verkoop.

Het ongemakkelijke gevoel van de notaris bleek echter drie jaar na dato niet onterecht te zijn geweest. Vijf maanden na de verkoop bleek de verkopende partij failliet te zijn gegaan. De gefailleerde had vervolgens op de valreep een aantal opdrachten en betalingen naar een andere vennootschap van hem overgeheveld, maar ook die vennootschap ging enige tijd later failliet. In beide faillissementen konden de curatoren maar een deel van de administratie boven water krijgen. De curatoren deden aangifte van bedrieglijke bankbreuk.

Ondanks de incomplete administratie kon vastgesteld worden dat het eerder genoemde pand verkocht was in een periode, waarin het al klip en klaar was dat de verkopende vennootschap niet meer te redden was.

De verkoop was nergens in de beschikbare administratie verantwoord. De gefailleerde had de verkoop buiten de administratie gehouden en het verkoopbedrag in eigen zak gestoken.

De melding van de notaris leidde tot het achterhalen van bewijsmiddelen om bedrieglijke bankbreuk door de eigenaar van de failliete ondernemingen verder te kunnen onderbouwen.

Bron: FIU-Nederland 

'Aanpak faillissementsfraude kan botsen met het verbod op gedwongen zelfbeschuldiging'

Minister Opstelten wil harder optreden tegen failliet verklaarde die weigert mee te werken met curator.

Met het toenemende aantal faillissementen staat de bestrijding van faillissementsfraude al langere tijd op de agenda van minister Ivo Opstelten van Veiligheid en Justitie. In een overleg met de Tweede Kamer in december 2012 kondigde de minister een herijking van het faillissementsrecht aan, met daarin ook een duidelijk prominentere rol voor het strafrecht. Binnenkort zijn wetsvoorstellen te verwachten die, zoals Opstelten schrijft, ertoe moeten leiden dat fraudebestrijding een wettelijke taak van de faillissementscurator wordt.

Een van de aangekondigde voorstellen betreft een gesanctioneerde, algemenere inlichtingen- en medewerkingsplicht die een failliet verklaarde jegens de curator moet krijgen. De minister wil hiermee de informatiepositie van de curator versterken. Dat is een begrijpelijke overweging in het licht van de potentiële schade die een faillissement en een niet of slecht gevoerde administratie met zich mee kan brengen. Maar een inlichtingen- en informatieplicht met sanctionering staat ook op gespannen voet met het verbod op gedwongen zelfincriminatie. Niemand is verplicht mee te werken aan zijn eigen bestraffing.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg heeft in april 2012 uitspraak gedaan in de zaak-Chambaz. Het Hof oordeelde dat het opleggen van geldboetes wegens niet meewerken (in dit geval aan fiscale verplichtingen) een verboden dwang tot zelfincriminatie kan opleveren. Het is daarmee twijfelachtig of de verscherpte informatieverplichting die minister Opstelten voor ogen heeft, uit de verf gaat komen.

De zaak-Chambaz staat momenteel ook ter beoordeling van de Hoge Raad. In Nederland is het in fiscale zaken niet ongebruikelijk dat de Staat informatie vordert van de belastingplichtige op straffe van een dwangsom. De Nederlandse rechter acht die mogelijkheid tot op heden niet in strijd met het verbod op zelfincriminatie. Daar komt na Chambaz mogelijk verandering in.

Zo heeft een belastingplichtige in Nederland onder verwijzing naar Chambaz geklaagd over de oplegging van een dwangsom om zo informatie te vergaren. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad in deze zaak heeft recent zijn conclusie uitgebracht, een advies voor de uitspraak die de Hoge Raad moet doen. De conclusie luidt dat de rechtspraak van het EHRM geen beletsel vormt voor het bestraffen van niet-nakoming van fiscale verplichtingen, zoals het verstrekken van inlichtingen, maar dat dit anders is als er sprake is van strafvervolging of als de betrokkene niet kan uitsluiten dat de van hem onder dwang gevorderde informatie ook in een strafzaak tegen hem gebruikt zal worden.

De advocaat-generaal adviseert de Hoge Raad dan ook aan te geven dat het de Staat niet is toegestaan om, ter onderbouwing van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging, gebruik te maken van gegevens, inlichtingen of documenten, die onder dreiging van een dwangsom zijn verstrekt. De uitspraak van de Hoge Raad dient afgewacht te worden, maar duidelijk is dat de problematiek waar het hier om gaat zich eveneens kan voordoen bij informatie die de curator in een faillissement onder dwang heeft verkregen. De oplossing voor dit probleem kan mogelijk gevonden worden in het strafbaar stellen van het niet hebben van een adequate boekhouding, zoals ook reeds is aangekondigd door de minister. Een andere oplossing is het opnemen van procedurele waarborgen — zoals bijvoorbeeld in Zwitserland — die verhinderen dat in de toezichtsfeer afgedwongen verklaringen of documenten in een strafzaak kunnen worden gebruikt. Dit laatste zal waarschijnlijk in de ogen van de minister echter niet bijdragen aan een effectieve aanpak van faillissementsfraude.

Het lijkt er nu — na Chambaz — op dat ook als er nog geen sprake is van een strafvervolging, de failliet kan weigeren te voldoen aan zijn informatieplicht. Althans, als hij er redelijkerwijs van uit mag gaan dat door hem onder dwang aangeleverde informatie in een strafzaak tegen hem wordt ingezet, dan kan hij zich met een beroep op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens onthouden van het verlenen van medewerking. Zelfs als een curator na de inzet van het dwangmiddel faillissementsgijzeling nakoming van de inlichtingenplicht heeft afgedwongen, dan staat de rechtspraak van het EHRM in de weg aan het gebruik van deze onder dwang verkregen informatie voor strafvervolging. De door de minister beoogde inzet van curatoren als verlengstuk van de opsporing lijkt daarmee voor een deel de pas afgesneden.

Het is twijfelachtig of de verscherpte informatieverplichting uit de verf gaat komen.

• 'Aanpak faillissementsfraude kan botsen met het verbod op gedwongen zelfbeschuldiging', Robbert-Jan Boswijk en Mitchell Paardekooper (fd.nl)

Meer weten over faillissementsfraude? Meld u aan voor de Cursus Faillissementsfraude die zal plaatsvinden op 3 oktober te Den Haag. Klik hier voor meer informatie.