Beroep op niet-ontvankelijkheid OM wegens schending gelijkheidsbeginsel: niet alle op zee aangehouden piraten zijn vervolgd

Hoge Raad 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:286

Feiten

Tijdens een surveillance op 4 november 2010 wordt door het Franse marinefregat Floréal het zeilschip Choizil aangetroffen, voor anker liggend bij het eiland Koyaama, gelegen voor de Somalische kust. De Floréal neemt waar dat de Choizil is voorzien van tenminste 50 jerrycans met vermoedelijk benzine. Daardoor rijst het vermoeden dat het zeiljacht gebruikt zou worden voor piraterij. Na enkele dagen wordt bekend dat het betreffende zeiljacht was gekaapt en dat er drie gijzelaars aan boord waren. Op 7 november 2010 strandde het zeilschip Choizil op de kust van Somalië in de buurt van de kustplaats Baraawe. Naast het zeilschip lag een skiff, die met de Choizil meegevaren was. Het Franse marinepersoneel stelt daarop een onderzoek in naar de skiff en het zeiljacht. Tijdens dit onderzoek wordt de buitenboordmotor van de skiff gedemonteerd en worden op Choizil een Rocket Propelled Grenade (RPG) en munitie voor een AK47 aangetroffen. Voorts wordt de schipper van de Choizil, betrokkene 1, aangetroffen. Hij wordt aan boord gebracht van de Hr. Ms. Amsterdam om naar Mombassa (Kenia) te worden overgebracht.

Op 19 november 2010 wordt aan boord van de Hr. Ms. Amsterdam een mogelijke Pirate Action Group (PAG) waargenomen die reeds op 18 november 2010 werd geobserveerd bij het eiland Koyaama. De PAG bestaat uit een whaler en twee skiffs. Door personeel van de boordhelikopter van de Hr. Ms. Amsterdam wordt waargenomen dat zich aan boord van de whaler grote hoeveelheden brandstofvaten, ladders en andere materialen bevinden. Voorts wordt waargenomen dat de twee skiffs in de onmiddellijke nabijheid van de whaler varen.

Op basis van deze waarnemingen krijgt het personeel toestemming van de commandant van de ‘Standard Nato Maritime Group 1’ (CTF 508) om de genoemde vaartuigen te boarden. Eveneens wordt toestemming verleend om gericht vuur (non-disabling fire) te mogen uitbrengen. Bij het zien van de boordhelikopter vluchten beide skiffs op hoge snelheid bij de whaler vandaan. Tijdens de daarop ingezette achtervolging van een van de skiffs (hierna skiff 1) wordt door het helikopterpersoneel waargenomen dat goederen, waaronder een wapen (AK47), overboord worden gegooid. Ondanks waarschuwingen via de VHF-radio en waarschuwingsschoten vaart skiff 1 met hoge snelheid door richting de kust. Hierop dwingt de helikoptereenheid de skiff tot stoppen door met gericht vuur de voorkant van de skiff te raken. Ondertussen wordt een RHIB (snelle boot) richting de whaler gestuurd en de zes opvarenden in de whaler worden middels tie-wraps veiliggesteld.

De helikoptereenheid zet vervolgens de achtervolging in op de tweede skiff (hierna: skiff 2). Aan boord van de skiff ziet de helikopterbemanning vier opvarenden en een groot aantal jerrycans. De helikoptereenheid dwingt skiff 2 tot stoppen middels waarschuwingsschoten. De beide skiffs worden onder controle gebracht en onder nationale (Nederlandse) aansturing worden de dertien opvarenden om 12:35 uur als ‘detainees’ aan boord van Hr. Ms. Amsterdam genomen en worden hun persoonsgegevens vastgelegd. De opvarenden worden tevens gewezen op de reden waarom zij staande zijn gehouden. De opvarenden worden vervolgens tijdelijk vastgehouden in de Temporary Holding Facility (THF) van de Hr. Ms. Amsterdam, met als doel het afleggen van verklaringen en op basis hiervan het afwachten van overleg met en beslissing van het Nederlandse openbaar ministerie.

Onder de inzittenden van de whaler bevindt zich de verdachte, onder de inzittenden van de skiff 2 bevinden zich de medeverdachte 4 en de medeverdachte 3 en onder de inzittenden van skiff 1 bevindt zich de medeverdachte 5. Aan boord van een op de Hr. Ms. Amsterdam ingestelde onderzoek blijkt dat skiff 1 dermate karakteristieke kenmerken vertoont, dat het vermoeden rijst dat deze skiff in verband kan worden gebracht met de skiff die op 7 november 2010 was gebruikt bij de kaping van de Choizil.

Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 20 december 2012 verdachte wegens medeplegen van zeeroof veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Middel

Het eerste middel houdt in dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging door daarbij ten onrechte te overwegen dat het gelijkheidsbeginsel niet zou zijn geschonden. Hierbij zou het Hof een verkeerde maatstaf hebben aangelegd en zou zijn oordeel onbegrijpelijk zijn althans onvoldoende gemotiveerd met het oog op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van verdediging.

Het Hof heeft met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:

"De verdediging heeft zich voorts op het standpunt gesteld, zakelijk weergegeven, dat de beslissing om de verdachte te vervolgen, terwijl andere verdachten zijn vrijgelaten dan wel heengezonden, een zodanige ernstige schending van het gelijkheidsbeginsel oplevert dat zulks dien te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. (...)

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat het standpunt van de verdediging, indien en voor zover de verdediging heeft betoogd dat er ter zake van verdenking van piraterij dan wel zeeroof door de Nederlandse (opsporings-) autoriteiten uitsluitend mag worden opgetreden indien en voor zover er sprake is van schending van een expliciet Nederlands belang, naar het oordeel van het hof niet alleen de in de wet verankerde universele rechtsmacht inzake zeeroof miskent, een en ander zoals hiervoor reeds is overwogen, maar dit standpunt bovendien geen steun vindt in het recht.

Zoals hiervoor is overwogen, kan de discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie om tot vervolging van een verdachte over te gaan, worden beperkt door de werking van de beginselen van een goede procesorde, het gelijkheidsbeginsel daaronder begrepen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is eerst sprake bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal vergelijkbare gevallen Gerechtshof 's-Gravenhage 12 april 2002, LJN: AE4747.

Het hof is, anders dan de verdediging, van oordeel dat ter zake van piraterij niet zodanig eenvoudig valt vast te stellen of sprake is geweest van andere gevallen waarin de relevante feitelijke omstandigheden gelijk waren aan die in de onderhavige zaak, dat daaruit een bestendig patroon in vorenbedoelde zin valt af te leiden. De onderhavige zaak is immers pas de tweede piratenzaak die, voor zover aan het hof bekend, sinds jaren, in Nederland wordt berecht, waardoor in dit opzicht een adequaat referentiekader ontbreekt. In dit verband is verder van belang dat - zoals algemeen bekend mag worden verondersteld - er ook in de andere met piraterij samenhangende zaken enerzijds heenzendingen van verdachten zoals door de verdediging bedoeld hebben plaatsgevonden, doch dat anderzijds de verdachte en zijn medeverdachten niet de enige in de Golf van Aden aangehouden piraterijverdachten zijn die in Nederland strafrechtelijk worden vervolgd.

Het enkele feit dat in de onderhavige zaak moet worden vastgesteld dat andere aangehouden verdachten zijn vrijgelaten en niet verder vervolgd zijn, staat aan vervolging van de verdachte dan ook niet in de weg, gelet op de hiervoor aangehaalde ruime discretionaire bevoegdheid van het openbaar ministerie. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat de officier van justitie, op basis van de waardering van de op dat moment aan haar bekende informatie, een bewuste keuze heeft gemaakt tegen welke van de aangehouden verdachten zij verdere vervolging zou instellen. Het hof heeft daarbij betrokken dat het ging om de aanhouding - onder bijzondere omstandigheden - van een groot aantal verdachten waarvan - voor zover op dat moment te overzien - vervolging in het algemeen belang in de rede lag, terwijl niet onmiddellijk voldoende duidelijk was wat de ernst van de verdenkingen tegen de verschillende verdachten was, noch hoe de persoonlijke omstandigheden moesten worden beoordeeld.

Het hof is dan ook van oordeel dat op basis van hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet (voldoende) aannemelijk is geworden dat er sprake is van een zodanige overeenstemming van zaken op het punt van de haalbaarheid en van de opportuniteit dat daaruit de conclusie moet worden getrokken dat in het onderhavige geval het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Feiten of omstandigheden die het hof tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet aannemelijk geworden.

Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gezegd dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot de bestreden vervolgingsbeslissing(en) had kunnen komen."

Beoordeling Hoge Raad

Het Hof heeft het verweer verworpen op gronden welke die verwerping kunnen dragen, nog daargelaten dat het ten onrechte niet vervolgen van derden wier gedragingen evenzeer als die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging dienen te zijn, niet zonder meer leidt tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging tegen de verdachte. Het Hof heeft niet blijk gegeven in enig opzicht van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan of een onjuiste maatstaf te hebben aangelegd. (Vgl. HR 16 april 1996, NJ 1996/527, rov. 7.7.)

Het middel faalt.

Lees hier de volledige uitspraak.

Uitdrukkelijk onderbouwde standpunt m.b.t. betrouwbaarheid getuigenverklaringen & artikel 9a Sr

Hoge Raad 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:238

Feiten

Verdachte is bij arrest van 15 mei 2012 door het gerechtshof Arnhem wegens 1. mishandeling, begaan tegen zijn levensgezel en 2. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 60 uren. Tevens is beslist op de vordering van de benadeelde partij en is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Tweede Middel

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de betrouwbaarheid van de verklaringen van betrokkene 1, betrokkene 2 en betrokkene 3.

Beoordeling Hoge Raad

Ingevolge art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv dient een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat door de rechter niet is aanvaard, in de uitspraak beargumenteerd te worden weerlegd. Omtrent de aan de mate van motivering te stellen eisen komt onder meer betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten. De motiveringsplicht gaat voorts niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. (Vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393)

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de verklaringen die betrokkene 1, betrokkene 2 en betrokkene 3 bij de politie en bij de Rechter-Commissaris hebben afgelegd innerlijk en onderling tegenstrijdig zijn en derhalve als leugenachtig van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Het Hof heeft, in afwijking van hetgeen door de raadsman is aangevoerd, de verklaringen die betrokkene 1, betrokkene 2 en betrokkene 3 bij de politie hebben afgelegd, voor het bewijs gebezigd. Blijkens zijn overwegingen heeft het Hof geoordeeld dat hetgeen namens de verdachte is aangevoerd strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde, wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen en dat het geen reden heeft aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Daarin ligt als (gemotiveerd) oordeel van het Hof besloten dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen in zoverre overeenstemmen dat de verdachte in het zicht van de anderen een mes in zijn hand had en in zoverre niet onderling tegenstrijdig zijn en dat de gestelde onderlinge tegenstrijdigheden en de door de verdediging gesignaleerde afwijkingen tussen de verklaringen die bij de politie zijn afgelegd en de verklaringen die bij de Rechter-Commissaris zijn afgelegd niet van die aard en ernst zijn dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Aldus heeft het Hof ten aanzien van het door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt de redenen opgegeven, als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv, die ertoe hebben geleid dat dit standpunt niet door het Hof is aanvaard. Mede gelet op hetgeen in 2.3 is overwogen behoefde het Hof niet nader in te gaan op hetgeen door de raadsvrouwe voor het overige en met betrekking tot de inhoud van de verklaringen is aangevoerd.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Derde Middel

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat art. 9a Sr moet worden toegepast.

Beoordeling Hoge Raad

Hetgeen de raadsvrouwe van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep in verband met de strafoplegging naar voren heeft gebracht, is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 19.

Het Hof heeft de verdachte ter zake van 1. mishandeling, begaan tegen zijn levensgezel" en 2. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een werkstraf van 60 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 dagen hechtenis, de verdachte veroordeeld aan de benadeelde partij betrokkene 4 ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde een schadevergoeding te betalen van € 250,-, te vermeerderen met de kosten van tenuitvoerlegging tot aan de datum van de uitspraak begroot op € 459,- en aan de verdachte de verplichting opgelegd om aan de Staat, ten behoeve van betrokkene 4, een bedrag te betalen van € 250,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 5 dagen hechtenis.

De bestreden uitspraak houdt onder het opschrift 'Oplegging van straf en/of maatregel' het volgende in:

"De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken."

Het kennelijke oordeel van het Hof dat het onderdeel van de pleitnota dat betrekking heeft op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte met daaraan toegevoegd "9A (schuld zonder strafoplegging)" niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv oplevert, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

Opgave van bewijsmiddelen & Oplichting

Hoge Raad 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:236

Feiten

Verdachte is bij arrest van 17 april 2012 door het Gerechtshof te Arnhem wegens flessentrekkerij (feit 1), verduistering (feit 2) en oplichting (feit 3), veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij op 9 januari 2010 te Silvolde, gemeente Oude IJsselstreek, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 1], eigenaar van [A], heeft bewogen tot de afgifte van 150 euro, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en in strijd met de waarheid gezegd/doen voorkomen

- dat zijn bankpas niet meer werkte en - dat hij die 150 Euro/dat geldbedrag later zou terugbetalen en daarbij tot zekerheid van terugbetaling zijn rijbewijs aan [betrokkene 1] afgegeven,

waardoor die [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:

"Gelet op de bekennende verklaring van verdachte volstaat het hof conform artikel 359, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, met een opgave van de bewijsmiddelen.

13. De verklaring van verdachte bij de politie (pagina 78-79), zakelijk weergegeven:

Ik moest wat en ik heb van te voren gebeld naar de eigenaar van deze supermarkt. Ik heb toen een verhaaltje opgehangen en ik heb zo geprobeerd boodschappen van hem los te krijgen. Ik ben toen naar die winkel gegaan en ik heb mijn rijbewijs als onderpand gegeven en de eigenaar van die winkel gaf mij 150 euro, want hij kon mij wel geld geven maar geen boodschappen, want dat kon hij niet verantwoorden. Ik heb zoiets gezegd van dat mijn pin het niet deed. Ik heb die 150 euro nooit meer terugbetaald. Door een verhaaltje te vertellen tegen die eigenaar van de supermarkt heeft hij mij geld gegeven.

14. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (pagina 73-77), voor zover inhoudende de verklaring van aangever [betrokkene 1]."

Het met 14 aangeduide bewijsmiddel houdt het volgende in:

"Op zaterdag, 9 januari 2010, werd ik in de ochtend op het bedrijf gebeld door een man. De man vertelde mij [dat hij] de dupe was geworden van skimmen in Doetinchem en dat [hij] daardoor met zijn bankpasje niet kon pinnen. De man zei dat hij normaliter bij mij in de winkel kwam winkelen.

De man vroeg mij of het mogelijk was dat hij contant geld van mij kon krijgen om te winkelen. Dat geld wilde hij dan weer terugbetalen als zijn bankpas weer werkte. Ik vond zijn vraag reëel en ging daarmee akkoord. (...) Om een stuk zekerheid te geven bood de man aan om zijn rijbewijs achter te laten. Ik vond het allemaal betrouwbaar en ging akkoord met hetgeen de man wilde."

Middel

Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof voor de motivering van de bewezenverklaring onder 3 ten onrechte heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv. Daartoe is aangevoerd dat de bekennende verklaring van de verdachte niet alle onderdelen van het onder 3 bewezenverklaarde betreft.

Het derde middel is gericht tegen de bewezenverklaring onder 3. Het klaagt in het bijzonder over het oordeel van het Hof dat sprake is van een samenweefsel van verdichtsels.

Beoordeling Hoge Raad

De verklaring van de verdachte houdt niet in dat hij heeft erkend dat hij een valse naam heeft opgegeven en/of een valse hoedanigheid heeft aangenomen. Aangenomen moet worden dat ten gevolge van een kennelijke vergissing in de bewezenverklaring de onderdelen "door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid" zijn opgenomen. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring met herstel van deze misslag. Door deze verbeterde lezing komt aan het tweede middel de feitelijke grondslag te ontvallen, zodat het niet tot cassatie kan leiden.

Het Hof heeft blijkens de bewijsvoering en de bewezenverklaring vastgesteld dat de verdachte leugenachtige mededelingen heeft gedaan aan betrokkene 1. Voor het antwoord op de vraag of uit die mededelingen kan worden afgeleid dat betrokkene 1 door een samenweefsel van verdichtsels werd bewogen tot afgifte van het in de bewezenverklaring genoemde geldbedrag, komt het aan op alle omstandigheden van het geval. Zoals in HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8600, NJ 2012/279 is overwogen, behoren tot die omstandigheden onder meer de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, en de mate waarin de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen. In aanmerking genomen dat de door de verdachte aan [betrokkene 1] gedane mededelingen in meer dan één opzicht onjuist waren en dat het tot zekerheid afgeven van zijn rijbewijs een vertrouwenwekkende handeling is, geeft het oordeel van het Hof dat betrokkene 1 door een samenweefsel van verdichtsels is bewogen tot de afgifte van 150 euro niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk. Het derde middel is tevergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Lees hier de volledige uitspraak.

Slagend Salduz-verweer

Hoge Raad 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:234

Feiten

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft verdachte op 30 maart 2012 wegens

• 1 primair: poging tot doodslag
• 1 meer subsidiair: bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht
• 3 en 6 telkens: opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast
• 4 en 5 telkens: eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende en ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening

veroordeeld tot een gevangenisstraf van 28 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, en tot ontzeggingen van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen van in totaal één jaar en zes maanden. Tevens heeft het hof de vorderingen van twee benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, alsmede de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie voor de duur van drie maanden.

Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsvoering:

"Feiten 3, 4, 5 en 6

"Door de verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 4], [verbalisant 2] en [verbalisant 1] is een proces-verbaal van aanhouding opgemaakt. Zij relateren het navolgende.

Op zondagmorgen 21 september 2008 waren wij, verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 4], [verbalisant 2] en [verbalisant 1], belast met de openbare orde dienst in het gebied Venlo-centrum. Op zondag 21 september 2008 omstreeks 00.15 uur liepen wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], over de Parade te Venlo. Ik, verbalisant [verbalisant 2], zag de mij ambtshalve bekende [verdachte] het café 'De Witte' gelegen op de Parade, inlopen. Ons was bekend dat genoemde verdachte een gebiedsontzegging heeft van 6 weken, geldig van vrijdag 5 september 2008 tot en met maandag 13 oktober 2008. Deze ontzegging is in deze periode geldig van vrijdag 18.00 uur tot en met maandag 6.00 uur. Genoemde locatie valt binnen het genoemde gebied waar deze ontzegging geldig is.

Op zondag 21 september 2008, omstreeks 00:45 uur, kreeg ik, [verbalisant 2], telefonisch door dat mensen van het stadstoezicht hadden gezien dat de ons ambtshalve bekende en nader te noemen verdachte [verdachte] uit een café, genaamd 'De Witte', kwam gelopen. Genoemd café is gelegen op de Parade te Venlo.

Wij, [verbalisant 3] en [verbalisant 4], troffen genoemde verdachte vervolgens zittend aan op de Lohofstraat te Venlo, tegenover de aldaar gelegen jongerenkerk. Even later kwamen wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1], ook ter plaatse. Naar aanleiding van bovenstaande hebben wij de verdachte [verdachte] aangehouden.

Even later zagen wij dat genoemde verdachte wegrende in de richting van de Nassaustraat. Na een achtervolging te voet werd genoemde verdachte ingehaald waarna we hem onder controle hebben gebracht. Ten tijde van het onder controle brengen van de verdachte [verdachte] hoorden wij, verbalisant [verbalisant 1] verbalisant [verbalisant 2] en verbalisant [verbalisant 3] dat de verdachte [verdachte] zei: 'Jij blonde hoer kuthoer vuile slet", of woorden van gelijke strekking. Wij, verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] zagen dat de verdachte [verdachte] tijdens bovengenoemde belediging met zijn gezicht in de richting van verbalisant [verbalisant 1] keek. Ik, verbalisant [verbalisant 1], voel mij door de bovengenoemde belediging in mijn eer en goede naam aangetast.

Op het moment dat de verdachte [verdachte] in het opvallende dienstvoertuig werd geplaatst zagen wij, verbalisanten [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 1] dat verdachte [verdachte] de verbalisant [verbalisant 2] in haar gezicht spuwde. Ik, verbalisant [verbalisant 2], voel mij door het spuwen in mijn gezicht door de verdachte aangetast in mijn eer en goede naam.

De verdachte heeft bij de politie op 21 september 2008 als volgt verklaard:

Ik zat vannacht op de rand van een muurtje van de jongerenkerk bij de Lohofstraat.

De politie kwam en vertelde mij dat ze mij op de stadscamera's hadden gezien in het centrum. Ze vertelden mij dat ik een stadsverbod had. Ik wist dit.

Ik ben weggerend. Toen kwam de politie. Ik heb naar een politieagente gespuugd.

(Op de vraag wanneer de gebiedsontzegging is ingegaan:) Dit was volgens mij de derde week en hierna volgden nog twee weken. Volgens mij ben ik gisteravond in een gebied gekomen waar ik niet mocht komen.

(...)

De verdachte heeft op 28 september 2008 bij de politie verklaard:

Over gisteravond kan ik vertellen dat ik op de rand van het gebied ben geweest, misschien ben ik er een stukje binnen geweest. Ik was nog geen 5 minuten binnen het gebied. Ik wist dat ik niet de stad in mocht. Ik heb een gebiedsontzegging voor 6 weken en volgens mij is dit mijn op één na laatste week. Deze ontzegging is voor zowat het hele centrum van Venlo. Ik ben gisteren bij Ormix geweest."

Salduz-verweer

De raadsman heeft in hoger beroep het volgende bepleit:

"Salduz-jurisprudentie van toepassing op verklaringen cliënt. 1e en 2e verklaring afgelegd vóór advocaat:

p 28 en 33: eerst advocaat spreken. Zelfs vóór IVS: 2e verklaring 14.14, IVS 14.30 uur. Uitsluiten: cliënt heeft niet de mogelijkheid gehad om na zijn aanhouding, voorafgaand aan zijn verhoor een advocaat te raadplegen. (...)

Feit 3+6 (...)

Bevel niet rechtmatig gegeven dus vrijspraak. Subsidiair achteraf gebleken: had niet mogen worden opgelegd, dus ook geen vervolg-vervolgingen op baseren. 9A SR. Zeker nu verklaringen cliënt dienen te worden uitgesloten agv Salduz-jurisprudentie vanwege het niet hebben kunnen raadplegen van een advocaat na aanhouding maar voor verhoor."

Derde Middel

Het middel klaagt dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaringen die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering van de feiten 3, 4, 5 en 6 heeft betrokken.

Beoordeling Hoge Raad

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349).

Het Hof heeft de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaringen tot het bewijs van - klaarblijkelijk alleen - de feiten 3, 5 en 6 gebezigd. Daarmee heeft het Hof miskend dat, naar uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt, een dergelijk verzuim behoudens een tweetal door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.

Tot cassatie behoeft het onjuiste gebruik voor het bewijs van de bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte van 21 september 2008 wat betreft de bewezenverklaring van feit 5 niet te leiden. Voor het bewijs van feit 5 heeft het Hof tevens gebruik gemaakt van het, onder 3.2 weergegeven, proces-verbaal, houdende verklaringen van de verbalisanten 1, 2 en 3. Gelet op de inhoud van dat proces-verbaal, moet worden geoordeeld dat de bewezenverklaring ook met weglating van de bewuste verklaring van de verdachte toereikend is gemotiveerd, zoals het Hof ook de bewezenverklaring van feit 4 op de voet van art. 344, tweede lid, Sv heeft kunnen gronden alleen op het daartoe gebezigde proces-verbaal van de verbalisanten. De verdachte heeft derhalve onvoldoende rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak.

Het middel is wat betreft de bewijsvoering van de feiten 3 en 6 terecht voorgesteld.

Conclusie AG Spronken

Uit de gedingstukken maakt de AG op dat verdachte zowel op 21 als op 28 september 2008, telkens nadat hij was aangehouden, is verhoord zonder dat hij voorafgaand aan die verhoren in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen en terwijl niet blijkt dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is daardoor in beginsel sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv dat in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van deze verklaringen. Door de verklaringen van verdachte toch voor het bewijs te gebruiken, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel klaagt hierover terecht.

Dit brengt ten aanzien van de feiten 3 en 6 mee dat de bewezenverklaring, in het bijzonder dat verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan een hem bekend bevel verblijfsontzegging, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed en dat de bestreden uitspraak in zoverre niet in stand kan blijven.

Met betrekking tot de feiten 4 en 5 hoeft echter geen cassatie te volgen. De bewezenverklaring van deze feiten wordt namelijk voldoende ondersteund door de beide op ambtseed opgemaakte processen-verbaal van aanhouding. De verklaringen van verdachte zijn ten aanzien van deze feiten overbodig en van zodanige ondergeschikte betekenis dat de bewezenverklaring ook met weglating hiervan toereikend is gemotiveerd.

Lees hier de volledige uitspraak.

Vordering wijziging tll: artikel 69 lid 1 en artikel 69 lid 2 AWR “hetzelfde feit”? Conclusie AG: anders.

Hoge Raad 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:228

Feiten

Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd, veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf, waarvan vijf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Aan de verdachte is na een wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg tenlastegelegd dat:

"2: hij, in of omstreeks de periode van 12 september 2002 tot en met 8 mei 2006, in de gemeente Nijmegen en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten

• een of meer aangifte(n) voor de Inkomstenbelasting over de/het tijdvak(ken) van 2000 en/of 2001 en/of 2002 niet heeft gedaan en/of heeft doen doen aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Nijmegen (bijlage 87), terwijl dat feit (telkens) ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, en/of
• een of meer aangifte(n) voor de Inkomstenbelasting over de/het tijdvak(ken) 2003 en/of 2004 en/of 2005, onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft doen doen aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Nijmegen (bijlagen 87 en 94), terwijl dat feit (telkens) ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende de onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in de aangiftebiljet(ten) betreffende die jaren/dat jaar (telkens) geen belastbaar inkomen is vermeld, althans dat in een bij die aangiftebiljet(ten) behorend en daarvan deeluitmakend schrijven van 2 mei 2006 is vermeld dat verdachte, [verdachte], als buitenlands belastingplichtige in Nederland over de jaren 2003, 2004 en 2005 geen inkomsten heeft genoten, en aldus (telkens) een zogenaamde nihilaangifte is gedaan (bijlage 94)."

Ter terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat deze als volgt komt te luiden:

"feit 2: hij, in of omstreeks de periode van 12 september 2002 tot en met 8 mei 2006, in de gemeente Nijmegen en/of elders in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten

• een of meer aangifte(n) voor de Inkomstenbelasting over de/het tijdvak(ken) van 2000 en/of 2001 en/of 2002 niet heeft gedaan en/of heeft doen doen aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Nijmegen (bijlage 87), terwijl dat feit (telkens) ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, en/of
• een of meer aangifte(n) voor de Inkomstenbelasting over de/het tijdvak(ken) 2003 en/of 2004 en/of 2005 niet heeft gedaan en/of heeft doen doen, dan wel onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft doen doen aan de Inspecteur der belastingen van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen te Nijmegen (bijlagen 87 en 94), terwijl dat feit (telkens) ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende de onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in de aangiftebiljet(ten) betreffende die jaren/dat jaar (telkens) geen belastbaar inkomen is vermeld, althans dat in een bij die aangiftebiljet(ten) behorend en daarvan deeluitmakend schrijven van 2 mei 2006 is vermeld dat verdachte [verdachte] als buitenlands belastingplichtige in Nederland over de jaren 2003, 2004 en 2005 geen inkomsten heeft genoten, en aldus (telkens) een zogenaamde nihil-aangifte is gedaan."

Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 mei 2011 houdt dienaangaande het volgende in:

"De advocaat-generaal is van oordeel dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd en legt de noodzakelijk geoordeelde wijziging schriftelijk aan het hof over en vordert dat die wijziging zal worden toegelaten. De raadsman deelt mede dat hij bezwaar heeft tegen de door de advocaat-generaal gevorderde wijziging van de tenlastelegging. De raadsman voert voor een toelichting van zijn bezwaar het woord overeenkomstig de door hem overgelegde pleitaantekeningen, welke aan dit proces-verbaal zijn gehecht en waarvan de inhoud als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. Volgens de raadsman is de gevorderde wijziging ontoelaatbaar en hij verzoekt om afwijzing van de vordering.

De advocaat-generaal voert het woord en deelt daarbij mede, zakelijk weergegeven: Ik verwijs naar de inhoud van het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2009. De vordering is wel toelaatbaar mits het gaat om hetzelfde feitencomplex en dat is naar mijn mening hier aan de orde. Een aangifte wordt oningevuld geretourneerd aan de Inspecteur van de Belastingdienst begeleid door een brief. Dat is het feitencomplex. De vraag is hoe het moet worden gekwalificeerd. Het niet doen van een aangifte of het onjuist of onvolledig doen van een aangifte. Het gaat erom onder welk delictsbestanddeel of onder welk wetsartikel het valt. Het blijft hetzelfde feitencomplex. Mijns inziens is de voorgestelde vordering wel toelaatbaar en voor toewijzing vatbaar. Het hof trekt zich terug in raadkamer voor beraad. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:

Feit 1 is in hoger beroep in verband met de gegeven vrijspraak niet meer aan de orde. In de oorspronkelijke dagvaarding is onder feit 2 expliciet en impliciet cumulatief het volgende tenlastegelegd. In het eerste gedeelte gaat het over 3 strafbare feiten, te weten het opzettelijk niet doen van aangiften over de jaren 2000, 2001 en 2002 en daarnaast cumulatief dan wel alternatief dat er over de jaren 2003, 2004 en 2005 sprake is geweest van onjuist en/of onvolledig aangifte doen. De wijziging van de tenlastelegging die ziet op de uitbreiding van het eerste gedeelte van het onder 2 tenlastegelegde, te weten dat er geen aangifte is gedaan over de jaren 2003, 2004 en 2005, houdt naar het oordeel van het hof een uitbreiding in van dat eerste gedeelte van de tenlastelegging met drie nieuwe strafbare feiten te weten geen aangifte doen over de jaren 2003, 2004 en 2005. Dat is niet hetzelfde feitencomplex zoals de advocaat-generaal kennelijk heeft willen betogen, maar een uitbreiding van het feitencomplex met drie nieuwe strafbare feiten. De wijziging die door de advocaat-generaal wordt voorgesteld is derhalve niet toegestaan. De vordering wijziging wordt dan ook door het hof afgewezen. Aan het hof is niet de vraag voorgelegd wat het oordeel zou zijn indien in het tweede gedeelte van die tenlastelegging waarin nu staat dat over de belastingjaren 2003, 2004 en 2005 een onjuiste aangifte is gedaan, de voorgestelde tekst van de wijziging als alternatieve tenlastelegging naast de huidige tekst aan het hof zou zijn voorgelegd.

De advocaat-generaal vraagt vervolgens om een schorsing van de behandeling, teneinde een nieuwe vordering wijziging van de tenlastelegging voor te bereiden.

De zitting wordt onderbroken tot 12.00 uur. Na hervatting van het onderzoek deelt de advocaat-generaal mede, zakelijk weergegeven:

Ik doe een tweede poging strekkende tot wijziging van de tenlastelegging met inachtneming van wat het hof zojuist naar voren heeft gebracht. Ik leg deze als noodzakelijk geoordeelde wijziging schriftelijk aan het hof over en ik vorder dat die wijziging zal worden toegelaten. De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven: Ik heb begrepen wat de voorgestelde wijziging inhoudt. Ik ben het met de nieuwe voorgestelde wijziging evenmin eens. Ik ben van mening dat het ook hier gaat om een nieuw feitencomplex. Ik verwijs naar hetzelfde pleidooi zoals ik dat zojuist heb gedaan. De advocaat-generaal deelt mede, zakelijk weergegeven:

Ik wil opmerken dat het thans mijns inziens wel om hetzelfde feitencomplex gaat, te weten het niet doen van aangifte over de jaren 2003, 2004 en 2005 als alternatief naast het thans tenlastegelegde onjuist en/of onvolledig doen van aangifte over die jaren. Het hof trekt zich terug in raadkamer voor beraad. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, zakelijk weergegeven:

Het hof is van oordeel dat er in casu sprake is van een aantal aangiftebiljetten voor de Inkomstenbelasting over de jaren 2003, 2004 en 2005 die aan verdachte middellijk of onmiddellijk zijn toegezonden. Verdachte heeft kennis gekregen van de hem toegestuurde biljetten, naar hij zelf heeft verklaard. Die biljetten zijn vervolgens door verdachte middellijk of onmiddellijk teruggezonden naar de Inspecteur van de Belastingen. De biljetten waren vergezeld van een begeleidend schrijven, waarin verdachte zich op het standpunt stelde dat hij niet in Nederland woonachtig was, dat hij buitenlands belastingplichtige was en dat hij in Nederland niet verplicht was om aangifte te doen.

De officier van justitie heeft vervolgens in de tenlastelegging aan verdachte verweten dat dat dient te worden beschouwd als het doen van een onjuiste aangifte. Wat de advocaat-generaal nu vraagt is een wijziging van de tenlastelegging in die zin dat het moet worden beschouwd als het niet doen van een aangifte. Mede naar aanleiding van de beslissing van de rechtbank kan er een dispuut ontstaan over de vraag of het toezenden aan de belastingdienst van een niet ingevuld aangiftebiljet met een begeleidend schrijven moet worden gezien als het niet doen van een aangifte of het doen van een valse aangifte, respectievelijk strafbaar gesteld in artikel 69 lid 1 AWR en artikel 69 lid 2 AWR. Dat is een interpretatievraag die aan het hof kan worden voorgelegd, maar die pas kan worden beantwoord in het kader van de beantwoording van de materiële vragen van artikel 350 Wetboek van Strafvordering. In ieder geval betreft het naar het oordeel van het hof wel hetzelfde feitencomplex, namelijk het feitelijk gebeuren van het terugsturen van een niet ingevulde aangifte met een begeleidend schrijven. De vordering wijziging kan worden toegelaten."

Middel

Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging onder 2, tweede onderdeel.

Beoordeling Hoge Raad

De aan de verdachte verweten gedraging is in de tenlastelegging onder 2, tweede onderdeel, omschreven als het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen. Na de toegewezen wijziging van de tenlastelegging is daaraan toegevoegd het opzettelijk niet doen van een aangifte.

De tenlastelegging onder 2, tweede onderdeel is toegesneden op art. 69, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en na de beoogde wijziging op zowel art. 69, eerste lid, AWR als art. 69, tweede lid, AWR.

De onderscheiden delictsomschrijvingen strekken ter bescherming van hetzelfde rechtsgoed, te weten het bewerkstelligen van een juiste belastingheffing. In beide gevallen gaat het om een misdrijf. Weliswaar bedreigt de wet het ene misdrijf, het niet doen van aangifte, met een gevangenisstraf van maximaal vier jaren, en het andere misdrijf, het doen van een onjuiste of onvolledige aangifte, met een gevangenisstraf van maximaal zes jaren, maar het verschil is niet zodanig dat daaraan te dezen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend. In aanmerking genomen dat het – naar 's Hofs vaststelling – in beide gevallen gaat om het oningevuld retourneren van een drietal aangiftebiljetten vergezeld van een begeleidend schrijven van 2 mei 2006, is er geen verschil in aard en strekking van de verweten gedragingen. Gelet op dit een en ander geeft het oordeel van het Hof dat door het toewijzen van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging sprake blijft van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.

Het middel faalt.

Conclusie AG Vellinga

Het Hof geeft in zijn overwegingen uitdrukkelijk te kennen de juridische aard van de feiten niet in zijn oordeel te betrekken. Dit betekent dat het Hof niet heeft voldaan aan de eis, dat de rechter in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten dient te ver-gelijken. Derhalve heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende met redenen omkleed.

Volgens het Hof kan pas een oordeel worden gegeven over de juridische aard van de feiten voor en na wijziging van de tenlastelegging wanneer in het kader van de op grond van art. 350 Sv te beantwoorden vragen wordt geoordeeld over de vraag of het toezenden aan de Belastingdienst van een niet ingevuld aangiftebiljet met een begeleidend schrijven moet worden gezien als het niet doen van een aangifte of het doen van een valse aangifte, respectievelijk strafbaar gesteld in artikel 69 lid 1 AWR en artikel 69 lid 2 AWR. Waarom deze interpretatievraag niet ook kan worden beantwoord in het kader van de vraag of toelating van de gevorderde wijziging van de tenlastelegging tot een ander feit in de zin van art. 68 Sr leidt valt niet in te zien. De beantwoording van die vraag is immers niet afhankelijk van de vaststelling van de feiten.

Aan het voorgaande wordt nog toegevoegd dat de Hoge Raad in zijn arrest van 31 maart 2009, LJN BG9179 waarin het Hof zich zag gesteld voor dezelfde vraag als in het onderhavige geval, oordeelde, dat de overweging van het Hof dat "de gedragingen zoals omschreven in de vordering tot wijziging vallen binnen hetzelfde feitencomplex" als om-schreven in de inleidende dagvaarding niet zonder meer begrijpelijk was, in aanmerking genomen dat het in de inleidende dagvaarding onder 2 ging om het doen van een onjuiste of onvolledige aangifte, terwijl het in de gewijzigde tenlastelegging onder 2 b ging om het verzuim aangifte te doen.

Het middel slaagt.

Lees hier de volledige uitspraak.