Falende bewijsklacht verduistering geldbedragen i.v.m. beleggingen | de betekenis van het begrip zich wederrechtelijk toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr

Hoge Raad 11 december 2012, LJN BX3620 Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens verduistering, meermalen gepleegd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 9 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Middel

Het middel komt op tegen 's Hofs motivering van de bewezenverklaring.

Beoordeling Hoge Raad

De Hoge Raad herhaalt allereerst haar eerdere uitspraak (LJN ZC8253) m.b.t. de betekenis van het begrip zich wederrechtelijk toe-eigenen in de zin van art. 321 Sr: Van zodanige toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gemachtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort. Van zodanig beschikken kan - afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval - o.m. sprake zijn indien aan een ander dan verdachte toebehorende gelden aan verdachte zijn overgemaakt met een bepaald, al dan niet contractueel vastgelegd doel en verdachte deze gelden tegen de afspraken in beheert of voor andere doeleinden heeft aangewend, dan wel indien teruggave van die gelden door verdachte onmogelijk is gemaakt of aanmerkelijk is bemoeilijkt.

In de bewijsoverwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen moet worden afgeleid dat de verdachte alle gelden die hem door de onderscheiden aangevers ter beschikking zijn gesteld om daarmee 'te beleggen' tegen de met die aangevers gemaakte afspraken in heeft beheerd of voor andere doeleinden heeft aangewend.

Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen de door het Hof - feitelijk en niet onbegrijpelijk - aan die afspraken gegeven uitleg dat het de verdachte niet vrijstond de hem ter beschikking gestelde gelden naar eigen goeddunken ter bekostiging van zijn bedrijfsvoering te besteden, maar dat hij gehouden was de geleende gelden voor het telkens overeengekomen (beleggings)doel te besteden en met de overeengekomen rentevergoeding aan de aangevers terug te betalen. Daaraan kan niet afdoen dat in enkele gevallen uit de bewijsmiddelen slechts kan worden afgeleid dat de verdachte niet binnen de afgesproken termijn gelden (volledig) heeft terugbetaald of dat de verdachte, naar hij heeft gesteld, in een enkel geval zelf geen (volledige) betaling heeft ontvangen van degene aan wie hij het hem ter beschikking gestelde geld heeft (door)geleend, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat de verdachte de teruggave - met de toegezegde rentevergoeding - van die hem met het doel deze te beleggen ter beschikking gestelde geldbedragen door zijn eigen handelwijze onmogelijk heeft gemaakt of aanmerkelijk heeft bemoeilijkt.

Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard verduistering, meermalen gepleegd in de periode van 10 maart 2002 tot en met 10 maart 2008.

Het Hof heeft de verdachte ter zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tevens heeft het Hof onder meer aan de verdachte op de voet van art. 36f Sr de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ten behoeve van betrokkene 5, 6,2, 7 en 4 van respectievelijk een bedrag van € 60.028,67, € 128.177,54, € 30.000, € 23.100 en € 30.000. Daarbij heeft het Hof de vervangende hechtenis bepaald op respectievelijk 318, 662, 185, 150 en 185 dagen.

HR: Ingevolge art. 36f, zesde lid (oud), Sr in verbinding met art. 24c eerste lid, Sr dient de rechter bij het opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, te bevelen dat vervangende hechtenis zal worden toegepast. Die vervangende hechtenis mag in een geval als het onderhavige waarin sprake is van samenloop als bedoeld in art. 57 Sr, op grond van art. 60a Sr in verbinding met art. 24c, derde lid, St ten hoogste een jaar bedragen.

De door het Hof aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen in totaal verbonden vervangende hechtenis gaat dit maximum te boven. De Hoge Raad zal de duur van de vervangende hechtenis aldus verminderen dat is voldaan aan het wettelijk bepaalde maximum van een jaar.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de bij de aan de verdachte opgelegde verplichtingen tot betaling aan de Staat bevolen vervangende hechtenis.

Lees hier de volledige uitspraak.

Getuigenverzoek na terugwijzing HR: toepassing verdedigingsbelang

Hoge Raad 11 december 2012, LJN BY5546 Het Gerechtshof te Amsterdam heeft, na terugwijzing door de Hoge Raad, bij arrest van 1 april 2011 verdachte wegens verduistering veroordeeld tot een geldboete van € 500,-, subsidiair 10 dagen hechtenis, alsmede tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Middel

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, het verzoek van de raadsman van de verdachte tot het oproepen van een getuige heeft afgewezen.

Beoordeling Hoge Raad

Bij arrest van 3 november 2009, LJN BJ6949, heeft de Hoge Raad het eerder in deze zaak gewezen arrest van het Hof van 18 september 2007 vernietigd wegens een motiveringsgebrek bij het afwijzen van het verzoek tot het horen van betrokkene 1 als getuige. De Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen naar het Hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Bij de stukken van het geding bevindt zich een schrijven van de raadsman van de verdachte van 18 november 2010 gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof. Dit schrijven houdt onder meer het volgende in:

"In de zaak met opgemeld ressortnummer (...) bericht ik u (...) op te treden als raadsman van cliënt (...). 

In dat kader ontving ik heden telefonisch bericht dat de strafzaak gepland gaat worden voor inhoudelijke behandeling bij het Hof Amsterdam op 18 maart 2011. 

Met het oog op die zitting doe ik u opgave van de navolgende getuige: [betrokkene 1] (...) Toelichting: cliënt is in eerste aanleg veroordeeld terzake van diefstal, terwijl cliënt ontkent zich daaraan schuldig te hebben gemaakt. Ik wens de getuige te kunnen ondervragen over de inhoud van haar aangifte, over de feitelijke gang van zaken, in hoeverre zij zich gebaseerd heeft op eigen waarnemingen danwel achteraf heeft geconcludeerd hoe de feitelijke gang van zaken moet zijn geweest en in hoeverre zij conclusies heeft gepresenteerd als feiten. 

Om verhoor van deze getuige wordt te meer verzocht nu cliënt de door de getuige geschetste gang van zaken ontkent, ontkent de portemonnee te hebben gestolen, cliënt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voor de primaire tenlasteleggingsvariant is veroordeeld en telkens de aangifte voor het bewijs is gebezigd en de bewezenverklaring (gelet op de inhoud van het dossier) in beslissende mate gebaseerd zal moeten worden op diezelfde aangifte." 

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2011 houdt onder meer het volgende in:

"De voorzitter maakt melding van een brief van de raadsman van de verdachte van 18 november 2010, gericht aan de advocaat-generaal, waarin hij heeft verzocht [betrokkene 1] ter terechtzitting op te roepen teneinde als getuige te worden gehoord. 

Voorts maakt de voorzitter melding van een brief van 15 december 2010 van mr. C.L.R. Bennen, waarin namens de advocaat-generaal is voorgesteld [betrokkene 1] middels videoverhoor te horen als getuige en de zaak daartoe te verwijzen naar de raadsheer-commissaris. (...) Na beraad in raadkamer komt het hof tot de volgende beslissingen: (...) Het hof wijst het verzoek van de raadsman tot het horen van [betrokkene 1] als getuige af, nu de noodzaak daartoe niet is gebleken." 

In HR 16 februari 2010, LJN BL3964, NJ 2010/262 is geoordeeld dat art. 410, derde lid, Sv en de daarmee samenhangende bepalingen, te weten art. 414, tweede lid tweede volzin, en art. 418, derde lid, Sv in de procedure na verwijzing of terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad niet van toepassing zijn. Dat betekent dat wat betreft de - na de verwijzing of terugwijzing van de zaak door de verdediging gedane - opgave van getuigen en deskundigen art. 263 en art. 264 Sv onverkort gelden. Wel moet na verwijzing of terugwijzing, ook in het geval van een door de verdachte ingesteld hoger beroep, de toepasselijkheid worden aangenomen van art. 418, tweede lid, Sv.

Het Hof heeft bij zijn afwijzing van het verzoek betrokkene 1 als getuige te horen toepassing gegeven aan het noodzaakcriterium. Nu sprake is van een procedure na terugwijzing en de raadsman deze getuige schriftelijk en binnen de in art. 263, tweede lid, Sv bedoelde termijn voor de terechtzitting heeft opgegeven, terwijl zich niet de in art. 418, tweede lid, Sv bedoelde situatie voordoet, had het Hof toepassing moeten geven aan het in art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv bedoelde criterium van het verdedigingsbelang.

Het middel is terecht voorgesteld.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: voor de beoordeling van de vraag of een o.d.v.v. art. 552b Sv ingediend klaagschrift ontvan-kelijk is, is niet van belang of de inbeslaggenomen voorwerpen (ten tijde van het indienen van het klaagschrift) vernietigd zijn

Hoge Raad 11 december 2012, LJN BY2813 Bij beschikking van 2 augustus 2011 heeft de Rechtbank te Maastricht klaagster niet-ontvankelijk verklaard in haar klaagschrift strekkende tot teruggave aan klaagster van een Jaguar en een Porsche.

De beschikking van de Rechtbank houdt het volgende in:

“De rechtbank stelt vast dat de vernietiging van de voertuigen heeft plaatsgevonden vóórdat het klaagschrift door belanghebbende werd ingediend.

Op grond van het vorenstaande moet aanstonds geoordeeld worden dat belanghebbende in haar primaire verzoek niet ontvangen kan worden, waartoe de rechtbank moge verwijzen naar HR 27 november 2001, LJN: AD5210.

Mutatis mutandis moet hetzelfde worden geoordeeld ten aanzien van het subsidiaire verzoek. Gelet op het met betrekking tot het primaire verzoek overwogene dient aangenomen te worden dat met de vernietiging op 8 oktober 2010 ook het beslag op de oldtimers is komen te vervallen. Bij deze stand van zaken kan er niet meer toegekomen worden aan de toepassing van de artikelen 552b lid 5 Sv jo. 33c Sr jo. 36b Sr, nu de met deze artikelen gegeven wetssystematiek het bestaan van een beslagsituatie postuleert. Om deze reden moet het verzoek als tardief worden beschouwd."

Middel

Het middel klaagt onder meer dat de Rechtbank de klaagster ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar op de voet van art. 552b Sv ingediende klaagschrift.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 552b Sv voorziet in de mogelijkheid dat een belanghebbende, niet zijnde de verdachte of de veroordeelde, zich schriftelijk beklaagt over de verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer van een hem toekomend voorwerp.

Indien het beklag gegrond is, herroept de rechter de verbeurdverklaring of de onttrekking aan het verkeer en geeft een last als bedoeld in art. 353, tweede lid, onderdeel a of b, Sv. Op die last is, ingevolge art. 552b, derde lid, Sv, art. 119 Sv van overeenkomstige toepassing.

Indien een inbeslaggenomen voorwerp op wettige wijze is vernietigd, schrijft het tweede lid van laatstgenoemd artikel voor dat de bewaarder, tot wie een last tot teruggave van dat voorwerp is gericht, overgaat tot uitbetaling van de prijs die het voorwerp bij verkoop door hem redelijkerwijze had moeten opbrengen.

Uit het voorgaande volgt dat voor beoordeling van de vraag of een op de voet van art. 552b Sv ingediend klaagschrift ontvankelijk is, niet van belang is of de inbeslaggenomen voorwerpen (ten tijde van het indienen van het klaagschrift) vernietigd zijn. De Rechtbank heeft dit miskend.

Het middel klaagt daarover terecht.

Lees hier de volledige uitspraak.

Stelbrief noodzakelijk of kan rechtsbijstand ook worden afgeleid uit het indienen van een appelmemorie?

Hoge Raad 11 december 2012, LJN BY4303 Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte wegens overtreding van art. 62 van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 veroordeeld tot het betalen van een geldboete van €1.560 en verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de tijd van 4 maanden.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in: "De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen. (...) De voorzitter maakt melding van een op 10 juni 2010 binnengekomen appelschriftuur van mr. H.W.M. van den Heiligenberg en merkt op dat hij zich in hoger beroep niet als raadsman in de onderhavige zaak heeft gesteld. Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte."

Middel

Het middel klaagt naar de kern genomen dat het Hof mr. W.H.M. van Heiligenberg op grond van het door hem ingediende appelschriftuur als raadsman had moeten aanmerken en vervolgens - nu noch verdachte, noch de raadsman ter terechtzitting zijn verschenen - had moeten onderzoeken of aan het voorschrift van art. 51 Sv was voldaan. Omdat van een dergelijk onderzoek niet blijkt, en ook niet blijkt dat een afschrift van de stukken (waaronder de appeldagvaarding) aan de raadsman is verzonden, lijdt het onderzoek ter terechtzitting aan nietigheid.

Beoordeling Hoge Raad

Art. 38, eerste lid, Sv bepaalt dat de verdachte te allen tijde bevoegd is een of meer raadslieden te kiezen. Behoudens in het geval van voortijdige beëindiging van diens werkzaamheid, geldt de keuze van een raadsman - evenals ingevolge art. 43, eerste lid, Sv de toevoeging van een raadsman - voor de gehele aanleg waarin zij heeft plaatsgehad. Die aanleg is beëindigd als de betreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan of als daartegen een gewoon rechtsmiddel is ingesteld (vgl. HR 9 juni 1998, LJN ZD1192, NJ 1998/784). Ingevolge art. 39, eerste lid, Sv geeft de gekozen raadsman van zijn optreden als zodanig, wanneer de officier van justitie reeds in de zaak betrokken is, schriftelijk kennis aan de griffier of, als dat nog niet het geval is, aan de betrokken hulpofficier.

De regeling van art. 39 Sv moet worden beschouwd als een ordemaatregel en een schriftelijke kennisgeving vormt geen noodzakelijke voorwaarde om als raadsman te kunnen optreden. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman, dan behoort deze raadsman als zodanig te worden erkend (vgl. HR 19 december 2000, LJN ZD2182, NJ 2001/161).

Het kennelijke oordeel van het Hof dat uit de stukken niet kan blijken dat de verdachte zich in hoger beroep van rechtsbijstand door mr. Van den Heiligenberg had voorzien en het voorschrift van art. 51 Sv in het onderhavige geval niet van toepassing is, geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting ofwel is niet begrijpelijk.

Het middel is terecht voorgesteld.

Lees hier de volledige uitspraak.

HR: Gelet op de door raadsman opgegeven reden voor de afwezigheid van verdachte ttz in hoge beroep, is de overweging van het Hof dat verdachte door zijn afwezigheid de verantwoordelijkheid voor zijn gedragingen afwijst niet zonder meer begrijpelijk

Hoge Raad 11 december 2012, LJN BY5672 Het gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte veroordeeld wegens 1. medeplegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht en 2. openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen tot een gevangenisstraf voor de duur van acht weken.

Het middel klaagt over de strafmotivering.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof houdt in: "Gevraagd naar zijn eventuele bekendheid met de reden van afwezigheid van verdachte antwoordt de raadsman, zakelijk weergegeven: Cliënt heeft weinig financiële middelen. Een retour Enschede-Leeuwarden is dan gewoon te duur. Cliënt heeft mij gemachtigd om hem hier ter terechtzitting te verdedigen."

Ter motivering van de strafoplegging heeft het Hof onder meer overwogen: "Het hof stelt vast dat verdachte heeft gekozen voor een nagenoeg volledig ontkennende opstelling en dat hij noch ter terechtzitting in eerste aanleg noch in hoger beroep is verschenen. Het hof maakt daaruit op dat verdachte de verantwoordelijkheid voor zijn gedragingen afwijst."

Gelet op de namens de verdachte gegeven reden van zijn afwezigheid, waaromtrent het Hof niets heeft vastgesteld, is deze overweging niet zonder meer begrijpelijk. De strafoplegging is dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed, zodat het middel doel treft.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, de last tot tenuitvoerlegging daaronder begrepen en wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, verwerpt het beroep voor het overige.

Lees hier de volledige uitspraak.