HR herhaalt de toepasselijke overwegingen m.b.t. de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Hoge Raad 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1163

Feiten

Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij promisarrest van 23 mei 2011 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om aan de Staat een bedrag van € 385.097,25 te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij is het Hof in navolging van het rapport SFO uitgegaan van een zogenoemde uitgebreide kasopstelling.

Namens de betrokkene heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te ‘s-Gravenhage, een schriftuur houdende elf middelen van cassatie ingezonden.

Middelen

De middelen klagen over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarbij nader te noemen bedragen als uitgaven van de betrokkene zijn aangemerkt.

Beoordeling Hoge Raad

Bij de beoordeling van de middelen dient het volgende te worden vooropgesteld.

(i) Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. (ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk voordeel ten grondslag worden gelegd. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten. (iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport (iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan (vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087).

Het Hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel "het Rapport SFO d.d. 12 april 2007" tot uitgangspunt genomen, waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel is begroot op basis van een zogenoemde uitgebreide kasopstelling. In dat rapport is berekend over welke legale financiële middelen de betrokkene beschikte in de periode van 1 januari 2002 tot 24 maart 2005 en welke uitgaven in die periode door hem zijn gedaan.

Negende middel

Het negende middel klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarbij in aanmerking is genomen dat de betrokkene de kosten van een frituurinstallatie ten bedrage van € 1.190,- heeft betaald, welk bedrag voorkomt op de factuur van 22 maart 2005.

Het Hof heeft de in het SFO-rapport gemaakte gevolgtrekking overgenomen dat de betrokkene een factuur van 22 maart 2005 ten bedrage van € 4.760,- ter zake van "Vacuümmachines c.a." contant heeft betaald. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat de betrokkene heeft erkend dat deze factuur contant is betaald. Deze vaststelling is in cassatie niet betwist. De bewijsvoering van dit onderdeel van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voldoet aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting als hiervoor onder 3.2 onder (iii) bedoeld. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het tiende middel klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarbij in aanmerking is genomen dat de helft van de aankoop van de verdovende middelen (de "Wassenaarse partij"), zijnde een bedrag van € 162.861,68, voor rekening van de betrokkene is gekomen.

Het Hof heeft op grond van het vonnis in de strafzaak vastgesteld dat de betrokkene tezamen met tenminste één ander heeft gepoogd hennep en marihuana uit Nederland uit te voeren, dat de betrokkene een hoeveelheid van de aangetroffen partij hennep/marihuana heeft aangekocht en dat hij onderhandelingen heeft gevoerd over de levering en de prijs daarvan. Deze vaststellingen van het Hof behoeven in het kader van de ontnemingsprocedure geen nader bewijs. Het Hof heeft voor de berekening en de gehanteerde aankoopprijzen verwezen naar hetgeen de Rechtbank daaromtrent heeft vastgesteld. Met die verwijzing kon het Hof, dat heeft vastgesteld dat door de betrokkene noch door het Openbaar Ministerie tegen die berekening en aankoopprijzen bezwaar is gemaakt, volstaan. Voor zover het middel klaagt over de bewijsvoering van deze onderdelen van de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, is het ongegrond.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat mede gelet op het feit dat de betrokkene slechts over één andere persoon als financier rept, alsmede omdat niet aannemelijk is geworden dat de aangetroffen partij op de pof is geleverd noch dat deze via een bankoverschrijving is betaald, het aannemelijk is dat de betrokkene de helft van de aankoopprijs van deze partij betaald heeft en dat dit in contanten is geschied. Voor zover het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft vermeld aan welke verklaring van de betrokkene het heeft ontleend dat hij slechts over één andere financier rept, geldt het volgende.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig door hem overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities. Die houden het volgende in:

"(14)

Tenslotte nog enkele opmerkingen over de partij hennep/marihuana, die op 24 maart 2005 is aangetroffen in een pand aan de f-straat te Wassenaar, en voor betrokkenheid waarbij betrokkene ook door de rechtbank is veroordeeld. betrokkene is daarop reeds uitvoerig ingegaan bij memorie van grieven (grief IV, pag. 18 ev) en bij aanvullende memorie van 29 juli 2010 (§ 22 ev). De stellingen van betrokkene zijn met name, (a) dat hij nooit zelf betalingen in verband met de daar aangetroffen partij heeft verricht ( memorie van grieven, § 34), en (b) dat betrokkene 8 zijn opdrachtgever was.

(...)

(16)

De A-g stelt in zijn nadere schriftuur van 18 januari 2011 (pag. 3), dat er geen aanwijzingen zijn, dat betrokkene samenwerkte met een ander. Dat is in zoverre juist, dat betrokkene ook niet samenwerkte, maar slechts in opdracht werkte. Waar het OM bij conclusie van antwoord van 4 februari 2010 (pag. 9) verwees naar telefoongesprekken, die betrokkene op 11 en 13 maart 2005 voerde met een onbekende Nederlander met een spaans telefoonnummer (pv 1532/2005/9037, pag. 986-991 ) ging het, voor zover betrokkene zich thans nog kan herinneren, nu juist ook om betrokkene 8. Er is aan betrokkene alleen niet meer duidelijk, waarom dat gesprek plaatsvond met een spaans telefoonnummer. Er moeten in ieder geval nog meer telefoongesprekken zijn geweest met dezelfde persoon, maar daarvan is in de p-v's niets meer terug te vinden. Wellicht zijn andere gesprekken gevoerd via andere telefoonnummers. De baas was betrokkene zeker niet. Er werd wel overlegd over de vergoeding, die hij zou ontvangen. Voor de partij, die op de f-straat in beslag werd genomen, heeft betrokkene in ieder geval zelf niets betaald. Hij heeft er ook geen cent aan verdiend."

Het Hof heeft in zijn overwegingen het namens de betrokkene gevoerde verweer dat de aangetroffen verdovende middelen niet door hem zijn betaald, verworpen en aannemelijk geacht dat de helft van de aankoopprijs van die verdovende middelen voor rekening van de betrokkene is gekomen. De overweging van het Hof dat de betrokkene "slechts rept over één andere financier" ziet niet op een verklaring van de betrokkene van die strekking, maar is kennelijk een aan de verklaringen van de betrokkene - waaraan in de pleitnotitie van de raadsman is gerefereerd - ontleende gevolgtrekking van het Hof, die niet voor nadere bewijsvoering vatbaar is. Ook deze klacht is mitsdien ongegrond.

AG Hofstee: De factuur vermeldt een bedrag van € 3.570 aan vacuümmachines en een bedrag van € 1.190 aan een frituurinstallatie, terwijl de overige bewijsmiddelen niets inhouden waaruit blijkt dat laatstgenoemd bedrag in het kader van een uitgebreide kasopstelling aan de betrokkene kan worden toegerekend. Het middel klaagt daarover terecht.

Elfde middel

Het elfde middel klaagt over de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover daarbij in aanmerking is genomen dat de betrokkene aan A BV een bedrag van € 9.000,- en een bedrag van € 85.508,- heeft betaald.

Het Hof heeft in zijn overwegingen uiteengezet op grond waarvan de in het SFO-rapport onder de noemer "Erfenis" vermelde bedragen van € 9.000,- en € 85.508,- als betalingen van de betrokkene aan A BV moeten worden aangemerkt.

De feiten en omstandigheden op grond waarvan het Hof tot zijn oordeel is gekomen dat de betrokkene aan zijn broer een bedrag van € 9.000,- heeft terugbetaald dat door deze op verzoek van de betrokkene op 30 april 2002 is gestort op de bankrekening van A BV, zijn in de overwegingen van het Hof weergegeven onder vermelding van de vindplaatsen van de bewijsmiddelen waaraan het Hof die feiten en omstandigheden heeft ontleend. Voor zover het middel klaagt dat de bewijsvoering van dit onderdeel van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is, is het ongegrond.

Het Hof heeft voorts niet aannemelijk geacht dat de in de periode van 2002 tot 2004 ten behoeve van A BV gedane kasstortingen van in totaal € 85.508,- betaald zijn uit een door betrokkene 1 ontvangen erfenis en geoordeeld dat aannemelijk is dat (ook) die geldbedragen van de betrokkene afkomstig zijn en als door hem aan A BV gedane betalingen moeten worden aangemerkt. Dit laatste heeft het Hof klaarblijkelijk mede gebaseerd op de feiten en omstandigheden die in zijn overwegingen zijn weergegeven (met vermelding van de vindplaatsen van de bewijsmiddelen waaraan ze zijn ontleend) onder het opschrift "Betrokkenheid veroordeelde bij A BV". Aan die feiten heeft het Hof de conclusie verbonden dat de betrokkene feitelijk leiding gaf aan A BV en daarin ook gelden investeerde. Gelet daarop is het oordeel van het Hof dat de gedane kasstortingen van in totaal € 85.508,- als betalingen van de betrokkene aan A BV moeten worden aangemerkt, niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is in het licht van de uit art. 359, derde lid, voortvloeiende verplichting, toereikend gemotiveerd. Ook in zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

AG Hofstee: Het elfde middel slaagt voor zover het klaagt over het bedrag van € 85.508 dat als wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene is toegerekend.

Lees hier de volledige uitspraak.

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2013:1163

Print Friendly Version of this pagePrint Get a PDF version of this webpagePDF