Advies van de Raad van State concept-wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude

Vandaag is het advies van de Raad van State ten aanzien van het concept-wetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude gepubliceerd. 

Het voorstel strekt in de eerste plaats tot herziening van de bepalingen in het Wetboek van Strafrecht over de strafbaarstelling van faillissements- fraude. Voorts worden enkele nieuwe gedragingen strafbaar gesteld, het betreft het in strijd met een wettelijke verplichting niet voeren of bewaren van een administratie en het buitensporig uitgeven van middelen van een rechtspersoon ten gevolge waarvan deze ernstig nadeel ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de strekking van het wetsvoorstel, maar plaatst daarbij kanttekeningen over het voorgestelde artikel 347 Sr, de samenhang met het bredere wetgevingsprogramma her- ijking failissementsrecht en de voor opsporing en vervolging van faillisse- mentsfraude beschikbare capaciteit bij politie en justitie.

Artikel 347 Sr

Het voorstel breidt de reikwijdte van artikel 347 Sr uit. In het voorgestelde eerste lid wordt strafbaar gesteld een bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die buitensporig middelen van de rechtspersoon verbruikt, uitgeeft of vervreemdt, dan wel hieraan medewerkt of daarvoor zijn toe- stemming geeft, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt en het voortbestaan in gevaar komt. De toelichting gaat echter niet in op de vraag wanneer is voldaan aan de voorwaarde dat het ‘voort- bestaan van de onderneming in gevaar komt’. De vraag of het voortbestaan van de onderneming in gevaar is gekomen kan discussie opleveren, temeer indien voorafgaande aan een faillissement sprake is van een interventie door een derde partij. Naar het oordeel van de Afdeling dient de toelichting in te gaan op de vraag wanneer aan dat criterium is voldaan. De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen.

Samenhang

De Afdeling merkt op dat, hoewel het van belang is bij de interne voor- bereiding op het departement en gedurende de parlementaire behandeling de samenhang te garanderen, het tevens van belang is dat ook anderen zoals bijvoorbeeld de vaste adviseurs van regering en parlement en de Afdeling advisering, die samenhang kunnen beoordelen. De Afdeling is daartoe onvoldoende in staat.

Inlichtingenplicht

In de memorie van toelichting lijkt de mogelijkheid dat het verbod op zelf-incriminatie van toepassing is te worden onderkend, waar wordt opgemerkt dat het niet is uitgesloten “dat de inlichtingen die de failliet aan de curator verstrekt uiteindelijk leiden tot de conclusie dat mogelijk fraude is gepleegd en aangifte moet worden gedaan van een strafbaar feit. In zijn algemeenheid zullen deze verklaringen vervolgens, daar zij zijn verkregen onder dreiging van sanctie, wel aanleiding kunnen vormen voor een strafrechtelijk onder- zoek via aangifte of gebruik van de informatie als startinformatie, doch niet als bewijs in een strafzaak tegen degene die de inlichtingen heeft verstrekt kunnen worden gebruikt.” In dit verband dringt zich de vraag op welke informatie en op welke wijze die informatie in de strafzaak kan worden gebruikt aangezien de gefailleerde verplicht is alle gevraagde inlichtingen te verstrekken en zijn volledige administratie te overleggen. De Afdeling ad- viseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen.

De Afdeling merkt nog op dat de beoordeling van de verenigbaarheid van de inlichtingen- en administratieplicht, met het verbod op zelf-incriminatie mede dient te geschieden in het licht van hetgeen wordt voorgesteld in het wetsvoorstel versterking positie curator. Dit onderstreept het belang voor derden om de diverse voorstellen in samenhang te kunnen bezien.

Effectiviteit; capaciteit en deskundigheid

De Afdeling merkt op dat de effectiviteit van het voorstel in niet onbe- langrijke mate afhankelijk zal zijn van de mate waarin politie en justitie in staat zullen zijn faillissementsfraude op te sporen en de verantwoordelijken te vervolgen. Uit de reacties op de consultatie van het onderhavige voorstel, alsook op andere voorstellen in dit kader zoals het wetsvoorstel civiel- rechtelijk bestuursverbod, blijkt dat een gebrek aan capaciteit, deskun- digheid en prioriteit voor het opsporen van faillissementsfraude als be- langrijke (zo niet de belangrijkste) belemmering voor effectief optreden wordt ervaren. De voornemens zoals die in de toelichting uiteen worden gezet, zijn daarbij naar het oordeel van de Afdeling nuttig, maar niet vol- doende. Zij meent dat, naast aandacht voor de recherchecapaciteit van de politie, ook aandacht dient te zijn voor de vereiste deskundigheid en capaciteit bij andere onderdelen van de strafrechtketen. Zij adviseert in de toelichting hierop in te gaan. De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te vullen.

• Advies Raad van State herziening strafbaarstelling faillissementsfraude
• Memorie van toelichting versie RvS herziening strafbaarstelling faillissementsfraude
• Wetsvoorstel bij nader rapport herziening strafbaarstelling faillissementsfraude
• Wetsvoorstel versie RvS herziening strafbaarstelling faillissementsfraude

Wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude ingediend bij Tweede Kamer

Gisteren is het Wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude ingediend bij de Tweede Kamer.

Het wetsvoorstel heeft tot doel de aansluiting van de werkzaamheden van de curator met het strafrecht te waarborgen en ervoor te zorgen dat signalen van fraude op effectieve wijze kunnen worden opgespoord en vervolgd. De verbetering ziet onder meer op het voorkomen dat een fraudeur vrijuit gaat als een fatsoenlijke administratie ontbreekt en signalen van fraude daardoor niet of onvoldoende kunnen worden onderzocht.

Een ander knelpunt in de praktijk is dat de strafbaarstellingen die in het Wetboek van Strafrecht zijn opgenomen met betrekking tot faillissements- fraude moeilijk leesbaar zijn en aanleiding geven tot misverstanden over hun exacte betekenis. Het voorstel voorziet op dit punt in een stroomlijning en modernisering, en waar mogelijk vereenvoudiging, die de teksten duidelijker en beter toepasbaar maken.

Verder wordt bewerkstelligd dat de normstelling uit het faillissementsrecht en het strafrecht zo goed mogelijk op elkaar aansluiten, hetgeen thans in verschillende opzichten niet het geval is. Aan een effectieve opsporing en vervolging draagt ten slotte bij dat voor alle faillissementsdelicten toe- passing van voorlopige hechtenis mogelijk is, zoals de NVvR benadrukte. Zo kunnen de voorstellen tezamen de basis vormen voor een integrale netwerk- aanpak die nodig is om faillissementsfraude op adequate wijze te bestrijden, zoals het OM in zijn advies vooropstelde.

• Voorstel van Wet
• Memorie van Toelichting
• Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Inwerkingtreding Beleidsregel openbaarmaking inspectiegegevens bij zware of ernstige asbestovertredingen

Op 17 juli 2014  is de Beleidsregel openbaarmaking inspectiegegevens bij zware en ernstige asbestovertredingen in de Staatscourant gepubliceerd. De beleidsregel vormt de juridische uitwerking voor de openbaarmaking van inspectiegegevens op het gebied van asbestsanering.  De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft hierover op 21 februari jl. een brief aan de Tweede Kamer gestuurd.

In artikel 3 van de beleidsregel en de bijbehorende toelichting valt te lezen welke gegevens over zware en ernstige asbestovertredingen openbaar wor- den gemaakt:

1. de naam en vestigingsplaats van de rechtspersoon dan wel van de natuurlijke persoon;
2. de geconstateerde overtreding;
3. de datum waarop de overtreding is geconstateerd;
4. de locatie waar het asbest aanwezig is of is geweest;
5. welk bestuurlijk besluit is genomen, dan wel welke bestuurlijke besluiten zijn genomen vanwege de overtreding op grond van de artikelen 28a, 33 of 34 van de Arbeidsomstandighedenwet;
6. of tegen de onder e bedoelde bestuurlijke besluiten een rechtsmiddel is ingesteld dan wel of daartoe nog de mogelijkheid bestaat.

Ook wordt toegelicht hoe deze worden gepubliceerd en de procedure die daarbij wordt gevolgd.

De beleidsregel treedt in werking vier weken na de publicatie ervan in de Staatcourant, dus op 15 augustus. Met het oog op de doorlooptijd tussen het constateren van een overtreding en het vaststellen van de boete wordt de openbaarmaking van de eerste overtredingen in het najaar op de website van de Inspectie SZW verwacht.

• Beleidsregel openbaarmaking inspectiegegevens bij zware of ernstige asbestovertredingen
• Q&A’s openbaarmaking inspectiegegevens bij zware of ernstige asbestovertredingen, Inspectie SZW

Concept-wetsvoorstel ter voorkoming misbruik Wet openbaarheid van bestuur

De consultatie betreft een wetsvoorstel dat een halt toeroept aan het indienen van verzoeken op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) die niet gericht zijn op informatie maar op het innen van dwangsommen of het ontvangen van een (forfaitaire) proceskostenvergoeding.

• Concept regeling Wijziging van de Wob i.v.m. aanvullingen ter voorkoming van misbruik, Versie 22 juli 2014
• Ontwerp toelichting Memorie van Toelichting wijziging van de Wob i.v.m. aanvullingen ter voorkoming van misbruikVersie 22 juli 2014
• Te wijzigen regeling Wet openbaarheid van bestuur

Voortgang vernieuwing faillisementsrecht

Het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht vordert goed. Dit schrijft minister Opstelten in een brief aan de Tweede Kamer over de voortgang van dat programma. Doel is het ondernemersklimaat in Nederland gezond te houden door het reorganiserend vermogen van bedrijven te bevorderen en de bestrijding van faillissementsfraude te versterken. Ook wil hij de faillissementsprocedure moderniseren. Met de vernieuwing van het faillissementsrecht wil de bewindsman vooral praktische oplossingen bieden voor concrete problemen, als steun in de rug voor het bedrijfsleven.

Versterking reorganiserend vermogen van bedrijven

Afgelopen maand nog heeft Opstelten een wetsvoorstel naar de Raad van State gestuurd waarin wordt geregeld dat rechters al vóór een faillietverklaring op verzoek van een onderneming kunnen meedelen wie ze in het aanstaande faillissement zullen aanwijzen als curator. De ondernemer kan dan in relatieve rust en onder toeziend oog van de toekomstig curator het faillissement voorbereiden en de kansen op een doorstart van de onderneming vergroten. Deze werkwijze wordt ook wel aangeduid met de termpre-pack.

Verder gaat binnenkort een wetsvoorstel in consultatie dat ondernemingen die in financieel zwaar weer verkeren, helpt om met hun schuldeisers en aandeelhouders tot een akkoord te komen om hun schulden te herstructureren en terug te brengen tot beheersbare proporties. Met de regeling zullen onredelijk dwarsliggende schuldeisers en aandeelhouders kunnen worden gedwongen om aan zo'n herstructurering mee te werken. Daarmee kunnen onnodige faillissementen worden voorkomen.

Ook komt Opstelten nog dit najaar met een wetsvoorstel met maatregelen om de voortzetting van de onderneming tijdens faillissement te faciliteren. Doel is de curator de gelegenheid te geven het faillissement goed af te wikkelen en te voorkomen dat de waarde van de nog aanwezig activa volledig verdampt. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om een doorleveringsverplichting voor leveranciers van essentiële goederen en diensten.

Bestrijding van faillissementsfraude

Een ander belangrijk onderdeel van het wetgevingsprogramma is de versterkte bestrijding van faillissementsfraude. De bewindsman heeft 3 wetsvoorstellen gemaakt om laakbaar handelen bij of voorafgaand aan faillissementen steviger aan te pakken. Het betreft de introductie van het civielrechtelijk bestuursverbod, de mogelijkheden om via het strafrecht harder en effectiever op te treden tegen frauduleuze faillissementen, en de invoering van een fraudesignalerende taak voor curatoren.

Het wetsvoorstel dat het civielrechtelijk bestuursverbod introduceert, biedt de rechtbank de mogelijkheid om bestuurders of feitelijk leidinggevenden die zich tijdens of voorafgaand aan een faillissement schuldig maken aan wanbeleid voor maximaal 5 jaar een bestuursverbod op te leggen. Dit wetsvoorstel gaat voor het einde van het zomerreces naar de Tweede Kamer. Dat geldt ook voor de nieuwe regeling die het strafrechtelijk faillissementsrecht herziet. Het wetsvoorstel dat de positie van de curator versterkt, gaat na het zomer voor advies naar de Raad van State.

Modernisering

Tot slot is ook het wetsvoorstel modernisering faillissementsprocedures in voorbereiding. Doel is in de faillissementsprocedure meer gebruik te kunnen maken van het elektronisch berichtenverkeer en het internet. Ook wil Opstelten de kennisopbouw van het faillissementsrecht bij de rechterlijke macht stimuleren door een gespecialiseerde insolventierechter aan te stellen. Deze insolventierechter krijgt bovendien meer mogelijkheden om maatwerk te leveren bij de afwikkeling van faillissementen. Verder schrijft de minister dat Nederland met het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht goed aansluit bij Europese ontwikkelingen, bijvoorbeeld de herziening van de EU-insolventie verordening.

• Kamerbrief voortgangsrapportage Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht