Profijtontneming: schatting voordeel & wettige bewijsmiddelen

Hoge Raad 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2751

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 23 maart 2012 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 923.250,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat.

Middel

Het middel klaagt dat de bestreden uitspraak niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.

Beoordeling Hoge Raad

De bestreden uitspraak houdt voor zover voor de beoordeling van het middel van belang het volgende in:

"Het in de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak door het hof bewezen verklaarde houdt in dat de veroordeelde:

in de periode 19 augustus 2002 tot en met 11 oktober 2004 in Nederland en Luxemburg, tezamen en in vereniging met anderen, 470.000 euro en 453.250 euro (totaal 923.250 euro), voorhanden had terwijl hij wist dat dat geld – onmiddellijk - afkomstig was van enig misdrijf.

Het hof heeft het bewezen verklaarde vervolgens gekwalificeerd als het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd.

Voorts heeft het hof in de strafzaak nader overwogen - samengevat weergegeven - dat de vraag of voornoemde bedragen uit enig misdrijf zijn verkregen geen bespreking behoeft aangezien de verdachte ter terechtzitting verklaard had dat het om niet gefiscaliseerd geld ging, en de Hoge Raad heeft bepaald dat niet gefiscaliseerd geld een witwasmisdrijf kan opleveren.

Gelet op het aan de vordering ten grondslag liggende 'Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e, 2e lid Sr.' van 9 oktober 2009, begrijpt het hof dat de ontnemingsvordering van het openbaar ministerie strekt tot het ontnemen van de in de bewezenverklaring genoemde twee geldbedragen.

Met hetgeen daartoe, als hiervoor vermeld, door het hof in de strafzaak is overwogen, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte de geldbedragen groot € 470.000,00 en € 453.250,00 heeft witgewassen door deze niet aan de fiscus op te geven. Daaraan kan, anders dan door de raadsman is betoogd, naar het oordeel van het hof niet de conclusie worden verbonden dat het grondfeit voor de ontnemingsvordering enkel het niet opgeven van die bedragen aan de fiscus betreft, en evenmin dat de veroordeelde slechts die gedeelten van deze bedragen heeft witgewassen die ten onrechte niet aan de fiscus zijn afgedragen. Dit laatste verhoudt zich ook niet met hetgeen door het hof bewezen is verklaard, namelijk dat de veroordeelde de gehele geldbedragen heeft witgewassen. Als grondfeit voor de ontnemingsvordering wordt door het hof aangemerkt het feit waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, te weten het witwassen van de bewezen verklaarde geldbedragen. Voorts is het hof van oordeel dat het wederrechtelijk voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen uit dat feit, bestaat uit die geldbedragen. Dat deze bedragen voordat zij aan het oog van de fiscus werden onttrokken mogelijk een legale herkomst hadden - hetgeen overigens geenszins aannemelijk is geworden - maakt dit niet anders.

Bij deze vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof geen rekening houden met door de fiscus over dit voordeel opgelegde naheffingsaanslagen nu het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1998 (NJ 1998, 499) van oordeel is dat hiervoor geen ruimte is. In voornoemd arrest overwoog de Hoge Raad - voor zover thans van belang -:

"(...) het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voor zover dat voordeel weer wordt ontnomen, (hof: leidt) naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing."

Voorts staat naar het oordeel van het hof het una-via beginsel in het onderhavige geval niet aan een ontnemingsvordering in de weg. De door de fiscus opgelegde vergrijpboetes zijn opgelegd ter zake van - kort gezegd - belastingdelicten. Dat betreffen andere feiten (in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht) dan het feit waarvoor de verdachte in de onderliggende strafzaak is veroordeeld en, zoals hiervoor door het hof vastgesteld, ten grondslag ligt aan de ontnemingsvordering - te weten witwassen. Reeds om die reden, gelet op het bepaalde in artikel 69a (oud) AWR (tot 1 juli 2009) en in artikel 243 tweede lid van het Wetboek van Strafvordering (inwerkingtreding 1 juli 2009), slaagt een beroep op dit beginsel niet.

Het hof is, resumerend, van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 923.250,00 (€ 470.000,00 + € 453.250,00) heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van 8 februari 2010 is veroordeeld. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen."

De aanvulling op de verkorte uitspraak als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv houdt het volgende in:

"Het bewijsmiddel

Het in het verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 februari 2010, gewezen in de strafzaak tegen de veroordeelde met parketnummer 23-000197-08, ten laste van de veroordeelde bewezen verklaarde te weten dat: hij in de periode 19 augustus 2002 tot en met 11 oktober 2004 in Nederland en Luxemburg, tezamen en in vereniging met anderen, 470.000 euro en 453.250 euro (totaal 923.250 euro), voorhanden had terwijl hij wist dat dat geld – onmiddellijk - afkomstig was van enig misdrijf."

Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen (vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087). De bestreden uitspraak – waarin in de kern niet meer wordt overwogen dan dat de betrokkene in "de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak" is veroordeeld ter zake van het medeplegen van witwassen van in totaal € 923.250,- en dat het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel op dat bedrag wordt geschat – voldoet niet aan dit vereiste.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledig uitspraak.

Afwijzing verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU

Hoge Raad 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2673

Het gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 3 februari 2012 de verdachte ter zake van medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, vierde lid, van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, meermalen gepleegd veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof beslist ten aanzien van het beslag, een en ander op de wijze vermeld in het arrest.

Middel

Het middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 18 augustus 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en elders in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, opzettelijk een of meer hoeveelheden Stanozolol en Oxybolone en Zymoplex en Primobolan Depot en Winstrol Depot, in elk geval ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten heeft ingevoerd in Nederland."

Het bestreden arrest houdt omtrent het in het middel bedoelde verzoek het volgende in:

"Ter terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2012 heeft de verdediging - overeenkomstig de in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen - het eerder op 12 februari 2010 ingenomen standpunt gehandhaafd dat artikel 3, vierde lid onder a van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (hierna: WOG) in strijd is met artikel 28 en 30 van het EG Verdrag en voorts dat het niet de Nederlandse rechter is die bevoegd is om een uitspraak te doen over de uitleg van de Nederlandse wetsbepaling in het licht van de Europese regelgeving. Deze kwestie is voorbehouden aan de Europese rechter in het kader van een prejudiciële vraag daarover.

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 267 van het Verdrag betreffende werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) een nationale 'rechterlijke instantie' het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing kan vragen indien deze instantie zo'n beslissing 'noodzakelijk' acht voor het wijzen van haar vonnis. Dit is anders, gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Foto-Frost (HvJ 22 oktober 1987 zaak 314/85), indien een rechterlijke instantie een gemeenschapshandeling ongeldig acht en die handeling om die reden buiten toepassing wil verklaren. De rechterlijke instantie is in dat geval verplicht daarover een prejudiciële vraag te stellen. Voorts geldt een verwijzingsplicht ingevolge artikel 267, derde alinea, VWEU, in een zaak aanhangig bij een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hogere voorziening en beantwoording van de vraag noodzakelijk is voor de beslechting van het geding.

Zoals reeds overwogen ter terechtzitting van 25 juni 2010 acht het hof het vragen om een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie ter zake van - kort gezegd de strafbaarstelling van de invoer van anabolen in Nederland - niet noodzakelijk voor het wijzen van 's hofs arrest.

Gelet op bovenstaande is het hof van oordeel dat het hiertoe evenmin verplicht is.

Het hof stelt voorop dat artikel 3, vierde lid onder a WOG zakelijk weergegeven een verbod inhoudt tot bereiden, verkopen, afleveren, invoeren of verhandelen van ongeregistreerde geneesmiddelen. Dit voorschrift is een nationale maatregel die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren. Dit verbod is gelijkelijk van toepassing en geldt, zonder onderscheid, voor geneesmiddelen uit binnen- en buitenland. Gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Dassonville (HvJ 20 februari 1979 zaak 120/78) is een dergelijke (potentiële) belemmering toegestaan indien deze gerechtvaardigd en proportioneel is. Blijkens de memorie van toelichting zal genoemde wet slechts regelend optreden voor zover de belangen van de volksgezondheid dit noodzakelijk maken.

Artikel 3 WOG regelt een registratieplicht voor – kort gezegd – industrieel bereide geneesmiddelen. Registratie vindt slechts plaats na een beoordeling op de nationale vereisten van veiligheid, werkzaamheid en kwaliteit. Pas als een geneesmiddel is geregistreerd, mag het worden verhandeld. Bij een dergelijke regeling past een verbod als opgenomen in het vierde lid van artikel 3 WOG, nu zonder een dergelijk verbod het risico bestaat dat middelen op de markt komen, waarvan niet is vastgesteld of deze veilig zijn.

Gelet op voorgaande is genoemde wet gericht op de bescherming van de gezondheid en het leven van personen in de zin van artikel 30 van het EG-verdrag. Het voorschrift dat een verbod inhoudt van invoer van ongeregistreerde geneesmiddelen, kan naar zijn inhoud, in samenhang met de andere voorschriften terzake, derhalve dienen tot het bereiken van het beoogde resultaat, te weten de bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Niet aannemelijk is geworden dat een minder verstrekkend stelsel van voorschriften voldoende zou bijdragen aan het beoogde doel. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het voorschrift, in samenhang met andere voorschriften terzake, gerechtvaardigd is uit hoofde van bescherming van de gezondheid en het leven van personen. Niet aannemelijk is geworden dat het voorschrift op zich, dan wel in samenhang met andere voorschriften voor geneesmiddelen, aan te merken zou zijn als een middel tot willekeurige discriminatie of als een verkapte beperking van de handel tussen de lidstaten.

Het hof is op grond van bovenstaande van oordeel dat artikel 28 van het EG-verdrag niet aan de toepassing van artikel 3, vierde lid onder a WOG in de weg staat en dat de betreffende regelgeving de toets aan artikel 30 van het EG-verdrag doorstaat. Het hof acht het stellen van prejudiciële vragen terzake niet noodzakelijk voor enige te nemen beslissing.

Daaraan doet niet af dat, naar de verdediging stelt, de in de tenlastelegging genoemde geneesmiddelen naar Grieks en Spaans recht geregistreerde geneesmiddelen zijn."

Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:

• art. 3, vierde lid aanhef en onder a, Wet op de Geneesmiddelenvoorziening zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde: "Het is verboden: a. ongeregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten, dan wel geregistreerde farmaceutische specialités en farmaceutische preparaten, waarvan de inschrijving is geschorst, te bereiden, te verkopen, af te leveren, in te voeren of te verhandelen."
• art. 3 van de Richtlijn nr. 65/65/EEG van de Raad van 26 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten luidt: "Een farmaceutische specialiteit mag in een Lid-Staat slechts in de handel worden gebracht als daartoe van tevoren door de bevoegde overheidsinstantie van deze Lid-Staat een vergunning is afgegeven."
• Richtlijn nr. 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik luidt: art. 1, eerste en tweede lid: 1. Farmaceutische specialiteit: elk tevoren bereid geneesmiddel dat onder een speciale benaming en in een bijzondere verpakking in de handel wordt gebracht. 2. Geneesmiddel: elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens. Elke enkelvoudige of samengestelde substantie, die aan de mens toegediend kan worden teneinde een medische diagnose te stellen of om fysiologische functies bij de mens te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, wordt eveneens als geneesmiddel beschouwd.
• art. 2: De bepalingen van de onderhavige richtlijn zijn van toepassing op industrieel vervaardigde geneesmiddelen voor menselijk gebruik, bestemd om in de lidstaten in de handel te worden gebracht.
• art. 6, eerste lid: Een geneesmiddel mag in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteit van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of een vergunning is afgegeven overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 2309/93.
• in de laatste geconsolideerde versie van de Richtlijn luidt het eerste lid van art. 6, voor zover hier van belang: Een geneesmiddel mag in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer door de bevoegde autoriteiten van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven overeenkomstig deze richtlijn of wanneer een vergunning is afgegeven overeenkomstig Verordening (EG) nr. 726/2004 in samenhang met Verordening (EG) nr. 1901/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende geneesmiddelen voor pediatrisch gebruik en Verordening (EG) nr. 1394/2007.
• art. 28 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde: Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de Lid-Staten verboden.
• art. 30 EG-Verdrag, zoals dat luidde ten tijde van het tenlastegelegde: De bepalingen van de artikelen 28 en 29 vormen geen beletsel voor verboden of beperkingen van invoer, uitvoer of doorvoer, welke gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de openbare zedelijkheid, de openbare orde, de openbare veiligheid, de gezondheid en het leven van personen, dieren of planten, het nationaal artistiek historisch en archeologisch bezit of uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. Deze verboden of beperkingen mogen echter geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten vormen.

Blijkens art. 2 en 6, eerste lid, van Richtlijn 2001/83/EG mocht ten tijde van het begaan van het bewezenverklaarde - en mag ook thans - een industrieel vervaardigd geneesmiddel in een lidstaat slechts in de handel worden gebracht wanneer, kort gezegd, door de bevoegde autoriteit van die lidstaat een vergunning voor het in de handel brengen is afgegeven of een vergunning is afgegeven overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 2309/93.

In 's Hofs arrest ligt besloten dat de in de bewezenverklaring genoemde pro- ducten kunnen worden aangemerkt als farmaceutische specialiteiten in de zin van art. 1, eerste lid, van Richtlijn 2001/83/EG en dus als geneesmiddelen als bedoeld in art. 1, tweede lid, van die Richtlijn, alsmede dat sprake is van invoer in Nederland.

Gelet hierop kon de aan de importeur van deze middelen opgelegde verplich- ting om vóór het in de handel brengen daarvan in de lidstaat van invoer een vergunning voor het in de handel brengen overeenkomstig deze richtlijn te verkrijgen, dus hoe dan ook geen door art. 28 EG-Verdrag (oud) verboden beperking van het intracommunautaire handelsverkeer vormen (vgl. HvJ EG 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:237, rov. 57, en HvJ EG 15 november 2007, ECLI:EU:C:2007:678, rov. 35).

Reeds daarom getuigt 's Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: Het als bewijs bezigen van een beroep op het zwijgrecht is niet toelaatbaar

Hoge Raad 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2764

Verdachte is bij arrest van 7 december 2012 door het Gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren wegens 1.) opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en 2.) witwassen.

Middel

Het middel behelst de klacht dat het Hof de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde ten onrechte mede heeft doen steunen op de omstandigheid dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van zijn zwijgrecht.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op 6 april 2009 te Amsterdam een auto Audi A4 TD, kenteken [AA-00-AA], voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat dit voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer het volgende bewijsmiddel:

"8. Proces-verbaal van verhoor van de verdachte met nummer 2009092786-21 van 6 april 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (dossierpagina 46 en verder).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:

Vraag: we hebben je auto - een Audi kenteken [AA-00-AA] - in beslag genomen. Hoe kom je aan dit waardevolle goed?

Antwoord: Ik wil daar geen antwoord op geven."

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde voorts nog het volgende overwogen:

"Audi A4

Uit het proces-verbaal van witwassen blijkt dat de Audi A4 ten tijde van de aankoop door de verdachte op 27 januari 2009 een waarde had van € 12.225,–. Gelet op de hoge waarde van de auto mag van de verdachte een verklaring voor de herkomst van het daarvoor benodigde geld verlangd worden. De verdachte heeft verklaard dat hij de Audi heeft gekocht met de € 15.000,– die hij van [betrokkene 1] heeft geleend. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg op 7 januari 2011 verklaard dat hij aan [betrokkene 1] geen rente hoefde te betalen voor de lening en dat hij het geld terug zou betalen door werkzaamheden te verrichten voor [betrokkene 1]. De terugbetaling zou vanaf juli 2009 beginnen. [betrokkene 1] heeft bij de politie op 9 december 2009 (dossierpagina's 39 tot en met 41) verklaard dat hij een geldbedrag van € 15.000,– aan de verdachte heeft geleend, dat hij alleen zakelijk contact heeft met de verdachte, dat de verdachte werkzaamheden voor hem heeft verricht en daarmee een gedeelte van de lening heeft verrekend, dat zijn boekhouder van de leningovereenkomst niet weet, maar wel van de facturen die de verdachte heeft gegeven voor de door hem verrichte werkzaamheden. De boekhouder van [betrokkene 1], [betrokkene 2] heeft echter op 9 december 2009 ten overstaan van de politie verklaard (dossierpagina's 42 en 43) dat in de boekhouding van [betrokkene 1] geen crediteur met de naam "[verdachte]" bekend is en dat [betrokkene 1] telefonisch aan hem heeft medegedeeld dat de facturen nog bij hem, [betrokkene 1], zijn.

Onder de hiervoor omschreven omstandigheden acht het hof de verklaring die de verdachte heeft gegeven voor het bezit van de Audi A4 niet aannemelijk geworden. Het hof acht het hoogst onwaarschijnlijk dat [betrokkene 1] een dergelijk hoog geldbedrag aan de verdachte zou hebben uitgeleend zonder rente of terugbetalingsregeling. Dat de verdachte werkzaamheden heeft verricht voor [betrokkene 1] en die diensten heeft verrekend met de lening is niet aannemelijk geworden gelet op de voormelde verklaring van [betrokkene 2].

Blijkens het proces-verbaal van witwasconstructie van 7 januari 2010, opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], is het kenteken van de Audi op 28 januari 2009 op naam van de verdachte gesteld, terwijl bij de belastingdienst geen gegevens van de verdachte bekend zijn in de jaren 2008 en 2009, zodat aangenomen kan worden dat de verdachte in die periode geen legale inkomsten heeft gehad waarmee hij de auto kon financieren. De sloopwerkzaamheden of de klusjes die de verdachte af en toe zou hebben uitgevoerd zijn niet nader geconcretiseerd, zodat niet aannemelijk is geworden dat de beloning daarvoor toereikend was om een auto ter waarde van € 12.225,- aan te kunnen schaffen.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de Audi A4 is verkregen uit enig misdrijf."

Bij de beoordeling van de klacht moet het volgende worden vooropgesteld. De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (vgl. HR 3 juni 1997, ECLI: NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584).

Blijkens hetgeen hiervoor is weergegeven heeft het Hof de weigering van de verdachte te verklaren over de in de bewezenverklaring vermelde auto als bewijsmiddel gebezigd. Dat is in strijd met voornoemde rechtsregel. In zoverre is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed en slaagt het middel. Dat het Hof, blijkens hetgeen hiervoor is weergegeven, de juistheid van een nadien door de verdachte afgelegde verklaring over de in de bewezenverklaring vermelde auto niet aannemelijk heeft geacht, leidt niet tot een ander oordeel.

Lees hier de volledige uitspraak.

Uitleg Hoge Raad over strafverzwarende bestanddelen "uitoefening beroep of bedrijf" in art. 11 leden 3 en 5 Opiumwet

Hoge Raad 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2756

Verdachte is bij arrest van 30 mei 2012 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden wegens 1.) in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel en 2.) diefstal. Tevens heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld.

Middel

Het eerste middel klaagt dat het oordeel van het hof dat verdachte heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf als bedoeld in art. 11, derde lid, Ow blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat de vereiste stelselmatigheid en duurzaamheid van de hennepkwekerij ontbreekt, omdat de kwekerij zich bevond in de voorbereidingsfase van de beoogde economische activiteiten.

Beoordeling Hoge Raad

Ten laste van verdachte is onder feit 1 kort gezegd bewezen verklaard dat hij in de periode van 1 september 2009 tot en met 19 november 2009 te Heeswijk Dinther, in de uitoefening van beroep of bedrijf, opzettelijk (ongeveer) 716 hennepplanten, waarvan 35 hennepstekken, heeft geteeld.

Deze bewezenverklaring steunt voor zover relevant op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen (…):

Op 19 november 2009 belden wij aan bij de woning aan de [a-straat 1] te Heeswijk-Dinther. De man die de deur voor ons opende, [verdachte], bleek later de hoofdbewoner te zijn.

Toen wij de garage in liepen, roken wij een voor ons ambtshalve bekende henneplucht. Toen wij de trap op liepen zagen wij op de overloop direct 25 ons ambtshalve bekende hennepplanten. Wij zagen op de overloop tevens een dompelpomp en een ventilatieregelaar staan.

Toen wij de linkerdeur openden, troffen wij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. Wij zagen dat er in deze ruimte 180 hennepplanten stonden. Wij zagen boven de hennepplanten 9 assimilatielampen van 600 watt, met kap hangen. Wij zagen 2 losse tafelventilatoren van 50 watt staan en 1 afzuiginstallatie van 200 watt. Wij zagen dat er 9 transformatoren en 1 schakelbord aanwezig waren.

Toen wij de rechterdeur openden, troffen wij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. Wij zagen dat er in deze ruimte 280 hennepplanten stonden. Wij zagen boven de hennepplanten 20 assimilatielampen van 600 watt, met kap, hangen. Wij zagen 2 losse tafelventilatoren van 50 watt staan en 1 afzuiginstallatie van 200 watt. Wij zagen dat er 20 transformatoren en 1 schakelbord aanwezig waren. Wij zagen dat er verschillende hennepstekken op de grond van het looppad lagen, als waren deze net geknipt. Wij zagen ook een witte plastic zak liggen, met daarin ongeveer 35 hennepstekken.

Toen wij de tweede verdieping van de woning betraden, zagen wij dat wij terecht kwamen op een overloop met 3 deuren. Toen wij de rechterdeur op de overloop openden, zagen wij dat er in die ruimte 1 dompelpomp van 400 watt, 1 schakelbord en 1 ventilatieregelaar aanwezig waren. Toen wij de deur tegenover de trap op de overloop van de zolder openden, troffen wij een in werking zijnde hennepkwekerij aan. Wij zagen dat er in deze ruimte 196 hennepplanten stonden. Wij zagen dat er in deze ruimte tevens 18 assimilatielampen van 600 watt, met kap, aanwezig waren. Wij zagen 3 losse tafelventilatoren van 50 watt staan en 1 afzuiginstallatie van 200 watt. Wij zagen dat er 15 transformatoren en 1 schakelbord aanwezig waren.

Vervolgens vroeg ik aan de hoofdbewoner of er nog meer dingen waren. Ik zag dat hij vervolgens links naast de koelkast wat houten schotten verwijderde en daar achter een blauwe regenton vandaan haalde. Toen ik deze ton opende zag ik dat deze bijna vol zat met ons ambtshalve bekend hennepafval. Ik rook ook dat er een henneplucht uit de ton kwam.

4. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 oktober 2010, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik erken het mij ten laste gelegde. In de periode van 1 september 2009 tot en met 19 november 2009 had ik hennepkwekerijen in verschillende ruimtes in een door mij gehuurde woning te Heeswijk Dinther aan de [a-straat 1]. Ik heb alles laten aanleggen, inclusief de stroomvoorziening.

5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 3 december 2009, doorgenummerde pagina 58 van bovenvermeld proces-verbaal, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring -van de verdachte:

De kwekerijen zijn aangelegd. Ik denk dat ze eind augustus 2009 zijn aangelegd.”

Het hof heeft ten aanzien van het bewijs van feit 1 onder meer het volgende overwogen:

“In de hennepkwekerij waren, blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 22 november 2009 (pagina's 15 tot en met 17 van het dossier), kunstlichten (47), ventilatoren (7) en afzuiginstallaties (3) aanwezig. Voorts zijn er transformatoren (44), schakelborden (4), een ventilatieregelaar en een dompelpomp aangetroffen. Voorts is er een regenton aangetroffen die bijna vol zat met hennepafval aangetroffen. Vastgesteld kan worden dat de verdachte een aanzienlijke investering heeft gedaan met de bedoeling een hennepkwekerij op te zetten waarmee verschillende keren kon worden geoogst ten behoeve van de verkoop, dat de capaciteit van de kwekerij niet gering was (716 hennepplanten), en dat het teeltproces geschiedde in afzonderlijke daarvoor ingerichte ruimtes onder gecontroleerde condities en in belangrijke mate geautomatiseerd verliep met behulp van technische middelen, kennelijk ter optimalisering van het teeltproces en minimalisering van de daarvoor van de teler vereiste inspanning.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het handelen van verdachte gekwalificeerd kan worden als hennepteelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.”

Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel".

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 18 maart 1999, Stb. 1999, 168 (wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- of bedrijfsmatige hennepteelt), houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"Wij stellen voor het telen van hennep expliciet strafbaar te stellen en de strafmaat voor de verboden gedraging fors te verhogen, voor zover deze plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Gelet op het hierboven geschetste beeld van de grootschalige hennepteelt, stellen wij voor niet alleen de strafmaat voor de professionele hennepteelt te verhogen, maar ook de strafmaat voor het beroeps- of bedrijfsmatige bereiden, verwerken, verkopen en afleveren van hennepplanten. Daardoor wordt het mogelijk doeltreffend op te treden tegen de professionele en grootschalige hennepteelt en de gedragingen die daar doorgaans onlosmakelijk mee zijn verbonden. Met een verhoging van de strafmaat voor het kweken van hennepplanten kan niet worden volstaan. Een effectieve aanpak van de grootschalige hennepteelt is slechts mogelijk als de strafmaat voor de daarbij behorende gedragingen, voor zover die beroeps- of bedrijfsmatig worden verricht, zoals het verwerken, verkopen en afleveren van deze planten, eveneens wordt verhoogd. Zou hierin niet worden voorzien dan zouden criminelen die zich hiermee bezig houden, het telen van hennep kunnen overlaten aan stromannen, zodat de strafmaatverhoging niet op hen van toepassing is. Als strafmaat stellen wij voor: vier jaar gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie.

De voorgestelde verhoging van de strafmaat voor de grootschalige hennepteelt achten wij gerechtvaardigd, gelet op het professionele en lucratieve karakter van deze teelt en om te voorkomen dat nederwiet een exportproduct wordt. De verhoging van de strafmaat heeft tot gevolg dat voorlopige hechtenis mogelijk wordt voor dit delict en de daaraan gekoppelde dwangmiddelen, zoals bijvoorbeeld de huiszoeking ter inbeslagneming en de telefoontap. Deze dwangmiddelen maken een effectief optreden tegen de grootschalige hennepteelt mogelijk. Overigens strekt deze verhoging van de strafmaat zich uit tot alle verboden die worden gesteld in het onderhavige artikel, eerste lid onder B, en derhalve tot alle hier genoemde handelingen met de middelen die staan vermeld op Lijst II van de wet. (...)

Artikel 11

Het voorgestelde derde lid bevat ten opzichte van het bestaande tweede lid van artikel 11 een gekwalificeerde strafbaarstelling, voor zover het gaat om de verboden, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder B, inclusief het nieuw op te nemen «telen». Het strafverhogende element vormt het beroeps- of bedrijfsmatige karakter van de overtreding van deze verboden. Voor dit criterium is gekozen, omdat uit de professionaliteit voortvloeit dat de hoeveelheden verdovende middelen of psychotrope stoffen die erbij zijn betrokken, niet gering zijn. Dit is tevens de reden waarom het bestaande vierde lid, houdende het 30-gramcriterium, niet van toepassing is verklaard." (Kamerstukken II, 1996-1997, 25 325, nr. 3, p. 2-3)

De nota naar aanleiding van het verslag bij genoemd wetsvoorstel houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"Mede gelet op het feit dat een aantal vragen betrekking heeft op de effectiviteit van de voorgestelde wetswijziging, achten wij het van belang erop te wijzen dat het onderhavige wetsvoorstel een onderdeel vormt van het reeds ingezette proces van intensivering van de bestrijding van de professionele illegale teelt van hennep en handel in cannabis. Zo zijn mede naar aanleiding van de nota "Het Nederlands drugbeleid Continuïteit en verandering" (hierna te noemen: de drugnota) de richtlijnen van het Openbaar Ministerie voor het opsporings- en strafvorderingsbeleid inzake strafbare feiten van de Opiumwet aangepast (Stcrt. 27 september 1996, 187; voortaan te noemen: de OM-richtlijnen). Een van die wijzigingen betreft de expliciete aandacht voor de illegale hennepteelt. Deze is thans vervolgbaar als overtreding van het in artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod van het aanwezig hebben. Met het oog op de beoordeling van het karakter van de teelt zijn in de richtlijnen een aantal indicatoren vermeld voor bedrijfsmatige teelt. Zo zijn niet alleen het aantal planten maar ook de te behalen oogsten per jaar van belang. Voorts kan uit de wijze waarop de teelt in concreto plaatsvindt, zoals het gebruik van technische hulpmiddelen, het bedrijfsmatige karakter daarvan worden afgeleid. (...)

De leden van de PvdA-fractie stelden dat zij een definitie van grootschalige beroeps- of bedrijfsmatige teelt misten. Ook de leden van de fracties van CDA en D66 stelden een aantal vragen met betrekking tot de invulling van de in artikel I, onderdeel B, van het wetsvoorstel opgenomen kwalificatie. De gehanteerde kwalificatie, «Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf», komt in onze wetgeving meer voor. Wij wijzen in dit verband op de artikelen 137g, 151b, 151c, 429quater, 437 en 437bis van het Wetboek van Strafrecht. De invulling is overgelaten aan de rechtspraak. Dit biedt de gelegenheid om in voorkomende gevallen alle feiten en omstandigheden mee te wegen. Zeker wanneer het gaat om illegale activiteiten, zoals de professionele hennepteelt waarbij innovatie een grote rol speelt, is het niet verstandig te trachten de te hanteren criteria wettelijk vast te leggen. De in de memorie van toelichting genoemde indicatoren zijn ontleend aan de OM-richtlijnen, waarop in de inleiding werd ingegaan. Het systeem van in de OM-richtlijnen opgenomen indicatoren bevordert de eenheid van beleid en biedt tegelijkertijd de mogelijkheid om op flexibele wijze te reageren op wijzigingen die de professionele illegale teelt ondergaat. Uit het voorgaande moge blijken waarom het wetsvoorstel geen voorstel voor een definitie bevat." (Kamerstukken II, 1997-1998, 25 325, nr. 6, p. 1-2)

De tenlastelegging is toegesneden op art. 11, derde lid, Opiumwet. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel - een verdrievoudiging van het strafmaximum van de op te leggen vrijheidsstraf - moeten aan de vaststelling daarvan bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.

Het Hof heeft vastgesteld "dat de verdachte een aanzienlijke investering heeft gedaan met de bedoeling een hennepkwekerij op te zetten waarmee verschillende keren kon worden geoogst ten behoeve van de verkoop, dat de capaciteit van de kwekerij niet gering was (716 hennepplanten), en dat het teeltproces geschiedde in afzonderlijke daarvoor ingerichte ruimtes onder gecontroleerde condities en in belangrijke mate geautomatiseerd verliep met behulp van technische middelen, kennelijk ter optimalisering van het teeltproces en minimalisering van de daarvoor van de teler vereiste inspanning". Het Hof heeft op grond van dit een en ander kennelijk geoordeeld dat de teelt zodanig grootschalig en professioneel was dat sprake was van handelen "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" in de betekenis die daaraan toekomt in art. 11, derde lid, Opiumwet. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van hetgeen hiervoor is vooropgesteld, toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Conclusie AG: contrair

AG Spronken is het met de steller van het middel eens dat in de onderhavige zaak de situatie anders ligt. De bewijsmiddelen laten zien dat het hof aannemelijk heeft geacht dat verdachte op 1 september 2009 is begonnen met het telen van hennep en dat de kwekerij al vrij snel daarna, op 19 november 2009, is ontdekt. Het is een feit van algemene bekendheid dat met één kweekcyclus gemiddeld tien weken is gemoeid. Hieruit kan worden afgeleid dat de aangetroffen hennepplanten de eerste oogst betroffen, terwijl het beroeps- of bedrijfsmatig handelen nu juist impliceert dat het telen meermalen heeft plaatsgevonden. Het hof heeft weliswaar geoordeeld dat verdachte een aanzienlijke investering heeft gedaan met de kennelijke bedoeling een hennepkwekerij voor langere tijd op te zetten ten behoeve van de verkoop, maar dat laat onverlet dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat op het moment van ontdekking reeds sprake was van “een zekere duurzaamheid en stelselmatigheid”.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slagende bewijsklacht artikel 5 WVW: bewezenverklaring is niet voldoende met redenen omkleed

Hoge Raad 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2667

Het Gerechtshof ’s Gravenhage heeft bij arrest van 18 februari 2013 verdachte (‘afstartster’ bij een straatrace) veroordeeld tot voorwaardelijke geldboete van € 500,- met een proeftijd van 2 jaren wegens overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994.

Deze bewezenverklaring steunt blijkens de aantekening mondeling arrest op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het proces-verbaal van overtreding d.d. 30 mei 2010, van de politie Rotterdam-Rijnmond met nummer PL17L0 201073244-1 inhoudende het relaas van de verbalisanten en de verklaring van de verdachte voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven -: "Ik heb wel een paar auto's afgestart. Dat betekent dat auto's daarna gaan rijden. Dus dat mensen dan gaan racen".

De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:  A. Het klopt dat ik op 27 mei 2010 te Rotterdam op de openbare weg, te weten de Sluisjesdijk, tussen twee auto's stond met aan mijn handen plastic opblaasbare gekleurde oranje handschoenen om zo deze auto's te laten starten. De auto's reden weg op het moment dat mijn duimen, die eerst naar het wegdek wezen, omhoog wezen en ik een buiging maakte. Het klopt dat de verbalisanten destijds met mij hebben gesproken. Ik woonde toen aan de [a straat] te [geboorteplaats]."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt omtrent hetgeen de raadsman van de verdachte aldaar heeft aangevoerd onder meer het volgende in:

"De raadsman voert het woord tot verdediging. De raadsman bepleit vrijspraak van het (...) ten laste gelegde. De raadsman zet zijn vraagtekens bij het proces-verbaal van overtreding in verband met de ambtshalve herkenning van ene [verdachte] en dat niet duidelijk is hoeveel auto's de verdachte zou hebben afgestart. Voorts is hij van mening dat het afstarten van auto's door de verdachte niet valt onder artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994. Het starten op zich behelst geen gevaarlijk weggedrag en het handelen van de verdachte op zichzelf creëert niet het gevaar, aldus de raadsman."

Middel

Het middel klaagt in de eerste plaats dat de bewezenverklaring niet voldoende met redenen is omkleed.

Beoordeling Hoge Raad

De in het middel bedoelde klacht is terecht voorgesteld. Voor zover het Hof van oordeel was dat het op de voet van art. 359, derde lid tweede volzin, Sv kon volstaan met een opgave van het hiervoor in 2.3 onder 1 vermelde proces-verbaal, zonder de inhoud van het relaas van de verbalisanten weer te geven aangezien de verdachte het gerelateerde heeft bekend, is dat oordeel onjuist, nu de raadsman van de verdachte vrijspraak heeft bepleit.

Lees hier de volledige uitspraak.