Hoge Raad 6 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:4

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand en tot een taakstraf voor de duur van 160 uren wegens het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Namens verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof het gevoerde verweer dat de berichten die zijn uitgelezen uit de inbeslaggenomen Blackberry van de verdachte moeten worden uitgesloten van het bewijs ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Beoordeling Hoge Raad

Hof heeft het door het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Daartoe heeft de verdediging primair aangevoerd dat de enkele verklaring van [betrokkene] en de door de verdachte aangegane transactie ter zake een Opiumwetdelict niet tot een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de onderhavige verdenking had mogen leiden. De opsporingsbevoegdheden in het kader van het onderzoek jegens verdachte - aanhouding van verdachte en de doorzoeking van de woning - zijn derhalve niet rechtmatig aangewend en dienen te leiden tot bewijsuitsluiting, ingevolge artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De door de verdachte afgelegde verklaringen alswel de berichten die zijn uitgelezen uit de Blackberry van verdachte dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat er geen rechtsgeldige bevoegdheid bestond tot het doorzoeken van de woning van verdachte waarbij de Blackberry van verdachte in beslag is genomen. Dit toestel is derhalve onrechtmatig in beslag genomen en de uitgelezen berichten dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof overweegt als volgt.

Onrechtmatige aanhouding

Voor aanhouding van een verdachte buiten heterdaad dient een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit te bestaan waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan. Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit wordt vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die bekend waren op het moment van de aanhouding. Op het moment van de aanhouding van de verdachte op 15 maart 2011 waren blijkens het eindproces-verbaal (nummer 2011045185 blz. 17) de volgende relevante feiten en omstandigheden bekend. [betrokkene] heeft bij de politie op 22 september 2010 verklaard dat hij aan [betrokkene] (het hof begrijpt: verdachte) in totaal tussen de 30 en 40 cachetjes van een halve gram cocaïne heeft verkocht. Tevens was bekend dat verdachte in 2007 een transactie is aangegaan wegens een overtreding van artikel 2 onder C van de Opiumwet. Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van overtreding van artikel 2 onder B van de Opiumwet op te baseren. Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting van het hof blijkt dat er onvoldoende concrete aanwijzingen waren op grond waarvan het redelijk vermoeden kon worden gebaseerd dat verdachte betrokken was bij de handel in cocaïne. Uit de verklaring van [betrokkene] volgt slechts dat verdachte meermalen cocaïne heeft gekocht in gebruikershoeveelheden. In het geval van een verdenking ten aanzien van het aanwezig hebben van kleine hoeveelheden cocaïne, denkbaar voor eigen gebruik, is geen voorlopige hechtenis mogelijk. Derhalve had verdachte niet buiten heterdaad mogen worden aangehouden, wat tot gevolg heeft dat zijn aanhouding onrechtmatig is geschied. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. De verdediging heeft bepleit dat de door de verdachte afgelegde verklaringen na zijn onrechtmatige aanhouding dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat verdachte verklaringen heeft afgelegd nadat hij onrechtmatig is aangehouden, nog niet tot gevolg heeft dat deze verklaringen niet tot het bewijs zouden mogen worden gebezigd. Het belang dat het geschonden (aanhoudings)voorschrift dient, is de bescherming van de persoonlijke vrijheid van een persoon. Het recht op bescherming van de persoonlijke vrijheid staat echter los van verdachtes verklaringsvrijheid en de mogelijkheid om zijn procespositie te bepalen. Verdachte had zich onder meer kunnen beroepen op zijn zwijgrecht. Het hof is van oordeel dat door de onrechtmatige aanhouding een ander belang dan de verklaringsvrijheid van verdachte is geschonden. Verdachte heeft er zelf voor gekozen om, nadat hem was gewezen op zijn zwijgrecht, toch te verklaren. Deze verklaringen zijn dus geen rechtstreeks gevolg van de (onrechtmatige) aanhouding, zodat zij niet hoeven te worden uitgesloten van het bewijs.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de raadsvrouwe het woord ter verdediging heeft gevoerd overeenkomstig een aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Die pleitnota houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

"16. Nu geen bevoegdheid heeft bestaan tot doorzoeking van de woning en dit gebrek naar mijn mening niet kan worden hersteld met de later verleende toestemming door cliënt, is het mobiele telefoontoestel onrechtmatig in beslag genomen en hadden de gegevens die daaruit zijn gelezen door de politierechter moeten worden uitgesloten van bewijs.

17. Hiermee is immers sprake van een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek dat niet meer kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet. blijken.

Omdat hier sprake is van een dusdanig ernstige schending van een strafvorderlijke waarborg, dient daaraan het gevolg te worden verbonden dat de resultaten die door het verzuim – en daarmee onrechtmatig - zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde."

Het Hof heeft vastgesteld dat de doorzoeking heeft plaatsgevonden zonder voorafgaande machtiging van de Rechter-Commissaris dan wel voorafgaande toestemming van de verdachte. In zijn overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de doorzoeking van de woning van de verdachte, die na de doorzoeking en de inbeslagneming van de Blackberry alsnog toestemming heeft gegeven tot de doorzoeking van de woning, onrechtmatig is geweest, niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit moet leiden tot uitsluiting van het bewijs. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het gevoerde verweer omtrent de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel niet meer inhoudt dan dat sprake is van "een ernstige schending van een strafvorderlijke waarborg". (Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308).

Het middel is tevergeefs voorgesteld. Conclusie AG: Contrair Het gaat hier om een ernstig verzuim. Naar uit de overwegingen van het Hof volgt was er bij gebreke van een redelijk vermoeden van schuld en van de vereiste machtiging immers geen enkel aanknopingspunt voor rechtmatige toepassing van een zo ingrijpend dwangmiddel als doorzoeking. Uitsluiting van het door de onrechtmatige doorzoeking verkregen bewijsmateriaal wordt afgewezen met de enkele overweging dat verdachte onvoldoende nadeel heeft ondervonden van dit ernstige verzuim omdat de verdachte achteraf om toestemming voor de doorzoeking is gevraagd en hij deze had kunnen weigeren. Die enkele omstandigheid acht ik niet voldoende. Het Hof heeft niet vastgesteld dat de verdachte werd bijgestaan door een raadsman toen hem de vraag voor toestemming achteraf werd voorgelegd. Evenmin heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte is uitgelegd wat de betekenis van toestemming dan wel weigering achteraf zou zijn. Een dergelijke uitleg kan bij het ontbreken van rechtsbijstand node worden gemist. Voor een verdachte die doorgaans niet zal zijn geverseerd in het strafprocesrecht lijkt het immers zinloos achteraf toestemming te weigeren voor doorzoeking als deze reeds is geschied – en dus niet meer valt terug te draaien - en daarbij reeds voorwerpen in beslag zijn genomen. Tegen deze achtergrond kan in de omstandigheden van het onderhavige geval voor zover deze in cassatie vast staan aan het geven van toestemming achteraf niet zoveel gewicht worden gehecht als door het Hof is gedaan. In dit verband merk ik op dat het van belang is dat opsporingsambtenaren duidelijk moet zijn dat vormverzuimen bij het opsporingsonderzoek heel wel kunnen worden hersteld, maar dat zij er dan voor moeten zorgen dat voor zover medewerking van de verdachte daarvoor vereist is, deze duidelijk op de hoogte wordt gesteld van de gevolgen van zijn medewerking, van de mogelijkheid zijn medewerking te weigeren en van het gevolg daarvan4, dan wel dat zij zich ervan verzekeren dat de verdachte in de gelegenheid wordt gesteld een raadsman over het al dan niet verlenen van medewerking te raadplegen, alsmede dat zij van een en ander verslag doen in hun proces-verbaal. Van een structureel verzuim als bedoeld in rov. 2.4.6 van het hiervoor geciteerde arrest is in casu geen sprake, maar het is wel van belang dat voor herstel van vormverzuimen door de Hoge Raad een heldere norm wordt geformuleerd. Daarmee wordt enerzijds bereikt dat de aandacht er nog eens op wordt gevestigd dat vormverzuimen kunnen worden hersteld, anderzijds dat aan herstel essentiële voorwaarden zijn verbonden. Zo wordt de praktijk van de strafrechtspleging gediend en de eerlijkheid van het proces (art. 6 EVRM) bevorderd. Het middel slaagt. De vraag is waartoe het voorgaande vervolgens moet leiden.5 Technisch gesproken is er buiten de verklaringen van de verdachte en de gegevens die zijn ontleend aan zijn bij de doorzoeking inbeslaggenomen telefoon voldoende bewijs. Dat wil echter niet zeggen dat valt te verwachten dat er na verwijzing geen ander oordeel volgt. Het bewijs dient immers niet alleen wettig maar ook overtuigend te zijn. Voorts valt niet uit te sluiten dat na verwijzing bij verweer aan de gestelde onrechtmatigheden naast bewijsuitsluiting subsidiair strafvermindering wordt verbonden. Het bestreden arrest kan dus niet in stand blijven.

Lees hier de volledige uitspraak.